2019年年底至2020年6、7月间，叶某、朱某在经营“中国移动”营业厅的同时代理“中国联通”业务，二人利用客户办理移动业务过程中获取的客户身份证信息，在未经客户同意的情况下提交信息用于开设联通手机卡，共计使用180余人身份信息开设500余张手机卡。后明知同为移动代理商的魏某对外销售手机卡仍向魏某予以出售手机卡约80张，获利约4000元。经查明，魏某在网络上对外出售的手机卡中有13个号码被他人用于实施诈骗犯罪16起，诈骗金额共计52万余元。
二、分歧意见
三、评析
笔者同意第三种意见，具体分析如下：
手机卡属于刑法概念上的公民个人信息
公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址等。首先，手机卡的外在表现形式是手机号码，显然手机号码属于通讯联系方式之一。而无论是识别特定自然人身份，还是反映特定自然人活动情况，都应当是能够单独或者与其他信息结合所具有的功能，故身份证号码与公民个人身份一一对应，可以单独识别公民个人身份；而家庭地址、手机号码等需要结合其他信息才能识别公民个人身份。可见，关联特定自然人的手机号码，符合公民个人信息范围。其次，在大数据时代，任何信息与其他足够多的信息相结合都可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，因此刑法保护的“公民个人信息”必须考虑到信息的可识别程度。司法解释的起草人之一喻海松在其编著的文献中主张，公民个人信息所要求的可识别性及其程度问题，可以从信息本身的重要程度、需要结合的其他信息的程度、行为人的主观目的等三个方面加以判断。
综上，“黑卡”的背后是“手机号码+冒用的他人注册信息”，属于刑法保护的公民个人信息。
非法收购、出售手机卡视主客观情节不同判定是否触犯侵犯公民个人信息罪
综上，非法收购、出售手机卡是侵犯公民个人信息罪惩治的手段之一，但是如果基于信息原始者的“同意”，主观上行为人并无信息利用意思，则需要具体情形具体判定罪名适用。考虑到手机卡具有双重属性，在作为通讯联系工具时，发挥的又是通话功能，系网络犯罪的重要作案工具，如果客观上行为人利用、交换的是手机卡的通讯工具功能，可以以主客观相一致原则选择罪名适用。叶某、朱某从非法获取公民个人信息、非法注册手机卡到出售手机卡，并无信息原始者的“知情”参与，客观上一系列非法利用他人信息行为严重侵犯了他人的人身权益，系典型的侵犯公民个人信息行为。但是对于魏某非法收购手机卡的行为，没有证据证明其知情叶某、朱某手机卡系冒用他人信息办理，事实认定上不能证否他人主动办理同意出售情形，主观明知他人使用手机卡有可能用于网络犯罪，客观上出售手机卡用作通讯工具，其实施行为在主客观方面上均有别于叶某、朱某。
非法出售手机卡结合主观认知程度、客观参与程度判定帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪共犯
结合本案案情，叶某、朱某通过魏某将卡通过网络对外出售，魏某称上家反馈是注册账号使用，但是期间叶某、朱某将运营商处有反馈诈骗投诉信息告知了魏某，三人已经明知售出的卡可能被用于诈骗犯罪。但对于上家是中间“卡商”还是诈骗团伙达不到具体的明知程度，客观上通过网络向匿名出售手机卡并按照一张手机卡20-30元不等的差价获利，不足以认定三人与上游诈骗行为有直接的犯意联络，系为诈骗犯罪提供直接服务，因此三人在出售手机卡的共同行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成特征。综上，结合魏某参与的行为部分分析，魏某以帮助信息网络犯罪活动罪定罪最为妥当。
侵犯公民个人信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪竞合时可视行为情节以侵犯公民个人信息罪予以完整评价
首先，“从一重处断”作为牵连犯和吸收犯的适用原则，即多行为侵害数法益，基于牵连和吸收关系的特殊性，不再实行并罚。但是笔者不认同非法获取公民个人信息注册手机卡是出售手机卡的必然组成部分，后行为可以吸收前行为，即不符合吸收犯的概念，因此核心焦点在于对牵连的理解。我国理论界通说认为，前行为与后行为成立手段与目的、原因与结果只关联的，属于存在牵连关系，成立牵连犯。但是牵连犯从一重处罚理论目前在学术界诟病较多，学者认为在牵连犯的处断上，除非手段与目的、原因与结果产生如吸收犯之必然组成、必经阶段和必然后果之效果，否则应当回归数罪并罚模式，特别是司法解释一般只认可类型化的牵连行为。笔者同样不认为非法获取他人身份信息注册开卡再到出售手机卡是必然的类型化之手段和目的行为。
其次，依据犯罪构成判断标准，叶某、朱某非法获取公民个人信息注册手机卡、出售手机卡，虽不是类型化的牵连行为，但是行为之间仍然具有紧密联系，且在侵犯公民个人信息罪的构成中，出售行为对获取行为产生状态依赖性，出售行为的危害后果亦可被前行为的情节认定所评价，即存在复数行为但仍能共存于同一犯罪构成要件。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项中，“知道或者知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”与帮助信息网络犯罪活动罪“明知他人实施网络犯罪的，收购、出售、出租手机卡”的构成要件是部分重合的，可在坚持重复评价原则的基础上，以完整评价行为、情节的侵犯公民个人信息罪从一重处断。
综上，叶某、朱某的行为以侵犯公民个人信息罪一罪从重处罚，魏某的行为应当结合主客观相一致原则以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。
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