第四节资本输入国管制外国投资的法律制度
资本输入国除了保护、鼓励外国投资外，为了维护本国的经济秩序和利益，都通过法律规定，对外国投资进行必要的管制。纵观各国立法，资本输入国管制外国投资的国内立法主要有以下几方面的内容：
一、外国投资的资本构成
外资法中的外国资本，一般是指从国外输入的任何形式的资本，既包括现金、设备、机器、土地、厂房、交通运输工具等有形资产，也包括专利权、商标、技术资料、专有技术、劳务等无形资产。例如罗马尼亚关于经营合资公司的法令规定，各方可以以货币形式、商品形式（公司投资和当前经营所需的商品）、工业产权形式进行投资，并在公司合同和章程中加以规定。我国法律规定，外国投资者可以用现金出资，也可用建筑物、机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。
各国在出资方式的规定上大同小异，而有些国家对外国投资者提供的资本有限制性条件。我国法律对外商出资也有限制性规定，如中外合资经营企业的外国合营者如以机器设备或其他物料出资的，必须符合下列条件：（1）应当是合营企业生产所必需的；（2）作价不得高于同类机器设备或其他物料的当时国际市场价格。外国合营者如以工业产权或专有技术出资的，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或专有技术，应当报审批机构批准。投资者对其用于出资的资产须享有合法的权利，没有侵犯任何第三者的权利。此外，对于出资的期限也有要求，根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应自营业执照签发之日起6个月内缴清，合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且，应当在营业执照之日起三个月内缴清。
二、投资范围
任何一个国家，无论其开放程度如何，都保留一些不对外国投资开放的领域。一般说来，发达国家的外资法对外国投资限制较少，但对有关国防、军事和通讯、宣传部门以及经济关键行业等，也禁止或限制外国资本进入。即使想美国这样开放的国家，除国防、军事等部门绝对禁止外国投资外，其他如通讯事业、国内航空、沿海及内河运输、自然资源开发，水力发电事业、原子能开发等部门，或禁止外国人参加，或限制持股比例，或基于互惠条件予以特许，至于其他部门，外资进入一般不加限制。发展中国家，主要是鼓励外国资本向有利于国民经济发展的部门，如新兴产业部门，以及改善国际收支、扩大出口的部门投资；禁止在国防、军事工业通讯事业以及支配国家经济命脉的部门投资；限制在本国已有一定发展基础，需要重点保护的行业投资。
三、出资比例
外国投资的出资比例，关系到企业的经营管理全和投资者的权益，各国的立法对此规定不一。发达国家一般采取开放政策，外资比例方面的要求不严，外国投资者可以按任何比例，以任何形式进行投资。然而在一些不对外资开放的领域内，除了完全禁止外国投资行业外，大多是要求外国投资低于一定的比例，以此来保持本国资本对这些行业的控制。
四、外国投资的审查和批准
无论具体情况如何，各国对外国投资的进入都实行了管理和管制，集中体现为外资审批制度。其中发达国家大多数适用登记制，即将外国投资视同为本国投资，仅要求其向主管登记的部门注册申报，而不实行实质审查。此外，也有少数国家如日本、法国、加拿大等实行专门机关审批制度。发展中国家都建立了专门的外资审批机构，对该机构的组织以及适用的审批程序一般也有具体规定。除专门机构负责审批外，与项目有关的其他部门，如外汇部门、银行部门、项目的行业主管部门等也行使一定的审批职能。同时，有些发展中国家还建立了半官方的投资促进机构或建议机构，它们的意见往往影响着审批机构的更后决定。
对外国投资的审批内容，一般包括程序审查和实质审查。关于程序审查各国立法一般规定，审批机构接受投资申请后，对投资计划、方案、项目、投资者的资信、协议、合同、章程、可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必需文件，以及申请是否符合法定程序，进行审查，在法定期限内决定是否批准。
实质审查指审查投资的经济效益与东道国经济发展目标和国家利益的关系。审查标准可分为积极标准和消极标准。积极标准指可予批准的条件，消极标准指不予批准的条件。
五、对外国投资的监管
各国在对外国投资审批之后，仍要进行一定的监督管理，主要体现在以下几方面：
1、一些国家的外资法律规定，外国投资项目在被批准之后，应在一定期间内开始建设或经营。
2、一些国家的外资法律规定，外国投资企业筹建过程中必须定期向外资管理机构提交报告报告的内容包括：资本（实物投资）的进口生产或服务设施的建设、人员的雇佣和培训以及开业日期等。
3、在一些发展中国家，外国投资企业的经营受到经常性的监督。
5、许多国家的外资法还规定了对已获得批准但不遵守有关法律规定或不履行批准条件的外国投资企业的罚则。此类罚则包括罚金以至中止或取消原先给予的便利条件。
六、当地物资的利用
许多发展中国家，为了充分利用本国资源和发展民族工业，采用不同法律手段促使外国投资企业尽可能利用东道国当地原材料、零部件等物资。有些国家在外资法或外国投资协议中规定了利用当地物资的要求或标准。另一些国家通过进口管理确保当地物资的优先利用。还有一些国家把利用当地物资的要求与投资优惠结合起来。
七、劳动雇佣限制
因为劳动雇佣涉及到东道国的劳动就业核技术培训等问题，大多数国家的外资法对此加以一定的限制。
一些国家在外国投资法中规定了优先雇佣本国国民的原则。一些国家规定，只有在本国国民不能胜任某些职务的情况下，才能雇佣外国人。有些国家规定本国雇员占企业雇员总数的更低比例或本国雇员工资额占企业工资总额的更低比例，或两者皆规定。此外，还有一些发展中国国家的外资法明确要求外国投资者承担培训本国国民的义务。
八、投资期限与当地化
（一）投资期限
（二）当地化
“当地化”是指资本输入国通过外资立法或合同约定要求外国投资者每年将一定比例的投资额转让给东道国企业，逐步减少投资比例，更终达到由本国投资者控股的目的。“当地化”的实现可采用两种方式：
1、在外资法律中规定每年减少外国投资的比例。从而使内资比例相应逐渐增加，以实现外国投资企业当地化的目的。
2、通过协议逐步减少外资股权。东道国政府与外国投资企业通过谈判，在协议中规定，在一定年限内，外国投资企业的股份逐渐减少，由本国股份逐渐取代直至转变成本国拥有多数或全部股份的企业。这种方式较多为资金雄厚的产油国采纳。
第五节资本输出国的海外投资法制
一、海外投资保证制度
（一）海外投资保证制度概述
1.含义及特征
海外投资保证制度（OverseasInvestmentGuarantyProgram），又称海外投资保险制度，是资本输出国为了保护本国国民在投资安全，依照本国国内法的规定，对本国海外投资者实行一种以事后弥补政治风险损失为目的的保险制度，是国际投资保护的重要法制之一。
私人海外投资会遇到各种政治风险，这些风险成为海外投资的重大障碍，为了消除海外投资者的后顾之忧，鼓励其对外投资，许多发达国家相继建立了海外投资保证制度，承诺当投资者在东道国遇到政治风险而遭受经济损失时，由政府的投资保险机构给予赔偿。这种制度因而成为保护海外投资普遍行之有效的重要制度。
各国法律对海外投资保证制度的规定不尽相同，但其主要特征不外乎以下几点：
（1）海外投资保证制度从表面上看，类似于一般的民间保险制度，但它是由国家特设的保证机构执行的，以国家为经济后盾，具有明显的公的性质，属于“国家保证”或“政府保证”的范畴。
（2）该制度的实施仅限于海外私人直接投资，即投资者可以直接参与经营管理和支配的海外企业的投资，不包括间接投资。
（3）保险对象仅限于政治风险，不包括一般商业风险（如货币贬值，或因以经营不善、估计错误等所致商业损失等）。
（4）该制度适用的目的主要是防患于未然，尽可能避免事故发生。
其重点在于保护，而不在于事后补偿。因此，资本输出国往往将国内法上的投资保险制度与国际法上的投资保证协定结合起来。例如美国规定，双边投资保证协定是国内法上实行投资保证的法定前提，即美国只对与美国订有投资保证协定的国家进行的投资，才承担保险责任。这种结合的意义在于政府在承担保险责任之前，已获得了东道国基于双边条约的保证，从而使政治风险大大减少。
2.产生和发展
海外投资保证制度由美国首创，之后为发达国家广泛采用。1948年美国实施复兴欧洲经济的马歇尔计划中实行投资保证方案，以促进私人企业向欧洲国家投资。此后美国对外援助法多次修改，范围不断扩大，外援机构几经更替，援助地区也从欧洲发达国家向发展中国家和地区逐步推移。1969年美国设立“海外私人投资公司”，成大对外投资活动的大部分业务，成为主管美国海外投资保险的专门机构。自60年代以来，由于国际投资大量用如发展中国家，以及国际投资市场新的发展需要，各发达国家先后仿效美国建立海外投资保险制度。日本于1956年，联邦德国于1959年，法国于1960年，丹麦和澳大利亚于1966年，荷兰和加拿大于1969年，瑞士于1970年，比利时于1971年，英国于1972年相继建立了这种投资保险制度。发展到今天，世界上主要的公营出口信贷和海外投资保险机构组成了“信贷和投资保险机构国际联盟”（简称“伯尔尼联盟”）。“伯尔尼联盟”的成员机构为进入发展中国家的海外投资提供了巨额保险，其中日本、美国、德国机构的承保总额占了绝大多数比例。
（二）海外投资保证机构
海外投资保险由于风险性高，一般私营保险公司不愿承保，因而各国的海外投资保险业务都是政府部门经营的。有的虽以公司名义经营，但这些公司所经营的投资保险业务是在政府密切监控之下，或者本身就是国营公司，受政府直接控制。
1.美国的“海外私人投资公司”（OverseasPrivateInvestmentCorporation；OPIC）
美国于1969年设立海外私人投资公司，1971年正式开业，承担原来国际开发署的投资保险业务。该公司具有法人资格，可以自己的名义起诉或被诉，在法律上或仲裁程序中代表自己。
2.德国的“信托股份公司”（TreuarbeitA.G.）和“黑姆斯信贷担保股份公司”（HermesKreditversicherungsA.G.）
值得注意的是，这两家公司只负责执行投资担保业务，而有关担保申请的决定，由联邦经济部长会同由财政部长、外交部长和经济合作部长所组成的部际委员会作出，该委员会的经济专家可以作为顾问。两家公司在德国境内设有11家办事处，以方便投资者办理有关投保对外投资的政治风险。
3.日本的通商产业省出口保险部
日本是由政府部门直接经营海外投资保险业务的，其承办机构是通商产业省出口保险部。它是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易或其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往。海外投资保险是它所承担的保险业务之一。
（三）承保险别
海外投资保险制度中政府承担的范围仅限于政治风险，具体险别有以下几种：
1.征用险
征用险是指因东道国政府当局的国有化、没收、征用或蚕食式征收等行为给投资者直接造成损失的风险。投保人的投资财产因此而遭受的损失，应由海外投资保险机构负责赔偿。
各国的投资保险机构在承担征用险的保险责任之前，要求投保人必须履行一定的义务：（1）当东道国政府对投资采取或可能采取征用行动时，投资者有义务立即向保险机构书面报告详细事实情况。（2）保险机构在赔偿前有权要求投资者采取一切合法的必要行动，及时、合理地使用司法或行政手段防止或抗议东道国的征用行为。（3）投资者始终有义务协助本国的保险机构向东道国行使索赔权。
美国将此类风险称为“乙类承包项目”，其法律条款中的“征用行为”范围较广，包括征用、没收、国有化以及外国政府废弃、拒绝履行及违反契约等情况。
德国《海外投资担保通则》规定，征用险指政府或其他机关的国有化、没收、征收或具有等同没收或征收效果的措施或非法不作为。
日本《输出保险法》规定，凡日本在外国投资的资产为东道国政府所夺取者，均属征用险。“资产”是指以各类形态出现的原本、利润、股份、红利及不动产的权利和各种请求权。“夺取”指东道国政府对日本投资者的上述资产实行征收、国有化或没收，剥夺其所有权。
2.战争险
战争险是指在保险期间内投保人在东道国的投资财产由于当地发生战争、革命、内乱、暴动等遭受损失的风险。
美国海外私人投资公司承包经营收益损失及资产损失。投保人可单独购买其中的一种或同时购买两种。在承保资产损害的情况下，公司补偿战乱对投资者财产的损害，这种财产仅限于有形财产，而证券、档案文件、债券、现金的损失，不在保险之列。若承保经营收益损失，公司将补偿因战乱造成的财产损害所导致的预期收益损失。对于以下四种情况，公司不予赔偿：（1）在战乱中损失的金银珠宝、现款、珍贵艺术品；（2）损失少于5000美元者；（3）在暴行中因投资方有关人员不采取应有的防护保全措施而遭受损失者；（4）主要由于投资人一方的不轨行为（包括行贿、腐化的等）激起或挑起暴力行为，因而遭受损失者。
德国对战争险的担保也涉及到一个损失程度问题，一般而言，对于企业的资产的损失要达到全部损失或实质性的损失，即：达到使企业只能在亏损的情况下，才能经营的程度。《海外投资担保通则》第5条对于战争险所包括的事件作了概括：第一，外国企业、分支机构的全部资产已被摧毁；第二，这些资产被摧毁到只有在亏损的情况之下才能经营，由此使得产权投资或捐赠资本必须被认为是全部损失，或者，产生于类产权贷款或收益的债务求偿不得以任何形式全部或部分收回。
日本承包因战乱造成的海外投资者的资产损失，包括以下情形：（1）企业不能继续经营；（2）陷于破产或类似破产；（3）银行对日本企业停止交易或类似事件；（4）停止营业6个月以上。这实质上是限于全损或实质性损失的情况。
3.禁兑险
禁兑险也称外汇险，是指投资者无法将投资原本、利润及其他正当合法收益自由兑换成外汇汇回本国的风险。
美国海外私人投资公司区分积极的禁兑和消极的禁兑。积极的禁兑是指东道国颁布禁止投资者将当地货币兑换成美元的法规等；消极的禁兑则指当投资者面临货币不能兑换的情况时，东道国有关当局未采取任何措施。在实践中，公司判断当地货币是否无法兑换成美元有一些标准。如果投资者有任何实用、合法的途径兑换货币，公司将不付赔，即使其兑换率比原有途径不利。而且如果投资者可将当地货币兑换成第三国货币，再由第三国货币兑换成美元，公司也不予赔偿。此外，公司认为，在下列情形下，尽管却有禁兑的事实，也不构成禁兑险：（1）在签订保险合同时，东道国法令业已存在禁兑规定，而投保人又已知情或理应知情；（2）由于投资者腐败、贿赂等违法行为，导致东道国作出合理反应而采取的禁兑措施。
日本《资出保险法》规定，海外投资者遇到下列情况之一，其原本及利润在两个月以上不能兑换并转移的，均属禁兑险：（1）东道国政府实行外汇管制或禁止外汇。（2）因东道国发生战乱，无法进行外汇交易。（3）东道国政府对日本投资者各项应得的金额实行管制（如冻结）。（4）东道国取消对各项应得金额汇回日本的许可。（5）东道国政府对各项所得金额予以没收。
（四）承保条件
一项海外投资要获得本国的承保，须满足投资者、投资及东道国等方面的条件。
1.合格投资者
各国的投资保险制度均要求被保险人应是合格的投资者。确定合格投资者的标准，各国规定不尽相同，但主要是依据国籍来确定的。美国海外投资保险制度中，合格投资者是指：（1）美国公民，即具有美国国籍的自然人；（2）根据美国联邦、州或其他地方法律设立的主要由美国所拥有的公司、合伙、其它社团。所谓“主要”是指拥有全部或至少51％者；（3）具有外国国籍的公司、合伙或其它社团，其资产95%以上为美国公民、公司、合伙或社团所有者。
根据德国法律规定，合格投资者必须具备两个条件：（1）在德国有住所的德国人；（2）在德国有住所，依德国法律设立的、具有或不具有法人资格的，其股东或成员具有有限责任或无限责任的赢利或非赢利性的商业公司、其他各种公司和社团。
日本海外投资保险制度中的合格投资者限于向海外投资，具有日本国籍的自然人或在日本注册登记，并有住所的公司或其它社团。
2.合格投资
美国法律规定，合格投资必须符合下列条件：（1）限于新投资项目，包括对现有企业的扩大、现代化及其发展的投资。（2）只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资，并经公司认可的项目；（3）必须是经东道国政府批准的项目；（4）只限于在同美国订有投资保证协定的国家和地区的投资项目。
在德国，合格投资是指德国投资者在海外的“值得鼓励”的新投资。值得鼓励的投资一般有两层含义：被担保的投资必须能加强德国与发展中国家的关系；（2）被担保的投资必须主要是对外从事商品和其他行业物品的生产精炼或零售、运输服务的企业，但这并不意味着拒绝担保其他行业的投资。
日本要求，合格投资必须是有利于日本对外经济关系的新投资（包括原有投资的扩大），并且必须取得投资东道国的同意。
3.投资形式的合格性
投资形式包括有形财产和无形财产进行的投资，即现金、事物和各种权益。
美国规定，合格投资的形式包括：（1）现金投资，美元或用美元购入并可兑换为美元的外币。（2）现物投资，包括商品、设备和原料等。（3）基于契约安排的权益投资，如劳务、专利权、利润、收益、专利使用费、制造方法、技术等。
德国的合格投资形式有三种：（1）产权投资，即担保投资者在海外企业中的股份。（2）捐赠资本，即投资者用现金或实物形式，向德国企业在海外的，其本身不是法律实体的分支机构或工厂投资。（3）类产权贷款，即与产权投资有关的，并且从目的和数量上来看，均具有产权投资性质的贷款。（4）再投资。
日本规定合格投资形式可以是下列之一：（1）投向外国法人或社团的股份、股本（指合伙组织）等，以参加事业经营为目的者为限。（2）对合营公司（外国法人）的本地股东向该合营公司出资用资金的长期贷款，其清偿其在5年以上者，但以该股东同该合营公司具有同一国籍者为限。（3）对日方投资者能实际支配经营的外国法人的长期贷款。（4）为进行“海外直接事业”，直接以日本人名义取得的不动产采矿权或其他权利。（5）基于长期契约，对以开发输入资源为目的的外国法人（非日方经营支配的）为期5年以上的长期贷款。
4.合格东道国
合格东道国是指符合一定条件，海外投资保险机构同意承保有关海外投资的东道国。
美国法律规定，合格东道国应符合下列条件：（1）限于友好的发展中国家；（2）东道国国民人均收入低于3881美元（按1983年美元计值），人均国民收入在896美元（按1983年美元计值）以下的东道国得予优先考虑；（3）尊重人权和国际上公认的工人权利；（4）与美国签订有双边投资协定。
德国十分重视利用双边投资保护协定，其海外投资者多向与德国签订了上述协定的发展中国家投资，但德国的投资保险机构并不以东道国与德国签有上述协定作为承保有关海外投资法定前提。德国所担保的投资的合格的东道国应该是与德国订有有关被担保投资待遇的国家，或者，其法律秩序或其他方式（例如，适用于特别投资的保证）可以确保外国投资的充分保护的国家。
日本实行单边投资保险制，不要求以同东道国签订双边投资保护协定为前提。但从安全角度出发，也要求东道国的政治、经济等状况较为安全，外资保护政策比较完备，同时也积极利用双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段，以确保国内投资保险的效力。
（五）投保程序
德国规定，合格的投保者可以向投资保险机构提交申请书，申请书须经部际委员会审查，审查合格者可与投资保险机构订立保险合同。保险合同签订，保险期限正式开始。投保者须缴纳手续费。投保额在一千万马克以下者，手续费率为0.1%；投保额在一千万马克以上者，为0.05%；但无论如何，手续费不得超过二万马克。
（六）保险期限
美国海外私人投资公司承保政治风险的保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而定，一般股份投资保险法定更高期限不得超过20年。
德国规定，保险期限第一次更长可以为15年，在合理的情况下，也可以定为20年。无论保险期限的长短，再保险期限届满之时，可以再延长5年。
日本规定，保险期限为5至10年。在投资项目建设期间较长的情况下，保险期限可超过15年。
（七）保险费率
美国法律规定，保险费率依承保行业、险别及范围而不同。一般保险费年率：中、小企业，外汇险为0.3％，征用险为0.4％－0.8％，战争险为0.6％。三者同时付保，合计年率为1.3－1.7％。至于特别的保险费年率，则可低于或高于上述比率。如有吸引力的大型项目综合保险，其保险费年率可高达3％。
德国根据保险期限的长短不同而适用不同的保险费率。保险期限为5年者，年保险费率为0.75％；保险期限为10年者，为1％；保险期限为15年者为1.25％；保险期限为20年以上者，为1.5％。在投资者收到承保通知（即保险期限开始），却未进行所承保的投资的情况下，年保险费率可大幅度降低。
日本一揽子保险的年保险费率约在0.55％至1％之间，根据东道国政治风险的大小及投资规划的不同而异。
（八）保险金额
保险金额指保险事故发生时，保险人应向被保险人实际支付的补偿金额。
海外私人投资公司对每个投资项目更大保险金额可达原始投资的270％，其中90％属于原始投资本身，180％属于原始投资所产生的利润和收益。
德国对于利润的更高承保额不得超过对于投资更高承保额的50％，而且每一投资承保合同年度不得超过对于投资更高承保额的10％。因此，在第6个承保年度，对于利润的的更高承保额就可能用尽。
日本允许利润的保险金额每一合同年度为投资原本的10％，在整个保险期间，其总额可达原本的100％。