2023年法考主观题案例分析指导用书刑法答题范例二
【案情】
王某在半年前被他人宠物犬咬伤，在事件处理过程中，涉事宠物犬被主人赠与其他第三方，导致事件不了了之。民警遂叮嘱王某日后若发现该犬就及时拍照留证并报案。一日，王某果然在路边看见吴某牵着该犬散步，遂赶紧上前用手机对该犬拍照。吴某误以为王某在偷拍自己，侵犯自己的隐私，要求王某删除照片，王某不从，要求报警。吴某认为王某不配合自己的要求，为保护自己的隐私权，动手夺取王某手机，王某反抗，两人扭打在一起此时，王某的邻居陈某路过，陈某与吴某素有仇怨，见王某与吴某扭打，误以为王某在侵害吴某，遂为趁机“教训”吴某而出手与王某一起殴打吴某。王某则误以为陈某在帮助自已维权，也与陈某一起殴打吴某打斗中，王某被吴某打成轻伤，吴某也被王某与陈某打成轻伤，但无法查清吴某的伤势是由王某还是陈某造成。(事实一)
吴某伤愈后，感觉自己在上次事件中吃了大亏，心存怨愤，遂企图利用穷困潦倒的黄某致陈某毁容(重伤)并劫取陈某的财物。吴某将一瓶具有极强腐蚀性的发烟硫酸谎称为“迷药”交给黄某，欺骗黄某称，将该“迷药”泼洒至陈某脸上即可致陈某昏迷而后轻松洗劫陈某的财物。吴某要求黄某当即前往数公里外的陈某家袭击陈某，并与自己平分犯罪所得。黄某信以为真，从吴某处接过“迷药”后赶往陈某家。途中，黄某出于好奇打开瓶子验证“迷药”是否有效，发烟硫酸刺鼻的气味使黄某感觉到这瓶“迷药”应该是危险化学品，遂将之抛弃，也未再找陈某。(事实二)
求财不得的吴某最终决意利用为张某(买方)和李某(卖方)介绍房产交易之机牟利。三方约定，李某以300万元的价格向张某出售自己的房产，张某先向李某支付200万元首付款，李某将自己房产过户给张某，张某再以房产为抵押向小额贷款公司即甲公司贷款100万元交给李某作为尾款。吴某自始便企图将交易中的100万元尾款据为己有，遂在撮合李某将房产过户给张某后，又谎称替张某申请贷款并向李某支付尾款。张某同意。吴某以张某的名义将该房产抵押给甲公司，让后者放款100万元到自已账户(吴某的账户)。100万元到账后，吴某立即将之全部用于个人消费。(事实四)
【推导方式】【观点展示方式】
一、对事实一的分析
(一)吴某构成假想防卫。
吴某误认为王某侵犯自己隐私而对王某进行反击，造成王某轻伤，构成假想防卫。虽然轻微侵犯隐私的行为并不构成刑事犯罪，但正当防卫中的不法侵害并不以侵害行为符合刑法构成要件为前提。即不法侵害也包括违法行为。因此，吴某误以为工某侵犯自己隐私权，也是误认为存在正当防卫意义上的不法侵害。同时，若王某确系侵犯吴某的隐私，则吴某将王某打成轻伤也并未明显超出防卫限度。
关于防卫限度的确定，我国学界和实务界目前主要有几种立场。
（1）传统的基本相适应说。权衡防卫行为对不法侵害人造成的损害和不法侵害对法益的威胁。该说认为，只有当防卫行为造成的损害结果与不法侵害的危害性大致相当时，才能认定防卫行为未超过必要限度。但是，传统的基本相适应说在对防卫行为所造成的损害与不法侵害进行权衡时采取了过于严格的标准，不利于维护防卫人的合法权益。故修正的基本相适应说主张，考虑到防卫行为是向不法行为的反击，在权衡中应当倾向于保护防卫人的利益。因此，只要防卫行为没有造成不法侵害人重伤或死亡，就应当肯定其与不法侵害基本相适应，未超出防卫限度；在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的场合，才须结合不法侵害的严重程度考查防卫行为是否仍然与不法侵害相适应。（2）必需说。侧重于制止不法侵害的必要性。该说认为，只要是事实上制止不法侵害所必需的行为，不论对不法侵害人造成何种损害，均未超出防卫限度。我们认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。前者需综合考虑防卫行为相较于不法侵害是否相差悬殊、明显过激，后者则是指防卫行为造成的不法侵害人重伤、死亡。
【小结】根据以上立场，若王某确系侵犯吴某的隐私，则吴某将王某打成轻伤均不构成防卫过当。因此，在事实一中，应当肯定吴某构成假想防卫。
【拓展】对于假想防卫的刑事责任认定，是刑法理论中具有极大争议的难题。学界的主要争议在于假想防卫是否阻却故意犯罪的成立。
(2)严格责任说认为，违法性认识是独立于犯罪故意之外的犯罪成立要件，故假想防卫并不阻却犯罪故意的成立。
(3)限制责任说认为，虽然违法性认识并非犯罪故意的内容，但在假想防卫的场合，行为人所陷入的认识错误与对犯罪客观要件的认识错误极为相似，故仍然应当肯定其阻却犯罪故意。
(4)指向法律后果的责任说则认为，在假想防卫的场合，行为人的认识错误不同于对犯罪客观要件的认识错误，但是，假想防卫的行为人内心并不具有反对法秩序的心态。故在法律后果不应当否定故意犯罪的成立。
【小结】根据以上诸说，在事实一中，故意说、限制责任说与指向法律后果的责任说虽然各自理据不同，但均会认为假想防卫阻却故意犯罪的成立，故吴某不能构成故意伤害罪。同时，由于吴某仅造成王某轻伤，而根据我国刑法规定，过失导致他人重伤的才构成犯罪，因此，在事实一中不能认定吴某构成犯罪。相反，严格责任说认为假想防卫并不阻却犯罪故意，从而会得出吴某在事实一中构成故意伤害罪的结论。
(二)王某构成正当防卫
王某的行为构成正当防卫，吴某的伤势无论是由王某还是由陈某造成，都不影响此处的结论。王某遵循民警的要求对吴某牵着的犬只拍照，其行为并不违法。相反，吴某误以为王某侵犯自己隐私而企图夺取王某的手机，构成对王某财产权益的不法侵害:王某对吴某进行反击并最终制止吴某的侵害行为，构成正当防卫。可能存在的问题是，若吴某的轻伤结果确系由王某造成，王某的行为是否属于防卫过当。对此应予以否定。根据前述认定防卫限度的立场，王某为防卫自己财产权益而造成吴某轻伤的行为均不构成防卫过当:根据修正的基本相适应说和2020年《正当防卫意见》，王某未造成吴某重伤、死亡，不可能属于防卫过当;根据必需说的立场，王某的行为也是制止吴某的不法侵害的必要手段，同样并不过当。举重以明轻，若吴某的轻伤结果系由陈某造成，则王某的防卫行为没有造成任何实际损害，自然更不应构成犯罪。
(三)陈某构成偶然防卫
由于在事实一中，吴某系不法侵害人，故陈某虽无防卫意思，其行为客观上却起到了制止不法侵害的效果，从而构成偶然防卫。对于偶然防卫的处理，学界存在正当防卫说与犯罪未遂说的分歧。前者认为，正当防卫不要求防卫人主观上具有防卫意思，故偶然防卫完全符合正当防卫的成立要件;后者认为，只有出于防卫意思实施的防卫行为才可能构成正当防卫，故偶然防卫不符合正当防卫的成立条件。但是，在偶然防卫的场合，行为人的行为毕竟客观上符合正当防卫的要件，没有造成法秩序所不容许的危害结果，故只能认定行为人构成犯罪未遂。
在事实一中，若对偶然防卫采正当防卫说，则陈某的行为构成正当防卫，无论吴某的轻伤结果是否由陈某造成，都不能认定陈某构成犯罪。若对偶然防卫采犯罪未遂说，且肯定吴某的轻伤结果是由陈某的行为造成，则应认定陈某成立故意伤害罪(未遂)。若对偶然防卫采犯罪未遂说，但认为吴某的轻伤结果实际上系由王某的行为造成，也应当认定陈某成立故意伤害罪(未遂)。由此可见，对陈某的刑事责任的认定主要取决于如何处理偶然防卫。若认为偶然防卫构成正当防卫，则应在事实一中认定陈某不构成犯罪。若认为偶然防卫可以成立故意犯罪未遂，则不论吴某的轻伤结果是否确实由陈某造成，陈某都构成故意伤害罪(未遂)。当然，在我国司法实务中，对于故意伤害未遂情节较为轻微的，一般并不作为犯罪处理。
(四)案件事实不明时的处理【拓展】【难点】
上述分析表明，吴某的轻伤结果究竟是由王某还是由陈某造成，对于认定王某和陈某的刑事责任并无影响。因此，在事实一中其实不涉及存疑有利于被告的问题。
【参考答案】【学会仿写】
二、对事实二的分析
事实二主要涉及对教唆犯、间接正犯和犯罪着手的认定。在事实二中，黄某在着手实施犯罪行为之前就放弃犯罪，构成预备阶段的犯罪中止。对吴某的刑事责任的分析就相对复杂，主要需注意一个问题:吴某教唆黄某实施抢劫行为，但黄某却并未着手劫取陈某财物，故而存在吴某的教唆行为是否具有处罚性的问题。此外，吴某还企图利用黄某造成陈某重伤而未能得逞，其行为应当构成抢劫致人重伤的间接正犯还是故意伤害的间接正犯，是否构成犯罪未遂，也是需要讨论的。
第一，教唆末遂的问题。
吴某教唆黄某实施抢劫行为，引起了黄某实施抢劫罪基本犯的犯罪决意，但是黄某却并未真正着手实施抢劫。此时能否认定吴某构成对抢劫基本犯的教唆未遂，在我国学界存在极大的争议。
一种见解肯定教唆未遂的可罚性，认为我国《刑法》第29条第2款明确规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对于教唆犯仍然应当予以处罚，只是可以从轻或者减轻处罚而已。因此，吴某教唆黄某实施抢劫的基本犯而未能得逞的，应当构成抢劫罪基本犯的教唆末遂。
另一种见解则坚持共犯从属性，认为只有在正犯着手实施犯罪时才能够肯定教唆犯的可罚性，故教唆未遂不可罚。据此，既然黄某并未着手实施抢劫，吴某也就不因其教唆黄某实施抢劫的基本犯而构成犯罪。
第二，结果加重犯的性质问题。在事实二中，吴某还企图利用黄某对陈某造成重伤结果，对于这一情节应当如何评价，也存在见解分歧。（1）一种见解认为，结果加重犯即为基本犯罪加上加重结果，抢劫致人重伤也同样是抢劫的基本犯和重伤结果的集合。就抢劫基本犯而言，吴某对黄某仅实施了教唆行为，但就故意伤害致人重伤而言，吴某应当属于间接正犯。
（2）另一种见解认为，结果加重犯并非由基本犯与加重结果简单叠加而成，而是两者的有机结合。换言之，结果加重犯不能被拆解为基本犯加上加重结果并对其分别予以评价，其自身就是一个有机的、不可拆分的整体。在事实二中，吴某企图利用黄某以抢劫方式造成陈某重伤，吴某就应当在整体上构成抢劫致人重伤的间接正犯。
【拓展】间接正犯的着手问题。
无论是认定吴某构成故意伤害致人重伤的间接正犯还是抢劫致人重伤的间接正犯，在事实二中都还需考查其间接正犯行为是否已经着手，吴某是构成犯罪未遂还是犯罪预备。这就涉及应当如何认定间接正犯的着手的问题。对此，又存在几种主要的见解:
(1)幕后者标准说认为，认定间接正犯的着手应当以幕后者的行为为准。依该说，所谓间接正犯就是指实现对实施者(被利用者)的意思支配。利用他人实施犯罪行为的幕后者开始对被利用的实施者施加强制或欺骗，企图实现对后者的控制和支配时，就已经是在实施间接正犯的实行行为，应当认定其已经着手实施犯罪。
(3)折中说则认为，幕后者标准对于间接正犯着手的认定过于提前，实施者标准对于间接正犯着手的认定又过于推迟，应当在二者之中寻求更为平衡的立场。该说认为，当幕后者允许实施者离开自己(幕后者)的支配领域去实施行为，从而放弃了对事态的实时控制，且根据幕后者的计划，其已无须为实现犯罪再实施其他中间行为的，幕后者构成犯罪着手。
【小结】根据幕后者标准说或者折中说，在事实二中应当肯定吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行已经着手。然而，黄某自动放弃犯罪导致吴某未能得逞，故应认定吴某构成相应犯罪的未遂犯。根据实施者标准说，吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢劫致人重伤的罪行尚未着手，但可以构成相应犯罪的犯罪预备。
在罪数方面，若肯定吴某对抢劫罪本犯构成教唆未遂并构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未遂或者预备，也不能对其数罪并罚。鉴于吴某在事实二中仅实施了一个行为(尽管该行为同时具有教唆和间接正犯的性质)，应当肯定吴某构成想象竞合犯，对其从一重罪论处。
三、对事实三的分析
(一)出借银行卡等“四件套”的行为
吴某已经意识到刘某可能在从事电信诈骗活动而将自己的银行卡等“四件套”出借给刘某，卡中流水至少达到80万元，应认定吴某构成帮助信息网络犯罪活动罪。在事实三中，吴某出借自已的银行卡等“四件套”给刘某使用，账户内诈骗所得达到80万元，其行为已经符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
【拓展】吴某出借“四件套”的行为客观上也促进了刘某的诈骗行为的实施，并且吴某主观上对此至少存在间接故意。对于是否应当认定吴某构成诈骗罪的帮助犯，我国刑法理论和司法实务存有争议。
一种见解认为，在电信诈骗的场合，犯罪数额往往较为容易达到特别巨大，若不对共犯的成立范围进行严格限制，就可能导致过于轻易认定行为人构成诈骗罪的共犯，导致行为人遭受过重的刑罚。因此，在行为人为他人实施电信诈骗犯罪提供便利的场合，应当根据行为人主观明知的内容和实施的具体犯罪行为判断其是否构成诈骗罪的共犯。原则上，只有当行为人与实施电信诈骗的犯罪分子存在通谋且与之形成了较为稳定的配合关系时，才能肯定行为人构成诈骗罪的帮助犯。若行为人只是单方面知晓他人实施电信诈骗而以出借银行卡等方式提供相对简单的帮助，则因其与实施电信诈骗的犯罪分子之间不存在通谋而不能成立诈骗罪的共犯。
【小结】根据该说，吴某虽然明知刘某从事电信诈骗活动而为其提供自己的银行卡，但刘某与吴某之间并不具有共同实施电信诈骗的通谋，故不能认定吴某成立诈骗罪的帮助犯。
另一种见解则认为，根据认定共同犯罪的基本学理，行为人明知他人实施犯罪行为而为其提供帮助的，就可以构成共犯、在涉及电信诈骗犯罪时也同样如此。在事实二中就应该肯定吴某构成诈骗罪的帮助犯。由于吴某同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪，对其应根据想象竞合犯的处理原则从一重罪论处。
【注意】在事实三中，不宜再认定吴某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原因在于:其一，根据刑法学理，本犯掩饰、隐瞒自己所参与犯罪的犯罪所得的，不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若肯定吴某可以就刘某的诈骗犯罪构成共犯，其便不能再就诈骗所得构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其二，掩饰、隐瞒犯罪所得罪以行为人基于与本犯的合意转移犯罪所得为前提。在事实三种，吴某并非基于与刘某的合意转移刘某的诈骗所得，故即便否定吴某与刘某构成诈骗罪的共犯，也难以认定吴某实施了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为。
(二)企图挂失取款而未得逞的行为
吴某企图“黑吃黑”取走自己银行卡内的赃款而未能得逞，对该行为的定性需要先厘清其行为对象，再结合行为对象进行判断。此处的行为对象有两个:一是记在吴某银行账户上的存款(存款债权)。银行账户上的存款井不真正对应特定的现金(纸币)，其本质上是账户所有人(持卡人)相对于银行享有的、要求支付相应数额现金的债权。二是银行保管且享有所有权的价值80万元的现金。
1、对80万元存款债权的犯罪。
吴某谎称银行卡丢失，通过补办新银行卡取得对自己账户内存款债权的控制，可能对账户存款构成财产犯罪。对吴某罪名的认定取决于如何判断银行账户存款的所有和占有关系，对此，刑法学界和司法实务均存在巨大争议:
(1)规范标准说认为，对于银行账户存款的所有和占有关系，都应当依据规范的标准进行判断。该说认为，既然银行账户存款本质上是账户所有人相对于银行的债权，就应当认为记载于银行账户的存款由账户所有人占有且所有。
(2)实质标准说认为，对于银行账户存款的所有和占有关系，都应当依据实质的、事实性的标准进行判断。只有对账户存款实质上享有正当权利的人，才是账户存款的所有人，也只有真正支配、使用银行账户的人，才是账户存款的占有人。若银行账户的实际控制人与银行账户所有人相分离，但账户所有人仍然可以通过挂失等手段恢复对银行账户的控制，则二者可能构成对账户存款的共同占有。
(3)折中说认为，对于账户存款的所有关系应当采取实质的判断标准，即对账户存款享有正当权利的人才是相应债权的所有者、对于银行账户内存款的占有关系，则应当依据规范的标准进行判断，即认定账户所有人占有账户存款。
依实质标准说，吴某对自己银行账户中的80万元并不具有正当权利，故该80万元债权并不由吴某所有。同时,由于吴某将其银行卡、密码、U盾和身份证都交给刘某使用，应当认为刘某才是账户的实际控制人，故应肯定账户中的80万元由刘某占有或者至少足由刘某和吴某共同占有。因此，吴某通过挂失手段排除刘某对相应债权的占有，构成盗窃罪。【注意】吴某对银行工作人员谎称自己银行卡丢失，通过欺骗银行工作人员才得以补办新卡、取得对账户的控制，但却不能认定吴某就银行账户内的存款债权构成诈骗罪。因为即便银行卡丢失或者忘记密码，银行也并不能支配储户银行账户内的存款债权。换言之，储户银行卡内的存款债权本就不由银行占有，故银行工作人员虽然是受骗而为吴某补办新卡，但其没有将自己占有的财物处分给吴某的意思。同时，银行工作人员更没有意识到自己实际上是将刘某占有或者刘某与吴某共同占有的存款债权转移给了吴某单独占有。既然银行工作人员对吴某账户的存款债权缺乏处分意思，吴某的行为就不能符合诈骗罪的构成要件。因此，在对账户存款债权的占有和所有采实质标准说的前提下，应当认定吴某构成盗窃罪。
【3】依折中说，仍然应当认定吴某系自己银行账户中的80万元债权的占有者，但相应存款并不由吴某所有，因此，吴某企图通过挂失手段取得相应存款的，构成侵占罪。基于与上述采实质标准说的场合相同的理由，吴某不因欺骗银行工作人员而构成诈骗罪。
2、对80万元现金的犯罪
针对银行的80万元现金，吴某还可能构成诈骗罪。80万元现金由银行占有并且所有，吴某企图将80万元取走的行为能否构成诈骗罪(未遂)，在我国刑法学界和实务界也存在较大争议。
按照具体危险说，应当立足于行为时的视角，以行为时一般人认识到的事实和行为人特殊认识到的事实为基础，根据生活经验的一般法则判断行为人的行为是否对法益造成了危险，是否构成未遂犯。在事实三中，虽然吴某的银行账户已经被公安机关冻结，吴某企图转移账户内款项的行为不可能成功，但从事前的角度看来，一般人难以认识到这一点。故根据具体危险说仍然可能认定吴某的诈骗行为具有得逞的可能性，从而构成诈骗罪(未遂)。
【小结】按照客观危险说或者修正的客观危险说，则原则上应当立足于事后的视角，根据案件的全部事实判断行为人的行为是否具有威胁法益的可能性。依据该说，则事实三中吴某的银行账户已被冻结，吴某实际上不可能从银行骗得80万元现金，故应当认定吴某的行为属于不可罚的不能犯，即吴某不因犯罪未遂而受处罚。
【注意】罪数。若同时肯定吴某就银行的账户存款构成盗窃罪或侵占罪，且就银行的现金构成诈骗罪(未遂)，则还会存在罪数认定上的见解分歧:若强调账户存款债权与银行现金的对应关系，就应肯定对吴某只能以一罪论处;相反，若强调账户存款和银行现金系分别属于不同的被害人的不同样态的财产，则可能认定应当对吴某数罪并罚。
四、对事实四的分析
在事实四中，吴某的行为涉及多个不同的被害人，可能造成了各个被害人不同的财产损失。对于这类财产犯罪的案件，在分析时需要逐一考查每位可能的被害人是否以及究竟遭受了何种财产损失，而后再以此为基础判断行为人究竟构成何种财产犯罪。吴某自始就存在将100万元尾款据为己有的意图，其隐瞒内心的真实意思促使李某将房产过户给张某，即是欺骗李某进行了财产处分，造成李某的财产损失。由于李某获得了200万元首付款，故李某的财产损失数额为100万元。认定吴某就李某的房产构成诈骗罪的难点在于对诈骗罪中非法占有目的的理解:其一，吴某并非意图使自己取得房产，而是旨在使张某获得房产，能否认定其对李某的房产具有“占有”目的。其二，诈骗罪的成立要求行为人具有“非法”占有目的，吴某使张某获得房产是否能被认定为使张某“非法”占有房产。对两个问题都应当予以肯定回答。
在罪数方面，吴某就房产对李某的诈骗犯罪和就100万元贷款对张某的诈骗犯罪是否应当合并。一种见解认为，吴某对李某的诈骗最终是为了实现对张某的诈骗，两起诈骗犯罪之间存在目的和乎段的关联性，故对吴某应当仅以一罪论处，即认定吴某的犯罪数额仅为100万元。另一种见解则认为，吴某的两起诈骗犯罪针对的是不同的被害人(李某和张某)，其所侵犯的也是不同类型的财物(李某的房户;和张某的贷款)，故应当数罪并罚。在我国司法实务，财产犯罪同种数罪不并罚但累计犯罪数额，故应当认定吴某在事实四中犯诈骗罪，犯罪数额200万元。