一、我国地方立法及司法实务关于行政协议类型的确定
（一）我国地方立法对于行政协议类型的规定
截止至2019年2月1日，笔者利用北大法宝输入关键词“行政协议”“行政合同”“行政程序”“行政机关合同”“政府合同”等进行搜索，共查找到15部地方行政程序规定和68部行政机关合同或政府合同管理办法。在上述地方立法中除了30部没有规定外，其他立法关于行政协议的类型都是从其适用事项上予以规定的，笔者梳理总结了十二种类型。（详见图1）
图1我国地方立法对于行政协议类型规定统计图（图表由笔者制作）
（二）我国司法实务关于行政协议类型的认定
1.息诉息访协议书
在“陈明树、黎万琼诉四川省仪陇县人民政府行政协议案”中，最高人民法院再审认为，“涉案《息诉息访协议书》就主体而言属于行政机关与私人之间的行为；就客体而言，是行政机关在法定职权范围内为实现公共利益或社会管理目标而进行的约定；就形式而言，是双方协商订立，体现了合意性。《息诉息访协议书》具备行政协议的核心特征，属行政协议。”[5]
2.项目（开发）合作协议书
3.开发建设协议书
4.招商引资协议
在“包头市煜立强物资有限公司诉包头市青山区人民政府行政协议案”中，包头市中级人民法院认为，本案被诉的《吉利汽车4S店建设用地协议》已经不单单是意向性协议，而是含有具体权利义务并已部分实际履行的招商引资行政协议；内蒙古自治区高级人民法院也认为该协议在性质上属于行政协议，且合法有效并已部分履行。[9]
5.师范生免费教育协议书
在“黄璟诉江苏省教育厅履行教育行政协议案”中，最高人民法院再审认为，“本案的争议焦点是江苏省教育厅作为教育行政协议的丙方是否履行了协议所约定的义务。”[10]通过此案例可以看出最高人民法院对于师范生免费教育协议书是认可其行政协议性质的。
6.移民安置协议
在“王志全诉北京市顺义区人民政府行政协议案”中，北京市第四中级人民法院认为，“顺义区移民安置办、密云县移民办与王志全签订的《移民协议书》，是根据国务院《会议纪要》、北京市政府常务会议精神、京移通字（1998）38号《北京市密云水库移民工作若干规定》的要求，为妥善做好移民安置工作，经三方当事人协商一致签订的协议。该协议是北京市密云县人民政府（现北京市密云区人民政府）、顺义区政府为保障大型水利工程建设，解决密云水库移民遗留问题，履行公共行政管理职能的过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议。”[11]
7.医疗保险协议书
在“顾恒忍诉本溪市丹霞实业有限公司社会保险纠纷、福利待遇纠纷案”中，本溪市平山区人民法院认为，“《集体困难企业参加医疗保险协议书》是被告与本溪市社会保险事业管理局依照本溪市人民政府《关于集体困难企业退休人员参加基本医疗保险的意见》的规定，以及本溪市信访联席会议精神的要求，经双方协商而订立的，该协议符合行政协议的构成要件，应认定是行政协议，具体属于办理社会保险手续的行政协议。”[12]
8.政府采购合同
在“怀化鼎牌服装有限公司诉怀化市教育局不履行行政协议及行政赔偿案”中，湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，“行政协议是行政机关为促进社会公共利益、实现行政管理目的，就特定事项与公民、法人或者其他组织达成的设立、变更和终止行政法律关系的协议，故政府采购合同属于行政协议的范围。”[13]
9.国有土地使用权出让合同
在“江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒诉盐城市大丰区人民政府、盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“建设用地使用权出让合同是具有行政法上权利义务内容的行政协议。”[14]
（三）我国行政协议的容许性范围及存在的问题
二、行政协议的容许性的理论前提与范围确定
（一）行政协议的容许性的理论前提：契约自由与依法行政的调和
按照传统行政法学的观点，依法行政与契约自由并非并行不悖的概念。因此，便有学者基于此明确反对行政协议的存在，如德国学者Giacometti认为行政协议与依法行政本身就自相矛盾，[17]台湾地区也有学者提出“行政契约与依法行政原则抵触……如果容许此种行政契约施行，岂不回到封建时代？由法治回归人治？”[18]然而，“契约关系的实质可以延伸到人类社会的一般结构中”，[19]这种延伸范围自然包括了行政关系。而且在现代社会行政协议作为一种非权力性的行政活动方式，在世界范围内得以广泛应用已是不争之事实。因此要研究行政协议的容许性范围，首先应当解决契约自由与依法行政的调和问题，即在依法行政原则指导下行政法上契约自由的容许性问题。
行政协议作为一种行政管理手段，自然应当恪守依法行政原则，但是因为其还具有合同性的特征，故其受依法行政原则的支配比一般行政行为略低。依法行政原则通常包括法律优先原则和法律保留原则两项内容。法律优先原则要求一切行政活动都应当受到现行法律的约束，由于法律优先原则自身功能具有消极性，其可以无限制地适用于一切行政领域，行政协议亦不例外。可是，在法律没有作出明确规定的事项或领域，能否无限制地运用行政协议呢？这便涉及到对法律保留适用范围的理解。
具体到行政协议是否受到法律保留原则的限制，有学者指出，“以合意为基础的行政协议行为，若受法律保留原则的限制，则其合意空间即极为有限，所以本质上似应与行政处分之法律保留作不同看待与标准，任何形式的法律保留原则都会丧失其取代行政处分的存在功能。”[23]德国学者D.Gldner也指出，“行政机关在选择以契约作为行为方式时，并非单纯之行政形态问题，本身即含有某种内容自由之处分。故行政协议与私法合同一样，只受法律优位原则之拘束，不适用法律保留之适用。”[24]然而，在笔者看来，无论是在德国还是在台湾地区，行政协议之所以不受法律保留原则限制的主要原因在于，他们的行政程序法对于行政协议已经建立起种种防弊机制，如要式性、禁止不正当连结等等，因此通过法律优先原则的限制，就可以避免行政机关滥用职权或出卖公权力的情形。
（二）我国行政协议容许性范围的确定应当符合公私合作治理的发展趋势
在我国，随着政府管制的不断放松，PPP模式不仅在基础设施和公用事业领域大放异彩，并广泛应用于旅游、教育、医疗卫生、体育、科技、社会保障等十九个一级行业领域，而且在一些执法领域和触及社会公共安全领域亦有所渗透，近几年在一些地方所出现的“城管服务外包”和“老板消防队”等便是证明。2007年10月，深圳市宝安区西乡街道办引入企业参与城市街区管理，这是一种新的城管模式，随后该经验被作为成功模式在各地推广。然而，城管执法其实是一项特有的行政职能，具有强烈的公共性，应当属于域外规定中所称“本质上不得缔结”的领域。后来，因为城管服务外包的违法性及各地推广后频发的恶性冲突，终被叫停。深圳市城管局也发布了《深圳市城市管理综合执法规范化建设工作方案》，于2017年12月前基本取消服务外包模式。
三、我国宜由法定容许转为法定除外与性质除外
我国目前行政协议的法定容许并不适应公私合作治理的发展趋势，因此，适宜在确立开放容许性范围的同时明确规定法定除外与性质除外，即通过反向排除的方式规定行政协议的容许性范围。正如王万华教授所言，适宜对行政协议的容许性范围作出宽泛的规定，行政机关原则上可以采用合同的方式来完成公务，除非法律禁止或者行政事务的性质不适合采用合同方式完成。[30]
（一）确定行政协议容许性范围的关键因素：政府职能的公共性
如前所述，我国适宜顺应国际立法的趋势，由法定容许转向法定除外与性质除外，即行政法上的法律关系可以通过签订行政协议设立、变更、消灭，但法律规定禁止或行政事务的性质不适合的除外。那么接下来的问题便是，如何厘定行政协议的容许范围？尤其是哪些事项属于行政协议的禁区？只有在澄清哪些行政事务是不能引入私人部门承担的基础上，才能进一步探寻不同类型的行政协议受法律保留原则约束的程度。行政协议禁区的划定涉及到政府职能的性质，“公共性”是政府职能的本质属性。因此，我们要确定行政协议可缔结事项的范围，公共性就是应予考虑的关键因素。
1.公共性解析
2.公共性的强弱与行政协议容许性的范围
公共物品作为公共财政研究中最古老和最重要的概念，与私人物品相对，而真正从现代经济学意义上将公共物品与私人物品两个概念作出严格区分并定义的则是美国著名经济学家萨缪尔森（Samuelson）。根据他的定义，“每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该物品消费的减少，这样的物品便是公共物品（PublicGoods）；与之相对应的物品便是私人物品（PrivateGoods），它是指如果一种物品能够加以分割，因而每一部分能够按照竞争价格卖给不同的个人，而且对其他人没有产生外部效果。”[39]自萨缪尔森之后，许多经济学家都对此进行了深入研究，并进一步扩展了这一概念，其中最具代表性的有以下两种：奥尔森（M.Olson）认为，“任何物品，如果一个集团中的任何个人能够消费它，它就不能不被那个集团中的其他人消费。”[40]布坎南（JamesM.Buchanan）则认为，“任何集团或社团因为任何原因通过集体组织提供的商品或服务，都被定义为公共物品。”[41]
区分公共物品与私人物品，对于确定某项政府职能是否具备公共性具有重要的意义。由于私人物品具有竞争性与排他性，完全可以由市场来提供。准公共物品具有不完全的非竞争性与非排他性，且拥有市场价值和盈利空间，这便决定了其供给方式的混合性，不必完全由政府供给，而可以通过行政协议的方式完成供给。当然，准公共物品毕竟具有公共性，关涉公共利益，所以仍需要构建有效的监管机制。至于纯公共物品，由于具有强公共性，通过纳税间接购买与被动消费，只能由政府提供，因而属于性质上不得缔结行政协议的领域。
（二）不得缔结行政协议的事项
无论公法还是私法，都存在不得缔结合同的事项。在私法领域，尽管基于私法自治原则，契约内容原则上不受限制，但却不得有违法律及公序良俗。同样的情形，也见诸于公法领域，只不过在实质内容上与私法之规定有显著差异。法国法上行政主体不得缔结合同的领域包括两部分：第一部分是法律无明文规定，纯粹地本质上与合同不相容的领域；第二部分是虽然无法律明文规定，但透过解释与适用，得出不得缔约的结果，可称之为因法律效果而不得缔约的领域。[45]法国法上的规定给我们提供了一个很好的分析问题的路径与框架，笔者试图运用这一框架，结合我国的国情，对不得缔结行政协议的事项进行梳理与总结。
1.本质上不得缔结行政协议的事项
具体到哪些行政事项属于性质上不适合采用合同的方式，笔者认为，由于政府职能的本质属性为公共性，政府亦是为公众和社会共同利益服务的组织，因此，具有强公共性的国家行政职能便是政府不可转移的核心职能，而这些核心职能就是纯公共性的事项，也就是本质上不得缔结行政协议的事项。
本质上不得缔结行政协议的事项主要包括：（1）纯公共物品的提供事项。一般包括国防、外交、治安、法律等，有学者肯定，“如司法、强制执行、警察与军事等本质上必须运用物理上强制力的国家任务，不能引入私人部门参与。”[47]（2）财政税收。通常来说，征税权是国家主权的重要内容，也是国家实现公共物品供给的主要途径，根据税收法定原则，税收机关需要完全依照法定的课征要件向纳税义务人课征税款，并没有协议的空间。但是，“对于非税收法定要素内容，如征税的事实、证据认定行为、处罚额、处罚措施的实施方式等，在合法范围内符合和解条件则可以进行和解。”[48]（3）公产的划定。无论是涉及到自然的公产亦或是测定公共道路的边界，由行政机关确定是唯一合法的方式，而不允许行政机关与沿线居民之间签订合意书而约定公产的划定。（4）须行政机关作成统一决定的事务。诸如货币、度量衡、公证等为国家不可转移的任务。[49]
2.因法律效果而不得缔结行政协议的事项
法律上虽然没有明文规定不得缔结行政协议，但从法律规范的意旨，可以推断出不得缔结行政协议的情形主要有以下两种：