保险诈骗共同犯罪的认定在司法实践中问题丛生。在很多案件中，无身份者往往对于制造保险事故具有十分重要的作用。如果对有身份者和无身份者分别定罪，则会导致身份、作用的相互渗透性在定罪量刑过程中被忽略。《刑法》第198条第4款仅是提示性规定，并非对共同犯罪一般规定的修改。这一认识维护了刑法体系性、协调性，且不影响其他金融诈骗犯罪的共同犯罪的判断，更避免了司法者在罪名判断上陷于困惑。“对结果之原因的支配”理论把握了身份犯的实质，有益于解决正犯中的判断及认定问题。在保险诈骗犯罪中，无身份者如果仅仅实施了“虚构事实”的行为，则只能构成保险诈骗罪的帮助犯。
【关键词】保险诈骗/共犯/身份/提示性规定
1762年英国艾克伊达布保险公司的成立是现代保险时代开始的标志，但公司成立当年即遭遇一桩保险诈骗案。有位名叫伊里士的男子，怂恿其养女向该保险公司投保1000英镑的人寿险而后将养女毒死，继而伪造遗书指定伊里士本人为继承人。在保险理赔过程中，艾克伊达布保险公司认定遗书存在伪造的可能性，由此控告伊里士。后伊里士被判处死刑。这是近代以来生命保险第一桩保险犯罪案。保险诈骗犯罪从一开始就显示出两个基本特征：一是保险诈骗犯罪往往以其他犯罪为手段，即通过实施犯罪制造保险事故的方式实施保险诈骗；二是保险诈骗犯罪往往与共同犯罪“挂钩”，尤其在利用财产保险的形式进行诈骗中，共同犯罪的特征更为明显。例如，在车辆保险诈骗案中，犯罪分子为了能够“恰到好处地”制造保险事故，为得到预期的赔偿金，往往分工协作，环环相扣。2011年国内宣判的作案次数最多、涉案人数最多的保险诈骗案即为适例。在当前司法实践中，对保险诈骗共同犯罪中的正犯(实质实行行为)以及分工地位的认定可谓问题丛生，以实际案例为切入点谋求合理化的解决方案显然十分必要。
一、保险诈骗罪共犯范围的实践分歧及其解决
(一)保险诈骗共同犯罪典型案件举示
(二)对保险诈骗犯罪共同犯罪主体理解分歧之症结
对保险诈骗犯罪共同犯罪主体的理解分歧成为司法实践中遇到的普遍现象，以上案例只是管窥所得。其症结表现在以下三个方面：
1.如何理解《刑法》第198条第4款的规定刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”由于存在这样的规定，一些司法机关认为：保险诈骗罪的犯罪主体属特殊主体。就其单独犯罪形态而言，只有投保人、被保险人或者受益人才能构成保险诈骗罪；就其共同犯罪形态而言，只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假的证明文件，为保险诈骗提供条件的，才能以保险诈骗罪的共犯论处。上述案件中被告人黄剑新、张小铭等人既不是投保人、被保险人或者受益人，也不是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成共犯的主体资格，故不构成保险诈骗罪。这就是上述裁决的基本思路。这样的看法不仅裁决中时有体现，而且也常常成为律师的辩护理由。
上述判例虽未明示，但在一定程度上沿袭了分别定罪的思路。其结果是有身份者被确定为保险诈骗罪，无身份者则被确定为故意伤害等罪。这在“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案中体现得最为明显，在“张小铭、凌芬娟骗取保险金”案的裁决中则体现得相对比较折衷。最高人民法院对“曾劲青、黄剑新保险诈骗”案的参考意见最终否定了分别定罪的观点，认为只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人才能构成保险诈骗罪共犯的观点是错误的，基本理由是认为《刑法》第198条第4款的规定实质上是一项提示性规定，即提示司法者对上述主体的这些行为只能以保险诈骗罪的共犯论处，而不能以其他罪论处。该条规定并不意味着否定了其他人成立保险诈骗罪共犯的可能。
这一思路值得商榷：其一，如果严格坚持共犯独立性的理论，则单独评价足够了，没有必要再认定为共犯；如果遵照共犯从属性的理论，则不存在独立定罪的问题。其二，根据《刑法》第198条第2款的规定，“有前款第4项(财产损失)、第5项(死亡、伤残或疾病)的规定，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定进行处罚”。也就是说，一旦承认被告人的行为构成了保险诈骗罪的共犯，同时行为又造成被保险人伤残的，就符合上述规定，应当数罪并罚。而这样的推断结果显然与一审、二审乃至最高人民法院所认可的定性结论不一致。其三，“曾劲青、黄剑新保险诈骗”一案的特殊性在于曾劲青所实施的是自残行为，由此对伤害不承担后果，进而导致帮助犯黄剑新最终的刑事责任可能会比较重，但这不应成为问题，也不能作为认定竞合的依据。
至于最高人民法院适用禁止双重评价的原则，形式上看似乎没有错，但无疑也值得商榷：(1)既然承认无身份者共犯存在的可能性，也就意味着无身份者可以构成保险诈骗罪的共犯，则共犯行为针对的是后来的诈骗行为，而不再只能简单地以制造保险事故来进行评价。反过来说，只有在其没有保险诈骗意思联络而客观有助于他人实施诈骗的情形下，才能以制造保险事故的性质定罪。(2)关于是否属于重复评价的问题，还涉及保险诈骗罪的立法。最高人民法院的意见似乎是在维护下级法院判决结果的尊严，但实际上却是对法律意蕴的一种违背。第198条第2款关于数罪并罚的规定本身确有双重评价的痕迹。诈骗犯罪的客观方面一般都表现为一个相互密切关联的复合行为：首先是“虚构事实、隐瞒真相”，为欺骗行为提供方法手段；其次是骗取被害方信任的行为，其三是获取财产的行为。保险诈骗罪同样如此，制造保险事故行为是开始，对保险公司行骗是核心，骗取保险金则是终结，行为和手段同样存在牵连关系。所以，立法规定为数罪并罚本身就是一定程度上的双重评价。最高人民法院的观点以竞合否定重复评价，尽管在实质上是合理的，但与法律是不一致的。
当然，在共同犯罪中情况相对复杂一些，例如在上述案件中，实施伤害行为的无身份者并没有参与后续的保险诈骗行为，据此最高人民法院院就认为行为人只实施了一个伤害行为，不应该认定数罪，这是想象竞合犯的基本要求。如果在单独犯罪中，这样的结论是可以接受的，但是在共同犯罪中，基于行为人并非简单地能将行为从共同犯罪行为中剥离，也并非是只实施了部分行为就仅对部分行为负责。所以，在他人继续实施了诈骗行为的前提下，前一阶段的行为人未必能脱离干系。故不存在所谓的想象竞合的问题，应以数罪并罚为妥当。
二、《刑法》第198条第4款的规定属于提示性规定
上述案例还涉及对《刑法》第198条第4款的理解，即该款属于一般的提示性规定，还是拟制性规定这不仅涉及规定以外的人是否构成共犯的问题，而且涉及片面共犯的问题。
(一)关于《刑法》第198条第4款属性的不同认识
(二)对“片面共犯”观点的分析
有关片面共犯的争论主要存在于对前者的理解中，对此应从三个层次加以分析：
三、无身份者责任的认定分歧及其解决
(一)保险诈骗共同犯罪中的地位与分工问题
共同犯罪的地位和分工问题本身就是一个理论难题，这主要表现在两个方面：一是如何确定正犯，二是如何确定身份在共同犯罪中所起的作用。对于正犯的范围，理论中并没有给出明确的说法。例如，日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪者，均为正犯”，但是日本学界一直存在着两种对立的观点：“一种观点重视条文中的‘实行犯罪’者的表述，认为只有分担了部分实行行为即构成要件该当行为者，才属于共同正犯，这称为实行共同正犯论。相反另一种观点则重视条文中的‘共同(实行)’这一表述，认为仅仅参与犯罪实行行为以外的共谋或准备行为者也构成共同正犯。”我国刑法中没有正犯的认定，但笔者认为，从确定犯罪人刑事责任轻重的角度来分析，正犯一般以实行行为为妥，只有那些具有支配或对等的共谋行为可以成立共谋共同正犯。其次，在确定正犯之后，由于存在着类似于保险诈骗罪这样的纯正身份犯，在确立刑事责任的时候，身份的作用必然贯穿于整个犯罪的实行行为。
在保险诈骗罪认定的司法实践中，上述两个问题也令人纠结，在司法辩论和判决时，呈现出不同的结果。在上述“张小铭、凌芬娟骗取保险金”案中，法院认为，“张小铭、凌芬娟共谋杀害章益华，凌提出犯意，张受雇具体实施，在作案中分工明确，配合积极，两人作用、地位相当。现两人及其辩护人均称起次要、辅助作用显然与事实不符；张、凌均从未供及张系受凌胁迫而参与作案，故张的辩护人称张在凌的胁迫下参与作案亦无依据，均不予采信”。显然分工的结果对主从犯的定位没有产生影响。在“沈荣明等人保险诈骗”案中，法院认为：“被告人沈荣明在航运营业部是分管保险业务的，其明知补办保险是违法的，但他不但没有劝阻领导，而且积极为领导操办补办保险的事，一审认定其是本案的主犯，并无不当”。公诉机关也认为：“被告人沈荣明在航运营业部是分管保险业务的，其明知补办保险是违法的，但他不但没有劝阻领导，而且积极为领导操办补办保险的事，一审认定其是本案的主犯，并无不当。”(27)
在“陈辉、陈林保险诈骗”案中也显示类似的司法倾向。在该案中，2008年6月20日15时许，被告人陈林驾驶自己的豫Q-D9993号轿车操作不当发生单方交通事故，致使车辆被撞坏。陈辉得知消息后与蔡岭(另案处理)商议购买保险，骗取保险公司保险金。汤青斌(另案处理)在明知他人欲骗取保险金的情况下，于2008年6月21日上午介绍蔡岭、陈辉到驻马店市某保险公司为该车购买了车险。后将车拖至原肇事地点报警，保险公司定损后，将87564元修车款支付给经济开发区恒达汽修厂。在法庭辩论过程中，被告人陈辉的辩护人提出，本案的犯意提起者和犯罪的策划者是蔡岭和汤青斌，陈辉系从犯，被告人陈林辩解认为，保险单是蔡岭、汤青斌、陈辉在其不知情的情况下买的，其是在他们的劝说下才伪造了现场，应认定其为从犯。最终，法院认为：“被告人陈辉、陈林在共同犯罪过程中积极参与，对整个犯罪的完成起到主要作用，均系主犯。”
由此可见，保险诈骗罪的认定过程中往往存在着地位和分工的认定纷争。对于无身份者的责任认定似乎缺乏统一的标准和理论支撑。上述一系列差异之所以形成，从形式上看，与身份犯在共同犯罪中的地位分不开。尤其是当身份犯同时实施或教唆、帮助无身份者犯罪时，如何确定无身份者在共同犯罪中的地位就成为司法实践中莫衷一是的问题。一般来说，至少会有以下几种观点：(1)有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。(2)无身份者也成立正犯。(3)无身份者作为正犯(实行犯)，有身份者是教唆犯。(4)有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯。上述观点的真正分歧并不在于对有身份者地位的认定，而主要在于对无身份者地位的确定，即究竟是将其作为主犯对待还是作为从犯对待这恰恰也是保险诈骗罪中所遭遇到的突出问题。
(二)无身份者能否成为保险诈骗罪的正犯
如果无身份者实施了“虚构事实”的行为抑或实施了到保险公司进行诈骗的行为，是否可以视同为正犯(实行犯)对此，可从以下两个方面论证：
1.从身份的作用来界分正犯的构成。共同犯罪中不具有身份的人是否可以构成正犯(实行犯)，必须首先区分不同情形。身份有自然身份和法律身份之分。例如在亲手犯中，无身份者是不能构成实行犯的。但在绝大多数共同犯罪中，无身份者能够承担并实施实行行为。正如在保险诈骗罪中，有身份者完全可以教唆、指使甚至与无身份者共同去实施骗取保险金的行为。无身份者除了可以构成正犯(实行犯)外，在一定情形下还可以构成共谋共同正犯。
首先，保险诈骗罪不是亲手犯，无身份者可以实施实行行为。自然身份是无法让渡的，而法律身份是可替代的，保险诈骗罪的行为均可由无身份者实施，甚至无身份者在其中往往具有十分重要的作用，或制造事故，或实施诈骗，甚或教唆投保人、受益人等，支配或对等作用特征明显，作为共同正犯并无不妥。将保险诈骗罪共同犯罪中有身份者作为间接正犯固然解决了有身份者的问题，但将无身份者视为从犯和教唆犯，此时等同于将特殊身份的共同犯罪认定为亲手犯，因而不可取。
因此，身份的作用不能因为有身份者在犯罪中的主动性减损而有所减损。例如，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。据此，有观点认为，根据该解释，“使用人教唆挪用人挪用公款时，挪用人本无挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下产生犯罪故意，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，认定主犯或从犯”。笔者认为，这是对司法解释的误读。如果纯粹依照共同犯罪中的行为和地位为核心，就意味着取消了身份犯存在的意义。从此以后，在此类犯罪中身份存在已经无关紧要，只要将行为定位清楚就可以了。反推之，以从犯的身份定位本身就是经不起推敲的论断。
笔者认为，在对肯定说和否定说进行取舍以前，必须首先对正犯的概念有一个清晰的界定，这是基本前提。没有这样一个平台的存在，许多分歧并不具有实质性。长期以来，“犯行支配理论”成为确立正犯的基本理论，这种以构成要件类型为基础的理论，虽然派生出各种力争圆满的理论，但由于先天不足，总是难以自圆其说。舒乃曼教授则提出了“对结果的原因的支配”(HerrschaftuberdenGrunddesErfolges)理论。他认为：“决定性的归责基础是个人的控制中心与可以导致结果的身体举动之间的关系，这个关系是一种对正犯的通过其行为导致的结果的归责的事理逻辑基础，人与身体举动之间的关系的决定性本质在于人对于身体的绝对支配，在心理物理学上健全的人格，通过最小化或完全消解其他人的影响的方式，支配其身体的举动。在对人格中心的支配上，刑法上的重要的——也就是可避免的——身体举动具有对归责起决定性作用的原因。被强迫的行为或者癫痫的举动虽然也是身体举动，也能导致损害结果的发生，但是它不能被归责于个人，因为它不是对身体的人格上支配的体现，因此，只要行为人行使了‘对结果的原因的支配’，就可以通过行为对个人进行结果上的归责。”这无疑为解决正犯问题提供了启示。
上述保险诈骗案实际上还涉及如何看待它们与诈骗罪的关系问题。保险诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，具有与诈骗罪类似的特征：其实行行为同样表现为实施欺骗行为并以此获取财物。但两者的实质差别表现在：一般诈骗罪的“虚构事实”行为可以表现为预备行为、也可以表现在诈骗过程中，而保险诈骗罪的“虚构事实”行为(如制造保险事故或伪造保险事故等)，则属于分则构成要件明文规定的实行行为。由于存在的阶段可能不同，对犯罪形态就会存在重要的影响。作为虚构事实的无身份者，其行为只能被归结为保险诈骗共同犯罪的帮助行为，而不能被认定为主犯。尤其是在数罪并罚的时候，不能因为无身份者有危及被保险人的人身安全或危及保险标的财产安全，而跨越故意杀人罪等派生罪名直接认定为保险诈骗罪的主犯，否则则属另外一种性质的重复评价，构成对刑法法益的侵害。
概言之，保险诈骗罪不是亲手犯，如果无身份者直接实施了诈骗行为无疑应当依照正犯论处。如果无身份者仅仅实施了“虚构事实”的行为，当然应该依照帮助犯来归责。尤其是考虑到当前的“虚构事实”比较严重时是依照数罪并罚来处理的，将无身份者作为保险诈骗罪的从犯来对待则显得更为适当。这也有利于弥补法律规定的缺陷所导致的刑罚失重。