二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则
诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。
第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益"[12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。
第二、从诚信的词义的分析，我们可以看出，西方的诚信理念的价值趋向为更重视社会性。试想，一个需要置于社会环境才能得以完好现实的价值，能摆脱人与人之间的交往吗？而交易行为应该是这种交往中最主要且常见的一种。而从诚信理念的内涵来看，其也实难涵盖整个民事制度领域，如：婚姻家庭领域。
如此，我们不难看出将诚信原则定为基本原则的缺陷。当然，为了弥补这一缺陷，有学者将诚信分为主观诚信和客观诚信两个方面，进而提出在罗马法上有两种诚信："一种是债法领域的诚信，另一种是适用于物权领域的诚信"的学说[13]。此说在客观上，其实扩大了诚信在民事领域的覆盖面。然而此举仍不能排除的是疑点：1、尽管法律上诚信义务中仍有对人内心"善意"的主观要求，但仅凭这个主观判断是不足以实施法律强制效力的。最终的落脚点仍要看交易行为主体是否严格履行了不欺诈、遵守信用的义务。2、依此观点仍无法涵盖婚姻家庭领域。因此，我们认为，诚信原则应主要限于适用合同法领域，而不应对其作扩大解释。
基于上述分析，我们进一步认为，诚信理念无论从道德层面，还是法律层面均是一种重要的调整人行为的规则（指引）。但不适宜将其作为民法体系的基本原则，而其的定位应为高于原则的法的理念，即诚信理念。
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论文摘要:环境问题的产生与人类的环境观是分不开的，现代环境观要求民法在环境问题面前采取积极应对的态度。民法的私法属性反映出民法应对环境问题的局限性，而民法基本原则的功能可以弥补这一局限。无论是民事立法还是民事司法，都应当体现出作为民法基本原则的政策性原则与公理性原则的要求，使可持续发展观和环境道德作为民法基本原则的新内涵，保障在立法始终不够完善的情况下，私法规范能够承受环境问题的冲击，私法秩序能够得以维护，良好的生态环境也能有助于实现。当法律没有对民事主体的行为赋予保护环境的相应规定时，法官不能因为没有规定而做出不利于环境保护的裁判。借助民法基本原则的功能，民法可以发挥环境保护的规制作用。
近年来，学界出于对环境问题的关切，在学术上展开了反思传统理念、进行制度变革以应对环境问题的讨论。在民法上，关于如何将环境问题纳入到奉行私法自治理念的民法中进行规制，学者们进行了积极的探讨，但民法基本原则的制度价值还鲜有人认真地发掘，笔者不揣浅陋，在此略陈管见。
一、现代环境观对民法的新要求
通常认为，环境问题是指“因自然变化或人类活动而引起的环境破坏和环境质量变化，以及由此给人类的生存和发展带来的不利影响”[1](P2)。环境问题的产生与人类的环境观是分不开的，人类的环境观是人们对自然界的看法、观点、观念的总和。它对人类的环境意识、社会发展和环境法治建设都具有重要意义。学界认为，迄今为止，人类的环境观大致经历了三个历史阶段和三种观念形态:第一阶段是人类畏惧自然、崇拜自然的阶段;第二阶段是人类无视自然、主宰自然的阶段;第三阶段是重视自然，与自然和睦相处、协调发展的阶段。[1](P9—11)人类环境观的历史发展表明，人类对自然的认识经历了一个由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即无视自然)，再到新的肯定自然(即重视自然)的否定之否定过程，这也是人类环境观由不科学到科学的发展过程。由此体现出现代环境观与传统环境观的不同。
对现实社会人类自身利益指引的局限，是对社会公共利益内容的新要求，人类社会不可能无视环境保护这个日益重要的社会公共利益而获得可持续发展。社会公共利益对整个私法秩序所起的作用越来越重要，以致于“现在和未来的法律秩序的‘理想图景’是强调社会利益和社会调和，而不再是17至19世纪那种以竞争的个人主义和自由主义为基础的对个人利益的强调”[2](P1)。这种新的社会公共利益的出现需要民法采取积极应对的态度。
二、民法基本原则的特性适应了环境保护的需要
在不同的部门法中，以及在同一部门法的立法、司法、守法和法律监督等不同环节中，都离不开对法的原则的探索与运用。民法基本原则属于民法学理论研究的基本范畴，它集中体现了民法的根本价值和基本原理。按照学界通说，民法基本原则是“其效力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。它是民法所调整的社会关系的本质和规律的反映”[5](P32)。
从其特征来看，民法基本原则是非规范性规定，是不确定(模糊)性规定，是衡平性规定，是强行性规定，同时还是强制补充性规定。[6](P19—41)在民事领域，立法者既要鼓励民事活动当事人的自主性与能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一定的秩序内进行。为达到此目的，在诸多的民法规定中，既设置任意性规定，又设置强行性规定。这里的强行性规定，是不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定，民法基本原则即为强行性规定，强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏，将危害该社会赖以存在的社会根基。因此，强行性规定的强行性来自于其负载价值的根本性。民法基本原则还是强制补充性规定，不论当事人有无特别约定，其有关部分都当然地成为每一法律关系的补充内容，每一民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则无效。[6](P40)因此，每一民事法律关系都必须以有关的民法基本原则作为自己的当然内容。
三、民法基本原则对环境保护的作用
在传统民法中，环境保护、生态安全并未成为民事行为的内在要求，更没有成为法官行使自由裁量权的价值尺度。从诚信原则利益衡平的功能以及追求安全价值目标的本质来看，在现代社会环境问题日益成为诱发个人利益与社会利益严重冲突的社会公害问题时，将环境保护的要求以及生态安全价值纳入诚信原则是必然也是必须的。在这里，“绿色文明”观念的建立是将环境保护纳入诚信原则的核心，“环境安全”是交易安全以及经济安全的基础，如果不将其纳入民事活动的价值判断，环境保护也是无法实现的。[1](P121—123)换言之，为了在环境问题的冲击下最终实现私人利益和社会公共利益的共同维护，必须将绿色文明、环境安全的观念纳入诚信原则中，使之成为当事人的行为准则和法官的审判准则，使当事人在行使民事权利时负有环境保护的义务，当事人的行为同时应有益于环境保护这个社会公共利益，否则法官可以做出对其不利的判决。所谓公序良俗原则，指的是以公共秩序和善良风俗为内容的基本行为准则。公序良俗原则，在大陆法系国家是除诚实信用原则之外的另一项民法基本原则，可见其在规制私法秩序中的重要作用。
毋庸置疑，民法的基本原则作为民事法律的抽象性、指引性规定，对民事行为进行行为指引，发挥着行为准则、裁判准则的功能，同时，也正因其抽象性、指引性特点，存在着被裁判者任意解释的危险。由于环境问题的特殊性，在裁判者面临具体的环境民事纠纷时，为确保纠纷的公正解决以及民法基本原则的正确适用，裁判者需要在私人利益之间、私人利益与社会公共利益(环境利益)之间做出恰当的利益衡量，在依据法律的确定性规范基础上，还须遵循环境科学的基本规律，根据环境致害个案问题的特殊性解决发生的具体争议，在当事人举证责任分配、因果关系证明等问题上，尽可能使双方的权利义务分配更加公平。在涉及环境民事纠纷的裁判上，抽象的民法基本原则往往通过具体的民事诉讼等规则加以实现和保障。
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论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亚南译，北京:商务印书馆，1988.25。
【论文摘要】民法是和谐社会最基本的法律制度。民法的性质和基本原则与和谐社会的基本特征不谋而合。崇尚民法人法、私法和权利法的性质，坚持民法平等、自愿和诚信等基本原则，是和谐社会下民法精神的应有之义。
民法是和谐社会最基本的法律制度。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平画正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民法的性质和基本原则与和谐社会这些基本特征和要素有着紧密的联系，实施民法，祟尚民法的性质，坚持民法的基本原则，对于社会主义和谐社会的构建有着极其重要的作用。
一、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用
1.民法是人法
人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。
民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。
民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。
崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。
3.民法是权利法
崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。
二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用
1.平等原则
平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用
2.自愿原则
西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。
一、诚实信用原则的概述
民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
（一）增设了公益诉讼制度
（二）防治恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
参考文献：
论文摘要：我国的《民事诉讼法》第5条至第17条规定了诉讼程序中的基本原则，贯穿于整个民事诉讼程序制度，对诉讼的各个阶段均起到了指导作用。当事人诉讼权利平等就是基本原则之一。
一、当事人诉讼权利平等原则的含义和内容
诉讼权利平等，是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第8条的规定，这一原则包括以下两个方面的内容：
（一）双方当事人享有平等的诉讼权利
当事人享有平等的诉讼权利，要求当事人的诉讼地位平等。在民事诉讼中，不论当事人的社会地位和身份如何，不论当事人是公民、法人还是其他组织，他们在诉讼中享有同等的权利，承担同等的义务。不允许一方享有更多的权利或特权，也不允许一方只享有诉讼权利而不承担诉讼义务。当事人诉讼权利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”这一宪法原则在民事诉讼中的必然体现。诉讼权利平等，同时也反映了民事纠纷一特点。民事纠纷是平等民事主体之间产生的纠纷。在民事法律关系中当事人的地位完全平等，这就要求在解决民事纠纷的民事诉讼过程中，当事人也必须具有平等地位，平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务。
当事人诉讼权利平等，在民事诉讼法中表现为当事人同等或对等的诉讼权利和义务。诉讼权利义务平等，并不等于诉讼权利义务完全相同。例如：原、被告都享有委托诉讼人、申请回避、提供证据、进行辩论、提起上诉和再审等诉讼权利，这些权利对双方当事人来说都是同等的。又如：原告有起诉权，被告有答辩权和反诉权；原告有权放弃和变更诉讼请求，被告有权反驳和承认对方的诉讼请求等。这些权利对双方当事人来说是对等的。总之，诉讼权利平等，目的是使双方当事人在诉讼中能够获得均等的攻防手段，均衡地进行对抗。
（二）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利
民事诉讼法赋予了双方当事人平等的诉讼权利，但这只是当事人切实享有平等诉讼权利的前提。实现这些权利，必须有人民法院的保障。因此，人民法院在诉讼过程中有责任给予双方当事人行使诉讼权利的均等机会和便利条件，主动告知双方当事人享有哪些诉讼权利。对于不了解法律规定，不懂行使诉讼权利的当事人，应给予具体帮助，这样才能使平等原则在诉讼中真正得到落实。
二、当事人诉讼权利平等原则的适用
诉讼权利平等原则在立法和司法实践中通过三个途径得以体现：
首先，民事诉讼法通过规定各种程序制度使该原则具体化。民事诉讼法吕的各个程序阶段和各种程序制度，无不体现了该原则的要求，使原、被告在诉讼中享有平等的诉讼权利。例如，在赋予原告选择管辖权利时，使被告相应地享有对管辖权提出异议的权利。
1.经济法实质正义及其实现机制
2.经济法基本原则的提炼
3.经济法的部门法理学建构
4.回到中国——转轨经济法的存在及其价值
5.论经济法责任的内涵与基本权义关系
6.论经济法的产生——经济法基础理论的反思之一
7.中国经济法的改革与创新——一种制度变迁的视角
8.维权与控权:经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析
9.论经济法制定与实施的外部性及其内在化
11.中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角
12.中国经济法实施若干问题
13.经济法词义解释与理论研究的重心
14.PPP的公共性及其经济法解析
15.论经济法与宪法的协调发展
16.经济法中的政策——基于法律文本的实证分析
17.中国经济法部门的形成:轨迹、事件与特征
18.“改革决定”与经济法共识
19.中国经济法理论创新及其同实践的反差
20.经济法调整:从“权力干预”到“法律治理”
21.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评
22.经济法是什么——经济法的法哲学反思
23.经济法的经济社会二元功能之冲突与平衡
24.WTO规则与我国经济法调整对象的再思考
25.经济法与社会公共性论纲
26.经济法权力干预思维的反思——以政府角色定位为视角
27.宪法与经济法关系的“经济性”分析
28.法教义学的勃兴对经济法意味着什么
29.论经济法的现代性
30.论可持续发展与经济法的变革
31.经济法对社会整体利益的维护
32.论创立和完善我国宏观经济法的法律体系
33.经济法的政策分析初探
34.我国经济法功能研究述评
35.科学发展观:当代中国经济法良法观之核心
36.经济发展权的经济法思考
37.论国际私法与国际经济法的关系
38.社会中间层的经济法主体地位析辩——由“三元框架”引发的思考
39.经济法程序问题初探
40.论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察
41.论经济法上的协调思想——“国家协调论”的启示
42.经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷
43.经济法主体制度重构:一个常识主义视角
44.经济法是社会本位之法
45.论经济法中权力主体的经济法律责任
46.论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角
47.论经济法的理论基础
48.经济法主体理论的再证成
49.管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径
50.论农民权益的经济法保护——以利益与利益机制为视角
51.经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究
52.经济法责任理论及其思维转向
53.发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上)——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献
54.市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思
55.金融危机的经济法解析
56.傲慢与偏见——经济法的现象学分析
57.传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角
58.经济法与公益诉讼的契合性分析
59.论财政法是经济法的“龙头法”
60.经济法视野下公共利益保护的法律限度
61.经济法基本权利范畴论纲
62.论经济法的基本原则
63.论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题
64.论经济法的基本价值取向
65.可持续发展——经济法的理念更新和制度创新
66.中国经济法实施问题的理论检视与思考
67.国际经济法基本问题论纲
68.论经济法理念缺失与对策
69.经济法的立法统合:需要与可能
70.经济法责任的归责原则
71.中国经济法研究范式
72.经济法再分配功能与我国收入分配制度改革
73.对国际经济法与国内经济法关系的再思考
74.论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识
75.经济法程序的特色与逻辑
76.经济法的理念和价值范畴探讨
77.经济法规范政府经济行为的本土化分析
78.经济法逻辑:权力干预抑或法律治理辨——与陈婉玲教授商榷
79.经济法的中国性问题分析
80.私人在经济法实施中的作用——理论逻辑与发展路径
81.论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考
82.经济法责任的独立性问题探讨——第四届经济法前沿理论研讨会综述
83.经济法研究的“合”与“同”
84.责权利效相统一是经济法的总原则——论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献
85.略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建
86.本土性与普适性:中国经济法研究的反思
87.论经济法的时空性
88.论经济法语境中的国家干预
89.经济法基本原则的确立
90.论劳动力权是经济法的基本权利范畴——兼论研究经济法权利应突破三大理论障碍
91.反思与前瞻:中国经济法主体研究30年
92.再识“责任”与经济法
93.市场失灵与经济法
94.经济法理论对法学基础理论的几点创新
95.论经济法责任制度的建构
96.“双重调整”的经济法思考
97.论经济法的程序理性
98.论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式
「关键词价值判断,实体性论证规则,平等原则,私法自治原则
我们身处的,是一个确定性丧失的时代,也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此,分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西,它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是,民法作为通过规则治理社会的关键一环,承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人,也就无法如哲学家般的“超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上,回答现实生活中形形的价值判断问题,为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务换言之,民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题,以避免现实主义法学家罗斯(AlfRoss)不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。”[7]
本文就力图从民法的基本原则出发,提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则,并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则,不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则,而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信,讨论者若以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法[18],必会达致相互理解,进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
(一)在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中,平等原则是民法的基础原则,也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了存在的根基[19],也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则,即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。同时,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”[20]
如前所述,民法作为一种组织社会的工具,是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待:一种是强式意义上的平等对待,它要求每一个人都被视/，！/为‘同样的人’,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’,因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[21]
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战,出现了某些社会群体之间的分化和对立:其一是企业主与劳动者之间的分化和对立;其二是生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则,即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》,着重保护消费者和劳动者的利益。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后,围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,理论界和实务界(改:民法学界)存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答,将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30],从而直接影响到民事主体之间的利益安排,所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题,民法学界存在有两种截然对立的意见:一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,分别设置不同的法律规则;另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32],因此不应对市场主体进行类型的区分,分别设置不同的法律规则。不难看出,面对同一个价值判断问题,两种对立的观点反映了两种不同的平等观:前者主张弱式意义上的平等对待,后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者,应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由,必须采用弱式意义上的平等对待;还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出,将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去,从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销,如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任,不行使变更或撤销合同的权利,岂不是放任了国有财产的流失[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的,其有效性取决于对如下事实判断问题的回答:即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由,该理由就建立在一个虚假的命题之上,不能发挥论证的效用。实际上,直到今日,我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据,支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括:
第二,如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,法官会在审判实践中面对一个难:一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同,这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为,损害了这家国家控股公司的利益,法官如何去认定合同的效力是认定整个合同绝对无效还是国家控股60%,因此这个合同的60%是绝对无效的,剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的如果说整个合同都认定是绝对无效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制,那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则,把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效如果说合同的60%绝对无效,40%是可变更、可撤销的,就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效,一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样,如果一方实施欺诈、胁迫行为,损害国家控股、参股公司利益时,不作绝对无效处理,仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理,这又不符合体系强制的要求,违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。
第三,在中国加入世界贸易组织的背景下,坚持强式意义上的平等对待,强调对所有的市场主体一体对待,不作类型区分,既是世界贸易组织规则的要求,也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,采用与其他市场主体不同的法律调整规则,明显不妥。
时至今日,坚持弱式意义上平等对待的讨论者,既不能证明存在有足够充分且正当的理由,要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待;又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳,其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论:国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
(二)在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由,它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上,平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平的利益安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因此公平原则是对私法自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。[36]可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则,“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。
所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。
在进行物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。[51]不同的保护策略,会导致当事人之间不同的利益安排,在这种意义上,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
如果以所有权的变动为例的话,物权变动中交易安全的保护主要会涉及到以下三方当事人的利益:即所有权人、无权处分人[52]以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制度还是物权行为的抽象原则,都是通过在特定情形下限制所有权人的利益,即否认其所有权的追及效力,来保护交易关系中第三人的利益,即从无权处分人处受让财产所有权的第三人的利益。如前所述,私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为的抽象原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。
此外,主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题,还欠缺形式上的正当性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则,不符合体系强制的要求,违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。
综上,经由前述论证规则的运用可以得出结论,我国未来物权立法应在债权形式主义物权变动模式的前提下,通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。