【摘要】传统保险法理论对一因一果及“链状”因果关系探讨较多，判断规则主要是“近因”理论，其本质是试图寻找“有效的和居支配地位的原因”。但实践中往往存在“多项近因”，因果关系呈“伞状”特征。因此，本文主张借鉴运用“原因力”规则，来解决“伞状”因果关系下的保险责任划分问题。首先，本文对保险法中的“原因力”概念进行了界定，并根据原因力大小的不同，将“伞状”因果关系细分为“复合原因”、“并存原因”和“混合原因”三种情形。其次，本文结合保险法的基本原理，在“原因力”规则基础上，进一步提出“绝对比例”规则，并主张与举证责任的分配相结合，来解决是否赔付及赔付范围的问题。在运用“绝对比例”规则时，还应注意当事人是否有特别明确的相反约定。
【关键词】保险法伞状因果关系原因力绝对比例规则
引言
引发的问题是，“多因一果”下，保险人在什么样的情况下才承担赔偿责任，以及多大的赔偿责任？现行保险法对此并无明确的规定，用保险理论上的“近因”原则来解决“多因一果”的赔偿关系，也有些说不清，道不明，需要加以专题研究。
一、保险法中因果关系的概况
长期以来，因果关系不仅是哲学领域的重要命题，也是法学领域争议较大的理论难题，在刑法领域、侵权法领域和保险法领域，各种学说汗牛充栋，但在因果关系问题上还是“剪不断，理还乱”。笔者认为，法律上的因果关系，不单纯是事实的认定，本质上是风险的分配和归责的判断，需结合各自法律关系的特点，将价值判断融于其中。此外，同一法律关系中，因果关系的认定标准也非千篇一律，而应划分因果关系类型，分别对待。
（一）保险法中因果关系的特点
保险法中的因果关系理论主要从侵权法的立法、判例和学说中吸取养分，但又具有自身的特点：1.与侵权法律关系不同，保险合同属于合同关系，在认定保险法中的因果关系时，应探寻保险合同条款的含义，同时应保护当事人的合理期待和缔约目的；2.侵权法中因果关系的认定，除了比较各原因所起的作用外，还需考虑加害人的主观过错。而保险法中保险人的赔付保险金责任，实为履行保险合同下的义务，无需考虑保险人的过错问题，因果关系的认定主要集中在原因的作用方面；3.在“多因一果”情形下，侵权法中“因”的种类较为复杂，除了加害人的行为外，还有受害人的过错行为、受害人的特殊体质、第三人的行为、自然因素等，保险法中的“因”则较为简单，只有承保风险、明确除外风险和非明确除外风险三种。
（二）保险法中因果关系的分类
围绕“保险标的损失”这个结果，上溯其原因，主要有两种形态：“一因一果”和“多因一果”。“一因一果”中认定因果关系较为简单，但“多因一果”时认定因果关系就较为复杂了。根据原因之间的逻辑关系，因果关系可分为以下类型：
1、“链状”因果关系
“一因一果”是最简单的因果关系，通常表现为“链状”结构。如，某公司进口一批小麦，并对该批小麦投保了平安险。在运输过程中，承运船舶连续数日遭遇恶劣天气，导致舱内湿度很高出现了舱汗，从而使小麦发霉全部受损。在该案中，恶劣天气与舱汗连续发生，且互为因果，并最终导致小麦受损，呈“链状”因果关系。
图1：恶劣天气舱汗小麦发霉
2、“伞状”因果关系
笔者赞同该观点，除了“链状”因果关系外，还存在着“伞状”因果关系，即保险标的损失是由一系列事件引发的，并且这些事件之间相互独立，无前后衔接和互为因果的联系，但各个事件的影响、力量却同时汇集在同一个点上，呈“伞状”特征。
如，被保险人A因交通事故导致腿部重创，并感染了败血症，被迫截肢保全性命，但手术后并没有阻止败血症的进一步感染。由于A之前患有严重肝功能不全的疾病，在此情况下，导致肝功能不全的疾病并发，于交通事故发生一年后死亡。
图2：
交通事故肝功能不全疾病
腿部重创
败血症
死亡
从图2来看，“伞状”因果关系实质由多个“链状”因果关系交汇而成，对“伞状”因果关系的分析必须以“链状”因果关系的分析为基础（首先根据“链状”因果关系的判断规则，确定该链属于承保风险，还是明确除外风险，或是非明确除外风险）。由于传统理论对“链状”因果关系的探讨较多，故本文不再赘述，而主要针对前人研究较少的“伞状”因果关系进行分析。
“伞状”因果关系下，根据保险合同中不同风险的搭配，有以下组合：①承保风险与非明确除外风险组合；②承保风险与明确除外风险组合；③承保风险与非明确除外风险、明确除外风险组合。笔者认为，区分非明确除外风险与明确除外风险的意义，主要基于险种不同：一切险和列明险。当然，列明险中也可约定明确除外风险。但是明确除外风险和非明确除外风险本质上对保险人的赔付义务不应有所不同，因为明确除外风险和非明确除外风险实质上均属于非承保风险，因此上述组合中，组合②、③的适用规则应与组合①相同。
3、伞状因果关系下已有的解决规则及其评述
无论是除外原因能“盖过”承保危险，还是承保危险能“盖过”除外原因，“多因一果”类型的保险合同纠纷的判决都走向了两个极端：要么都不赔，要么全赔。这令败诉的一方难以接受，毕竟承保危险和除外原因都对损害结果产生作用，极端判决完全否定了对其有利的原因的作用，即有悖公平公正，也容易引发上诉、申诉和上访，影响社会稳定。
为此，司法实践中出现了根据原因力大小，按照比例赔付的折中处理方法，后文提到的漳州利华藤业有限公司诉中国人民财产保险有限公司福建省漳州市分公司财产综合保险附加地震损失险纠纷案件的再审判决，即是一例，该案再审判决后，双方当事人均不再上诉和申诉，取得了比较好的社会效果，笔者完全赞同这一处理规则。
二、原因力的界定
（一）原因力的概念
借鉴上述观点，笔者认为，保险法中的原因力是指引起同一保险标的损失的数种原因中，每个原因对于该损失的发生或扩大所发挥的作用或影响。
（二）原因力的不同组合
“伞状”因果关系下，按照各个原因对保险标的损失的原因力大小，理论上可分为三种情形：
1、复合原因——各个原因的力量单独不足以造成保险标的损失的发生，而需要复合的力量，共同作用才能导致损失的发生。
图3：
承保风险（50%）明确除外风险（25%）非明确除外风险（25%）
保险标的损失
（注：括号内为原因力百分比，下图同）
2、并存原因——各个原因的力量均单独足以导致保险标的损失的发生。
图4：
承保风险（100%）明确除外风险（100%）非明确除外风险（100%）
3、混合原因——在引发保险标的损失的原因数量为三个以上时，其中一部分原因的力量单独足以导致损失的发生，而另外一部分原因需要复合的力量，共同作用才能导致损失的发生。
图5：（8）
承保风险（25%）明确除外风险（75%）非明确除外风险（100%）
图6：
承保风险（100%）明确除外风险（75%）非明确除外风险（25%）
需要注意的是，上述三种情形的原因中，都必须包含有承保风险，明确除外风险或非明确除外风险也至少有一个包含在内。
三、原因力规则的具体适用
在具体适用原因力规则时，又可进一步细分出以下规则，
（一）适用细分规则
1、“绝对比例”规则。指应当按照承保风险的原因力绝对比例进行赔付，而非按承保风险的原因力占总原因力之和的相对比例进行赔付。如上述原因力组合中，图3复合原因中承保风险的原因力为50%，则应按照50%赔付；图4并存原因中承保风险的原因力为100%，则应按照100%赔付；图5混合原因中承保风险的原因力为25%，则应按照25%赔付。之所以要适用“绝对比例”规则，有以下理由：
（3）提供了可操作性的司法规则。对因果关系的认定之所以“剪不断，理还乱”，就是因为认定标准本身较为模糊，未能给司法实践提供清晰的指引，不具有可操作性。比如传统理论中判断因果关系适用的“近因”规则，何为“近因”本身就需要进一步的界定，尤其是在多因一果的情况下。由于认识上的模糊不清，导致司法实践的不统一。而采用“绝对比例”规则来处理“多因一果”的保险纠纷，并与当事人的举证责任分配相结合，一定程度上可以避免这种问题，为司法裁判提供一把清晰的“尺子”。
（二）原因力不同组合下保险人责任的承担
本案中厂房的质量问题及地震两个原因之间相互独立，无前后衔接和互为因果关系的联系，但却共同作用在一个点上，因果关系呈“伞状”特征，福建省高院按照两种原因对损失结果的作用大小确定赔偿比例是较为妥当的，虽然其表明适用的是近因原则，而实质上适用的是原因力规则。
2、并存原因——各个原因的力量单独均足以导致保险标的损失的发生。如A居住在地震多发地带，对其房屋投保了地震损失险，后A因过失失火，火势蔓延到投保的房屋，恰好此时发生了地震，房屋最终全部毁损。从原因来看，房屋即使不毁于A的过失失火行为，也会毁于地震，A就房屋损失要求理赔，保险公司应否赔付？笔者认为，本案地震属于承保风险，火灾属于非承保风险，两个原因单独均足以造成保险标的损失，原因力均为100%，按照“绝对比例”规则，保险公司应全赔。
3、混合原因——在引发损失的原因数量为三个以上时，其中一部分原因的力量单独均足以导致损失的发生，而另外一部分原因需要复合的力量，共同作用才能导致损失的发生。在混合原因的情形下，按照“绝对比例”规则，单独足以造成损失的原因中有承保风险时，参照适用并存原因下的规则，承保风险的原因力为100%，保险公司应全赔；单独足以造成损失的原因中没有承保风险时，但承保风险与其他原因复合作用也足以造成损失时，参照适用复合原因下的规则，按照承保风险的绝对原因力比例赔付。
（三）原因力规则下举证责任的分配
由于实践当中精确判断各原因力的百分比较为困难，导致“复合原因”、“并存原因”、“混合原因”有时难以区分，因此，在具体适用原因力规则时，须与当事人的举证责任分配相结合，在当事人未能完成举证责任的情况下，应注意各情形之间的相互转化，从而适用不同的判断规则。
1、举证的标准和举证责任的分配
此时，保险人如主张“除外原因插入”阻断原告所主张的“近因”，或原告所主张的“近因”系“之前除外原因的‘合理的’和‘可能的’结果”时，保险人需对“除外原因插入”或原告主所张的“近因”系“之前除外原因的‘合理的’和‘可能的’结果”进行举证。保险人能够证明的，则不负赔偿责任，如不能证明的，则应负赔偿责任。
如保险人主张损失系“伞状”因果关系所造成时，基于承保风险和保险标的损失间因果关系的复杂性，保险人需要承担对其有利主张的证明责任，具体内容为：（1）复合原因、明确除外风险和非明确除外风险及其原因力比例；（2）并存原因及其不存在承保风险；（3）混合原因、明确除外风险和非明确除外风险及其原因力比例。保险人能够证明的，则按保险人主张的比例承担或不承担赔偿责任，如不能证明的，则按原告主张负赔偿责任。
针对保险人关于“伞状”因果关系的主张和举证，被保险人也可举证证明对其有利的主张，具体内容为：（1）复合原因中承保风险的原因力比例；（2）并存原因中存在承保风险；（3）混合原因承保风险的原因力比例。被保险人能够推翻保险人的证明的，则按被保险人主张的比例承担或不承担赔偿责任。
被保险人举证中有一种情况值得特别注意：如果被保险人主张承保风险属于并存原因或属于混合原因中单独足以造成损失的情形，被保险人就应证明承保风险的原因力是100%，如果能够证明，保险人就应全赔；如果不能证明，则转化为复合原因情形，按保险人或被保险人所能明的原因力比例进行赔偿。
2、关于原因力比例的自由裁量
在复合原因或混合原因中，如双方当事人对承保风险的原因力比例的举证都不是较为充分的话，则由法官进行自由裁量。自由裁量应遵守下列规则：
结语
随着现代社会的高度发展，各类风险聚集、叠加的可能性不断增加，给司法实践认定保险事故原因与承保风险、保险责任的因果关系带来了严峻挑战。本文试图创设伞状因果关系的概念，引入原因力规则和绝对比例规则，从而为解决“复合原因”、“并存原因”、“混合原因”下的保险合同因果关系提供新的解决路径，进而通过合理分配当事人的举证责任，为法官自由裁量保险责任比例提供合理依据。
（作者：宁波海事法院法官）
船舶的执行拍卖问题探究
□童凯
【关键词】船舶执行拍卖流程程序
一、船舶拍卖垫付费用探究
（一）拍卖费用垫付之现状
在船舶拍卖时，启动船舶扣押、拍卖程序对于申请执行人来说并不轻松：一方面，通常申请执行人并非船舶主要债权人，往往无力垫付相应款项，导致无法启动船舶拍卖程序；另一方面，船舶主债务人（如抵押权人）考虑到各种原因，亦不愿意起诉并支付该笔启动费用。如此一来，船舶扣押和拍卖程序便陷入僵局。从客观方面来看，高昂的垫付费用妨碍了船舶拍卖程序的顺利进行；从主观方面来看，申请执行人及船舶主债权人有时也不愿意启动船舶扣押和拍卖程序，理由如下：
从申请执行人主观方面看，一是不能启动船舶扣押和拍卖程序的申请执行人往往为船员、船舶维修方等，他们可能受到当地政府、介绍人等各方面压力，碍于情面而不愿启动程序；二是有时候申请执行人考虑到风险较低，会通过暂缓执行等方式无限期拖延案子的进展，而不启动船舶扣押和拍卖程序。从船舶主债权人（即抵押权人）主观方面看，一是有时抵押权并未到期，抵押权人不能立即启动船舶扣押拍卖程序；二是目前航运市场较低迷，船舶拍卖价格过高则找不到买家，船舶拍卖价格过低会导致抵押债权不能全额偿还；三是即使抵押权人想启动船舶扣押拍卖程序，也会受到各种因素的影响，如维护船运市场的稳定需要、抵押权人内部责任人的风险负担等。
（三）费用垫付之解决方案
船舶扣押拍卖程序的启动资金的垫付，是导致船舶扣押拍卖程序能否能够顺利启动的最主要原因。但根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，对于评估、拍卖过程中产生的费用，法院不得代收代付。因此法院无法自己垫付该笔费用。
二、船舶拍卖前评估公告问题探究
（一）待拍卖船舶评估价之矛盾
笔者认为，针对目前大量船舶拍卖不顺利的情况，可以采取如下措施予以改进：
1、采用摇号方式选取评估单位。海事法院设立采取招投标的方式，将辖区内的各类符合评估资质的评估单位收入评估单位名册，在评估时采用抽奖摇号的方式，从评估单位名册中选取一个。在摇号时请当事人到场监督，并做好笔录。
2、若成交价高于评估价的20%，海事法院可以尝试规定另外给予评估单位一次优先评估其他待拍卖财产的机会，作为额外奖励。
3、若拍卖船舶评估价过高导致流拍，尝试在评估拍卖后按照标的物实际成交价格的百分比缴纳评估费，以杜绝评估机构为收取更高的评估费用而明显抬高评估价的行为。
（二）待船舶拍卖公告期合理性的研究
拍卖公告期的设立是为了便于人们了解所要拍卖的物品，具有其特定的功能和地位。根据拍卖法的规定，拍卖需要公告，但目前我国法律对执行拍卖公告期的规定较为繁杂。《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）中涉及了有关拍卖的一般性规定，其中第四十五条规定：“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。”根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍变卖规定》）第十一条规定：“拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。”而船舶是按不动产处理的动产，不能直接适用上述法条，因此《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第三十二条第二款规定：“拍卖船舶的公告期间不少于三十日。”《海诉法》相较于《拍卖法》、《拍变卖规定》属特别法，其对船舶拍卖公告的规定应当优先适用。另外，《海诉法》第四十二条规定：“除本节规定的以外，拍卖适用《中华人民共和国拍卖法》的有关规定。”
3、介于上述两者之间的中型船舶拍卖，建议将公告期定为15天。一是从船舶自身债权关系不复杂，船舶看管也较方便，有利于法院工作有效开展；二是尽早拍卖可以减轻申请执行人经济负担，以免出现申请人的利益无法得到保障的情况。
三、船舶拍卖救济问题之探究
（一）船舶拍卖中的案外人实体异议
船舶拍卖过程中的执行异议通常基于实体权利救济而产生，其存在的目的是为了规制执行瑕疵，制约权力，更是保护被执行财产的利益，提供第三人权利救济的可能。由于船舶的强制执行一般依靠外观上的事实认定，与实际状况未必符合，难免误将第三人的财产强制执行。因此，根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，案外人异议之诉、申请执行人执行异议之诉和执行分配方案异议之诉为三级案由。一般的，海事法院在执行船舶拍卖中涉及较多的是案外人异议之诉。
船舶作为特殊动产，其公示方式不是交付而是登记。船舶本身的自然属性、公示成本、资源重要性、公示方式的权威性是船舶权利公示采取登记方式的原因。根据《物权法》第24条规定，对船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动采取较为特殊的登记对抗主义，其物权变动以交付为生效要件，以登记为对抗要件。因此船舶物权变动仅交付未登记时可对抗除善意第三人之外的其他人,经登记后才能对抗除物权人之外的所有第三人。
海事法院在执行被执行人所有的船舶时，通常根据船舶登记机关登记的权利人来初步认定待拍卖船舶的所有权人。但在实践中船舶登记所有权人与实际所有人会产生不一致的情况。第一种情况是船舶转让过程中，未及时登记造成的登记所有人与实际所有人不符产生的异议。第二种情况是在船舶建造过程中，委托建造者尚未办理船舶登记手续，而债权人却与船舶建造者债务纠纷申请拍卖尚未下水的船舶产生的异议。第三种情况是债权人请求拍卖船舶，根据船舶登记机关显示，该船舶却系债务人所有，但船舶实际上由十几名甚至几十名隐名股东集资购买，一旦进入拍卖程序，隐名股东便以实际所有权人名义提出异议。
上述几种情况归纳起来，均为待拍卖船舶登记权利人与实际权利人不符导致的执行异议。考虑到工作衔接及执行效率因素，最高院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》规定，执行部门内设复议监督机构，负责对异议的初步审查。但就目前来看，执行异议程序存在诸多问题：
首先，由于审执分离原因，执行部门不便对实体权利作过多干涉，因此由执行部门对异议进行初步审查容易导致初步审查流于形式。船舶所有权认定属于实体法律问题，而这恰恰是船舶拍卖异议中的关键所在。虽然执行部门在做出审查裁定前通常会举行听证，但听证证据也仅限于形式审查，因为执行部门若是越权对证据进行认定，就可能有“越权审查”的危险。
其次，无论审查结果如何，都不影响异议的实质结果。《民事诉讼法》第二百二十七条赋予案外人及当事人提起异议之诉的权利，即当事人或第三人不服初步审查裁定（或中止执行裁定或驳回异议裁定），均有权提出执行异议之诉。初步审查做出的结果仅对异议之诉的提出方有所影响：若是中止执行裁定，则申请执行人提出异议之诉；若是驳回异议裁定，则异议人提出异议之诉。
尽管根据《物权法》规定，船舶所有权人以登记机关登记为准，但若强行拍卖，会导致被执行人或第三人不配合，甚至阻挠执行的情况出现。强行拍卖虽然于法有理，但于理不合，不仅不利于执行工作的有效开展，更有损法院的公正形象。笔者建议明确船舶拍卖执行异议初步审查范围，以船舶登记机关的登记为准，避免出现初步审查出现同类情况不统一结果的情况；同时将船舶拍卖执行异议程序受理机构改为审判部门。一方面可以直接进行实体审查，防止执行部门“越权审查”，另一方面也便于执行异议之诉的审理，有利于执行工作的有效开展。
（二）买受人的瑕疵担保请求权问题
笔者认为，该请求权难以实现。一方面，瑕疵担保请求权的存在前提是继受取得，而法院强制拍卖所得属于原始取得，被拍卖船舶为“清洁船舶”，船舶上所有权利已涤清。对物的瑕疵担保来说，法院拍卖船舶时已将船舶现状公开，竞拍人对船舶状态可全面查看，该船有无瑕疵买受人均能知悉；对权利的瑕疵担保来说，竞拍人可以凭法院拍卖及相应法律文书对船舶享有如进行登记变更等完全权利状态。另一方面，瑕疵请求的对象并不存在。法院审判权的介入使得对船舶的强制拍卖在程序上具有一定的公法性,成为一种公法处分行为,而公权力的介入也就阻断了买受人与原船舶所有人之间自由、平等的交易,使得买受人不得跨越海事法院这一国家审判机关而向原船舶所有人主张瑕疵担保请求权。
肖张荣与顾福银船舶买卖合同纠纷案
□张建生
【要点提示】
合同一方当事人违约，守约方既可以要求对方继续履行或赔偿损失等违约责任，也可以要求解除合同并恢复原状，法院应尊重当事人的选择权；法院判令解除船舶建造合同后，根据溯及力原则，船舶所有权应归造船人所有；擅自处分他人船舶的买卖合同本身有效，物权处于效力待定状态；如卖方事后未能取得船舶所有权或征得船东同意，买方因合同目的落空享有法定解除权，如存在过错，应赔偿对方相应损失；法律维护现有交易秩序的前提系其行为本身合法，如损害第三方利益，则司法应予以否定，不应因其客观长期存在的事实而改变。
【案例索引】
一审：宁波海事法院(2013)甬海法商初字第175号（2013年4月16日）
【案情】
原告：肖张荣。
被告：顾福银。
另查明：2002年11月6日，顾福银与李相寿签订造船协议书，约定李相寿为顾福银定制一艘B100吨黄沙船，总价款为48.5万元，后顾福银支付47.5万元。2003年1月底，李相寿将“浙建德货00141”轮交付给被告。2003年5月8日，李相寿将涉案船舶登记在自身名下，并以该船为其向银行借款进行抵押担保，后顾福银向杭州市萧山区人民法院起诉。2004年10月29日，该院审理后依法作出（2004）萧民二初字第0854号民事判决书，判令：一、解除顾福银与李相寿于2002年11月6日签订的造船协议书；二、李相寿于该判决生效后十日内支付顾福银价款475000元及利息71249元；三、在李相寿履行上述给付义务后，顾福银返还李相寿“浙建德货00141”轮，由李相寿在十日内向顾福银处提取。该民事判决发生法律效力后，李相寿因外债过多下落不明，顾福银向萧山法院申请强制执行未果。期间，银行向海事法院起诉李相寿，主张船舶抵押权并得以保护，后申请执行亦未果。因李相寿仍未返还造船款项及利息，顾福银营运涉案船舶直至于2011年8月16日交付给肖张荣。
2013年2月28日，肖张荣以涉案船舶系案外人李相寿所有为由，起诉至本院，请求判令：1、解除双方于2011年8月16日签订的船舶买卖合同；2、顾福银立即返还肖张荣购船款13万元。
被告顾福银答辩称：一、船舶买卖合同系附解除条件合同，因李相寿未要求返还船舶，约定解除条件不成就，协议不应解除；二、肖张荣主动购买涉案船舶，在签订协议之前已看过法院判决并收取船舶证书，其明知该船系李相寿所有仍坚持签订该协议，故顾福银无需承担权利瑕疵担保责任；三、退一步讲，如法院判令解除船舶买卖合同，肖张荣应赔偿相应租金损失。综上，请求法院驳回肖张荣的诉讼请求。
【审判】
宁波海事法院经审理认为：顾福银因“浙建德货00141”轮的所有权人李相寿未返还其购船款，根据杭州市萧山区人民法院发生法律效力的涉案民事判决书，其依法占有该船并将之转让给肖张荣。尽管涉案船舶的所有权变动处于效力待定状态，但双方签订的船舶转让协议仍真实合法，应确认有效。顾福银事后未取得该船所有权或经案外人李相寿追认，致使肖张荣无法取得该船所有权导致合同目的落空，故肖张荣对涉案船舶转让协议依法享有法定解除权，有权解除该协议。肖张荣签订涉案协议时是否知晓涉案船舶系案外人所有并不影响其行使对该协议享有的法定解除权。船舶转让协议依法解除后，肖张荣有权要求顾福银返还购船款。顾福银辩称，肖张荣使用涉案船舶至今，由此产生的租金损失应由肖张荣承担，但对其主张的损失金额未能提供相应证据予以证明，亦未提起反诉，故本案中不予处理，其可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、解除肖张荣与顾福银于2011年8月16日签订的船舶买卖合同；
二、顾福银于本判决生效之日起十日内返还肖张荣买船款13万元。
【评析】
一、涉案船舶建造合同能否解除？
尽管法院生效判决判令解除顾福银与李相寿签订的造船合同，但仍有观点对此持保留意见，认为顾福银已支付造船款，李相寿将船舶建造完毕并实际交付给顾福银投入营运，涉案造船合同已基本履行完毕，只是没有办理过户登记而已，在这种情况下，顾福银不能要求解除造船合同，仅能向建造方主张违约赔偿责任，要求其继续履行合同。另一种观点则认为，顾福银享有选择权，既可以要求李相寿承担继续履行、赔偿损失等违约责任，具体为代李相寿偿还银行贷款后，确认船舶归自己所有，要求李相寿协助办理过户手续并向其追偿银行贷款等各项损失；也可以解除合同，要求对方返还造船款。
笔者赞同后一种种观点。理由如下：其一，顾福银的本意系取得船舶所有权，现李相寿把船舶登记为自己所有且办理抵押登记，顾福银因合同目的落空享有法定的合同解除权；其二，顾福银作为守约方系合同救济主体，是保护自身利益最大化的最佳评判者，法院对其该项选择权应予以尊重。
二、合同解除后，船舶所有权归谁所有？
有观点认为，船舶所有权应归顾福银所有，理由如下：其一，生效民事判决已判令李相寿先返还造船款之后才有权取回船舶，该判决主文系所有权保留，真实含义为李相寿未返还造船款之前，船舶所有权归顾福银所有；其二，顾福银已支付造船款并接受船舶，法院判决生效后也未转移占有，船舶作为动产，所有权转移以交付为准，登记仅具有对抗效力，故船舶所有权一直归顾福银所有；其三，李相寿一直未返还造船款，银行也未实现抵押权，船舶一直由顾福银占有并经营，当地船舶管理机构对此也予以默认，从尊重已有秩序和情理而言，认定船舶所有权归顾福银所有更为合理。
另一种观点则认为，船舶所有权应归李相寿所有。理由如下：1、造船合同已经解除，根据我国《合同法》第97条的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，法院判决主文的本意也是如此，即李相寿还钱，顾福银还船；2、顾福银之所有一直占有船舶系李相寿并未返还船舶，权利基础是先履行或同时履行抗辩权，而非所有权。
笔者赞同第二种观点，补充理由如下：第一，所有权保留应该是当事人合意所致，法院不能脱离当事人意思表示自行拟制；第二，动产所有权转移以交付为准仅系原则，不适用于合同解除后的法律效果，合同解除后所有权自动回复原状；第三，法律具有维持现有秩序功能，其前提是该秩序本身的合法性，认定顾福银享有船舶所有权与判决本意和法律规定相违背；第四，认定船舶所有权归李相寿所有并不损害顾福银的利益，在执行阶段，顾福银有权申请法院拍卖该船，扣除银行贷款后剩余款项用于清偿造船款。
三、顾福银能否自行处分涉案船舶？
因李相寿一直未归还造船款，顾福银一直占有并营运涉案船舶。对此，有观点认为顾福银可以自行处分船舶，理由如下：1、在同一法律关系中，顾福银、李相寿互负债权债务，当李相寿未返还造船款时，顾福银对船舶享有留置权；2、基于船舶特殊性质，允许顾福银营运船舶更为合理。船舶停运期间需要专人看管，为此产生费用较多，船舶折旧率也比较高，允许顾福银营运或出租船舶有利于创造社会财富，扣除成本费用后，顾福银有权用收益偿还李相寿拖欠的造船款，当然，经营期间的风险应由顾福银承担；3、李相寿至今未返还顾福银造船款且下落不明，银行也未申请拍卖船舶，顾福银一直占有营运该船，如果不允许顾福银处分船舶，将严重损害顾福银的利益。
笔者认为上述理由值得商榷，理由如下：1、根据海商法第25条的规定，船舶留置权的主体仅限于造船人和修船人，顾福银因主体资格不符而不享有船舶留置权；2、顾福银占有船舶既是权利也是义务，对此负有保管义务，不得擅自使用、出租和处分，允许顾福银自行营运或出租船舶系实务变通做法，具有合理性，但如未征得李相寿同意，法律依据不足；3、法院已判令李相寿返还顾福银造船款及利息，此系对其权利救济，顾福银最终未拿到该笔款项系执行风险，不能否认法律已赋予其充分的救济手段。为理顺围绕涉案船舶产生的系列纠纷，完全可由顾福银或者银行申请拍卖涉案船舶，将船舶拍卖款优先偿还银行贷款及利息，余款偿还顾福银应得的造船款；4、船舶已登记为李相寿所有并设定船舶抵押权，如允许顾福银处分船舶必然损害抵押权人的利益。
四、船舶买卖合同是否有效？
顾福银擅自处分他人所有的船舶，系无权处分行为，此固无争议，但对船舶买卖合同的效力，则存在分歧。有观点认为，顾福银与肖张荣之间签订的船舶买卖合同系无效合同，根据合同法第51条的规定，擅自处分他人财产的合同系效力待定，因顾福银事后未取得该船所有权或征得船东同意，故该合同由效力待定转为合同无效。
五、船舶买卖合同应否解除？
有观点对此持否定态度，理由有三点：其一，肖张荣在签订船舶买卖合同时，明知船舶登记为李相寿所有并负有抵押权，此后亦实际营运船舶近一年，现无故单方解除合同有违诚信原则，即使要解除合同，也应由顾福银提出，否则对其不公平；其二，李相寿并未要求返还船舶，故双方约定的解除条件不成就；其三，否认肖张荣对涉案船舶买卖合同享有解除权，将有利于维护现有交易秩序，打击不诚信行为。
笔者揣测上述观点部分可能来自对肖张荣“不厚道”行为的不满，具体在法律层面则值得商榷，理由如下：
第二，道德评价不能取代法律规定，买方过错在法律规定中已有体现。肖张荣在签订和履行涉案船舶买卖合同过程中确实存在过错，但该过错体现在其赔偿营运船舶致使船东遭受的损失，具体为比照租金的船舶使用费，而不是对其享有法定解除权的否认。
朱芳跃与沈雅丰船舶碰撞损害责任纠纷案
□李贤达
船舶所有人驾驶船舶与他船发生碰撞事故，经证明，因碰撞产生的损失是由于责任人本人明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权享受海事赔偿责任限制。
一审：宁波海事法院(2012)甬海法事初字第30号（2012年10月16日）。
二审：浙江省高级人民法院（2012）浙海终字第149号（2013年1月14日）。
原告：朱芳跃。
被告：沈雅丰。
宁波海事法院查明：“浙岱75218”船系原告朱芳跃所有，普通货船，599总吨。“浙奉渔16027”船系被告沈雅丰所有，渔船，160总吨。
原告朱芳跃起诉称：2011年3月22日2010时，被告沈雅丰的“浙奉渔16027”船在行驶中撞击锚泊在舟山市沈家门鲁家峙东锚地原告的“浙岱75218”船，导致原告船上五位船员落水身亡、船舶沉没。被告船舶撞击原告船舶后，未对原告船员进行施救，还将AIS信号关闭，操纵倒车逃逸现场。事故发生后，经有关部门调解，原告与五位死者家属达成赔偿协议，并全部支付赔偿款，船舶打捞事宜也由原告进行，被告仅支付了1500000元，余款至今未付。原告认为，原告船舶处于锚泊状态，被告船舶在航行中碰撞原告船舶，出事后逃逸现场，被告是事故全部责任人，原告遂诉至法院请求判令：一、被告赔偿原告赔付的五名死者赔偿款2840000元、搬运死者尸体等费用16900元、死者家属及原告处理丧葬支出的交通费、住宿费、就餐费计38099元、船舶打捞费650000元、打捞后的船舶修理费1152636元、柴油损失93600元、船载海砂损失25000元，以上共计4854334元，扣除被告已支付的1500000元，被告尚应支付3354334元；二、案件受理费、诉前财产保全费3020元、保全担保费3500元均由被告负担。在庭审中，原告将船舶修理费诉请变更为要求被告赔偿原告船舶差价损失1152636元。
被告沈雅丰答辩称：一、本案属互有过失碰撞责任事故，原告应承担次要责任；二、原告的多项损失不合理；三、被告可以享受海事赔偿责任限制，责任限额为人身伤亡部分923003.2元，非人身伤亡部分463892.8元。
一审宣判后，沈雅丰不服提出上诉，二审以沈雅丰未按规定支付诉讼费为由裁定按自动撤回上诉处理。
本案的主要争议焦点是被告能否享受海事赔偿责任限制。海事赔偿责任限制是为了鼓励海运，降低船方风险和责任而专门设置的一项制度。我国海商法第204-206条规定了船舶所有人、承租人、经营人、救助人、受雇人、保险人等在发生海损事故时依法享有限制赔偿责任的权利。但有原则就有例外，海商法第209条规定了海事赔偿责任限制的除外情形，“经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权依照本章规定限制赔偿责任”。该条规定被认定为海事赔偿责任限制权利的丧失条款，因该条规定的过错条件和举证要求较为“苛刻”，在实务中引用该条判令责任人丧失海事赔偿责任限制的案例较为罕见。本案符合海商法第209条规定的适用情形。
一、责任人
二、主观因素
海商法第209条使用了“故意”或者“明知”可能造成损失而“轻率”地作为或不作为的表述。对于“故意”，一般认为是行为人预见到自己的行为会产生损害结果，仍抱有希望或者放任损害发生的心理。对于“明知”可能造成损失而“轻率”地作为或不作为，是直接照搬了《海事赔偿责任限制公约》的表述，一般认为和民法中的重大过失程度相当，即具备特定的知识和技能的人在当时当地已具有了特定的认知能力，但采取了一般知识技能的人随意的或不慎重作为或不作为。本案中，沈雅丰作为船长应该具备船长所应具备的基本技能和知识，但在发生碰撞事故后，在本船船艏直角嵌入他船舱室的状态下，选择了快速退出并驶离事故现场，构成肇事逃逸，属于“明知”可能造成损失而“轻率”地作为，逃离现场行为可能造成人员伤亡及财产损失，仍轻率指令船舶驶离现场，而不采取积极救助属于“明知”可能造成损失而“轻率”地不作为。显然，沈雅丰的行为构成了丧失责任限制的主观因素。
三、因果关系
海商法第209条规定引起赔偿请求的损失必须与责任人本人的行为之间存在因果关系。海事赔偿责任限制司法解释第十九条规定：“海事请求人以发生海事事故的船舶不适航为由主张责任人无权限制赔偿责任，但不能证明引起赔偿请求的损失是由于责任人本人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，人民法院不予支持。”船舶不适航包括人员配备不当、证书失效、货物装载不当、船舶性能不佳、配给不足等，船舶不适航可能导致海损事故发生，对此责任人亦存在过错，但如果责任人仅有船舶不适航的情形而无造成损失的相应的故意或者轻率行为，并不能直接推定船舶不适航即符合丧失责任限制的理由。本案无证据证明被告船舶不适航，但被告在发生碰撞事故后的轻率行为直接导致了损害结果，与引起赔偿请求的损失之间存在直接因果关系。
四、损失
尽管本案符合海商法第209条的规定，但值得注意的是，自海事赔偿责任限制司法解释出台后，海事赔偿责任限制的突破变得越来越困难，特别是仅以船舶不适航为由主张突破海事赔偿责任限制的，应不予支持。只有在符合主体、主观要素、因果关系、损失等各要件并举证充分的前提下才有适用的余地。
(作者：宁波海事法院法官)
关于加大庭审公开力度
促进司法公信力提升的调研报告
——以宁波海事法院庭审实践为样本
一、我院庭审公开概况
（一）庭审公开的基本情况
为直观反映我院庭审公开的基本情况，课题组选取了2010-2012年间的五组数据，分别是反映一审海事海商案件中开庭案件比重的“开庭率”，反映开庭案件中公开开庭案件比重的“公开开庭率”，反映开庭案件中判决结案案件比重的“经开庭审理案件的判决率”，反映判决案件中当庭宣判比重的“当庭宣判率”，以及反映普通程序案件中人民陪审员参加比重的“陪审率”。具体情况见下图：
图表一：我院2010-2012年庭审公开基本数据
年度
开庭率
公开开庭率
经开庭审理案件的判决率
当庭宣判率
陪审率
2010
90.5%
100%
51.71%
5.44%
9.46%
2011
75.56%
39.12%
14.78%
11.8%
2012
91.2%
59.38%
24.5%
16.34%
数据表明，我院三年来的一审海事海商案件开庭率平均为85.75%，所有开庭案件均公开开庭，通过法院电子显示屏、公告栏、网站等提前一周以上公布开庭信息，约一半的开庭案件最终判决结案。当庭宣判案件近三年占比逐步提高，主要得益于近年来因船东跑路引发的船员工资系列案的增多。陪审率的上升表明我院关于人民陪审员的制度和机制逐步健全，陪审员的作用得到更加重视和发挥。
（二）我院庭审公开的制度建设
我院历来重视庭审公开问题，虽然未就庭审公开本身制定单独的制度，但在我院关于审判业务、审判管理的文件中，不少内容涉及庭审公开，主要有三个方面：
2.综合性的审判管理性文件中涉及庭审的内容。2007年我院制定的《关于进一步加强审判管理，提高办案质量的若干意见》要求强化庭审功能，提高审判质量，并提出了一些具体措施。2011年制定的《关于深入推进阳光司法工作的实施意见》，将庭审公开作为单独一节，提出逐步提高证人、鉴定人出庭比例、每年选择1、2件案件直播、录播等等。
3.人民陪审员制度。我国民事诉讼中的人民陪审员制度是公开审判和司法民主的一项重要内容。2011年，为进一步贯彻全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》的要求，我院设立了人民陪审员名册，目前在册的人民陪审员有23名。使用陪审员较多的业务庭主要是我院设在温州、台州和舟山的三个派出法庭，初衷除了进一步推进庭审公开与民主外，还着眼于解决案多人少的矛盾，以提高审判效率。近三年来，我院的陪审率逐步提高，2012年为16.34%（见图表一）。
（三）我院庭审流程的设置
（四）我院庭审的特点
首先，公开审判率高。近年来我院的公开审判率为100%。原因有几点：1.我院历来重视庭审公开，凡能公开审理的案件都实行公开审理；2.我院受理的一审海事海商案件性质上属民商事纠纷，几乎没有案件涉及国家秘密；3.涉及商业秘密的案件也极为罕见，曾经在极个别案件中，当事人以涉及商业秘密为由要求不公开审理，但经审查条件不符，未获准许；4.当事人的隐私权观念还很薄弱，一些因涉及隐私权原本可以申请不公开审理的案件，当事人没有申请，这类案件主要是海上人身伤亡损害赔偿纠纷。
再次，巡回审判是我院的一项司法传统。海事审判实行专门管辖和跨地域管辖，我院管理的案件为浙江所属港口和水域（包括所辖岛屿、所属港口和通海的内河水域）内发生的一审海事海商案件，因此为适应工作的需要，给边远海岛地区的群众提供海事审判服务，我院历年均有一些案件实行巡回审判。尤其是近两年来，我院加大了巡回审判力度，比如2012年，我院在洞头县鹿西岛集中对75起案件进行巡回审理。今年3月，我院着手探索建设巡回审判长效机制，在舟山嵊泗设立了我院第一个固定海事巡回审判点，定期进行巡回审判，4月初即在巡回审判点开庭审理了11起案件。这些便民举措受到当地群众的欢迎。
二、我院庭审方面存在的问题
（一）庭审准备工作不充分
法官在庭前准备工作方面的不足体现在三个方面。
法官不重视庭前准备，也造成当事人和律师对庭前准备工作的轻视。某些律师甚至已习惯于将“我作为代理人，对这个问题不清楚”或者“这个问题我需要回去核实”等作为口头禅，来搪塞、应付法官的询问。有的律师因不熟悉证据材料而在开庭时临时查阅证据材料，以致出现冷场现象。加上目前我国虽对举证期限有所规定，但实际执行不严，使得还有些律师玩弄诉讼技巧，搞举证偷袭，庭审时或临开庭的前一天提交大量证据，造成法官不得不在庭审时休庭，以便另一方当事人阅读证据或者延期开庭，这些问题严重降低了庭审效率。
（二）诉辩式庭审还存在较大的改进余地
我院2004年制定《审执规定》时即明确要求庭审采用诉辩方式进行，此要求一直延续至今。诉辩式庭审要求在庭审中充分发挥当事人及律师的作用，同时也要求法官处于相对消极被动的地位，在庭审指挥时将审理的范围控制在当事人争议的范围之内。但目前来看，诉辩式要求的落实还存在一些不到位的情况，主要有两种倾向。
第二种倾向是任由当事人对抗，法官的主导性不足。主要表现为当事人质证意见和辩论意见重复，随意陈述，诉辩针对性不强，庭审节奏散漫，用时冗长。出现这种情况的原因有二：一是庭前准备工作不足，造成法官开庭时对案件心中无数，无法驾驭庭审重点，只好任由当事人或律师自由陈述。二是我院目前年轻法官较多，由于尚缺乏实践经验，导致对庭审的驾驭能力不足，加上当事人和律师对青年法官普遍具有“欺生”心理，对年轻法官的庭审指挥、引导不够配合。
（三）合议庭功能未得到良好发挥，合而不议现象较为普遍
庭审实践中，我院的合议庭功能没有得到很好的发挥，表现在合议法官在庭审时自行其是，对庭审的参与度不高，名为合议庭审理，实为主审人唱“独角戏”。由此又造成另一个必然的后果，即“合而不议”，合议法官由于对案情了解不透彻，对证据认证、事实小结乃至判决意见基本都是附和主审人意见。再有，合议法官自行其是，还造成庭审有失严肃，影响司法公信。
（四）当庭判决率不高
我院自1996年即开始探索当庭宣判，后于《1999年目标考核实施细则》中要求判决案件的当庭宣判率达到20%，《2000年目标考核实施细则》又将这一指标提高到40%。2003年，我院的当庭宣判率达到建院以来的顶峰，为89.4%，此后虽然没有彻底放弃当庭宣判，但由于不再将当庭宣判率列入考核目标，当庭宣判率大幅下降，近三年来的当庭宣判率最高的年份是2012年，为24.5%。
图表二：判决案件中当庭判决案件和二审改判案件的比例
三、关于如何通过完善庭审公开提升司法公信力的思考
（一）有效强化庭前准备工作
2.完善举证期限及证据失权制度。《证据规则》第四十三条规定了举证期限和证据失权制度，但是其第四十一条和第四十二条关于“新的证据”的规定，又使得举证期限和证据失权制度的形同虚设，并为当事人搞证据突袭提供了合法理由。因此，客观来说，我国实行的依旧是“证据随时提出主义”。例如，我院2012年被改判的12件案子中，有5件我院在一审中已给当事人充分的举证期限，但当事人未能在一审举证却在二审中提供新的证据导致改判。考虑到举证期限和证据失权制度是一项对提高庭审效率、强化公开审判、保障诉讼诚信具有重要意义的机制，但目前严格实施西方式的举证期限和证据失权制度尚有困难，因此可以先行尝试在某些类型的案件中（如商事案件）严格实行，条件成熟时再进一步推广。
有人担心充分的庭审准备工作有可能造成法官先入为主，影响对案件的公正审理。但是经过调研分析，课题组认为防止先入为主与庭前是否展开准备工作并无必然的关联，因为庭前准备工作的核心是证据交换与明确争点，这需要法官在证据交换过程中听取双方当事人的意见，而不是单听一面之词，更不是要求法官在庭审前“先入为主”就对案件做出判断。相反，那些庭前准备工作做得充分的案件，不仅庭审效率得到提高，而且案件质量也较有保证。而防止先入为主应当主要依赖法官办案经验与自律精神的提高。法官的自律精神不仅仅指保持廉洁，还指在所谓独立持中的“孤境”中应当慎独，即对案件的审理保持充分的谨慎，并控制自己恣意而为的欲望，尽可能地不以自己的情绪，偏好，对特定问题的个人看法，同情心等因素影响裁决的公正性。如果法官没有这种全面的自律修养，先入为主在任何时候都可能发生。
（二）进一步增强庭审透明度，完善诉辩式庭审
诉辩式庭审是当事人主义在庭审中的反映。在诉辩式庭审中，法庭的质证和事实调查由当事人发起并自动进行，法官严守被动中立地位，当事人未提出的主张或抗辩，法官不得审理，法官也不主动要求当事人提供证据，他在庭审中的任务是评判双方的诉讼行为是否违反规则，从双方对抗式的质证论辩中逐渐重构法律事实，并在当事人诉求的范围内对当事人所争议的问题做出裁判。当然，法官消极中立并不意味着法官放弃庭审指挥权，相反，为了保证庭审的有序进行，法官应当将庭审控制在争议范围之内，并使庭审保持良好的节奏。课题组认为，可以从以下几点着手推动诉辩式庭审的完善。
为了更好发挥当事人或律师在质证及事实调查中的主导作用，增强诉讼攻防手段的平衡性，课题组认为应当在庭审中引进反对机制，即如果一方当事人的发问与本案无关或有不正当诱导嫌疑时，另一方当事人可以提出反对，是否成立由法官判定。这使法官处于更加中立的地位，可避免由于法官主动打断当事人或律师发言所可能引发的不满。当然，对于双方或一方当事人没有聘请律师出庭的案件，仍应由法官主导事实调查为妥。
（三）充分发挥合议庭功能
在重视当庭判决的情况下，普通程序案件的合议庭功能可以得到强化，因为当庭宣判意味着主审人以外的合议庭其他成员不可能再依赖庭审结束后通过阅读主审人撰写的审理报告来了解案情，并据此发表处理意见。这就要求合议庭成员必须对案情的了解必须基本处于与主审人同拍的地步，合议庭成员除了如前文所说的应在开庭前就案情进行沟通外，更重要的是切实参与听审，改变庭审中对案件专注不足、各行其是的作风。在对案件的评议中，每一位合议庭成员都应独立发表意见，而不是简单地附和。当然，要充分发挥合议庭的功能，仅凭孤立地强调当庭判决是不够的，还应强化审判管理，将办案责任落实到合议庭每一位成员。
人民陪审员制度的效果可谓利弊参半，有利的方面有：一定程度上体现了司法民主和司法公开，也一定程度上缓解了法院案多人少的矛盾。不利的方面有：1.合议庭功能无法发挥，名为合议，实为独任，这对提高司法公信力有一定的负面影响。从司法传统来看，西方某些国家的陪审制度有其长久的法律文化传统作基础，而我国不具备类似的传统；2.从陪审员选任与运作机制来看，我国现行的人民陪审员制度与西方英美等国的陪审制度也存在重大的不同；3.从我国司法改革的目标来看，司法的专业化、职业化是未来的方向，现有的人民陪审员制度恐怕难以适应将来审判工作发展的需要。
结束语：当庭判决与办案质量
调研中也有人不无担忧地提出，以当庭判决倒逼庭审公开与效率的提高，会不会影响到案件的审理质量？应当说，这一点担心并非全无理由。但是课题组对我院近三年来的当庭宣判率和改判率进行对比分析后，发现二者之间并无明显的直接关联（见图表二）。再进一步调阅近年来改判的案件，发现多数被改判的案件并不是当庭宣判的案件，这就更加说明审理质量与当庭判决之间并无直接关系。案件改判的原因多数还是由于案情本身较复杂，或者一、二审法院对某一问题存在不同理解所致。我院有不少资深法官认为，只要庭前准备机制设计合理并认真落实，庭审认真进行并充分发挥合议庭功能，那么当庭判决的案件质量也是有保障的。
海事法院落实人民陪审员制度的现实困境与对策思考
□孔昱马娟张东峰
摘要：海事审判落实人民陪审制经历了从无到有的制度建构，各地海事法院先后开始探索将人民陪审员制度应用于海事审判的有关实践并积累了一些经验。但由于在设置上不受行政区域的限制且又实行特殊的管理体制，海事法院在落实人民陪审员制度时势必会遭遇更多困难。为实现海事法院人民陪审员制度的本质功能，有必要建立一支以平民化特征为主兼具精英化特点的海事法院人民陪审员队伍。针对海事法院落实人民陪审员制度的实际特点，有必要通过修改立法、完善司法解释，明确海事法院人民陪审员制度的法律地位，细化具体工作要求。
关键词：海事审判人民陪审制司法思考
一、海事法院落实人民陪审员制度的基本情况
通过对海事法院落实人民陪审制的制度探索、实践探索以及当前海事法院落实人民陪审员制度的实际情况这三个方面的分析，可以对海事法院落实人民陪审员制度的基本情况进行总体掌握。
（一）对海事审判落实人民陪审制的制度探索
一项制度的落实需要有明确的法律依据，2004年8月，全国人大常委会通过《关于完善人民陪审制度的决定》（简称《决定》），在法律层面对落实人民陪审员制度进行了明确规定。2004年12月，最高人民法院通过《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（简称《实施意见》），在司法解释层面对选任、培训、考核人民陪审员等工作作出了具体规定。《决定》和《实施意见》为全国各地法院落实人民陪审制提供了制度依据，这两个法律规范在推动人民陪审员制度成为一项普遍试用的司法制度上发挥了积极的作用。但作为专门法院的海事法院，在落实人民陪审制时却经历了无法律依据可循到有模糊依据再到有明确依据的过程。
最高人民法院一直在考虑如何制定海事法院落实人民陪审员制度。2006年11月，最高人民法院在《关于海事审判工作发展的若干意见》中明确提出：进一步完善海事审判陪审员制度。制定陪审员的适用范围、选任等规定，逐步建立海事海商案件专家陪审员制度。但此后近五年间，海事审判人民陪审员制度的推进几乎处于停滞状态。直到2011年8月，最高人民法院发布《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》，才填补了海事审判人民陪审员制度的空白，在一定程度上缓解了海事法院开展陪审工作的困难。
（二）海事法院落实人民陪审制的实践探索
上海、宁波、天津海事法院也一直在努力探索适合海事审判实际的人民陪审员模式。如宁波海事法院自2001年年初起，就以温州法庭为试点尝试由特邀陪审员与审判员一起组成合议庭审理部分海事海商案件的做法，2001年初至2005年5月，前后有4名特邀陪审员陆续参加了40件海事海商案件的审理。2005年5月之后，该院正式实行人民陪审员制度，先后选任了30余名人民陪审员。
相对而言，厦门、北海、海口海事法院开展海事审判的进度较慢，但自2011年8月施行《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》以后，这些海事法院也开始着手开展人民陪审员选任工作，如海口海事法院于2012年面向全省公开选任了60名人民陪审员，从数量上超过了该院审判人员数。
（三）当前海事法院落实人民陪审制的实际情况
1、人民陪审员的产生模式。现有法律规范并未赋予海事法院直接选任人民陪审员的权限，从各地海事法院落实人民陪审员制度的实践看，目前人民陪审员的产生主要有两种模式。
2、人民陪审员的队伍构成。从各地海事法院现有人民陪审员的队伍看，具有学历高、党员比重大、专业性强、年龄结构均衡、性别比例失调、行政事业人员比重偏大等特点。
（1）从学历层次看，具有高学历的特点。天津海事法院于2012年选任的11名人民陪审员全部为本科及以上学历，其中有6名为研究生以上学历，占到总人数的54.5%；海口海事法院选任的60名人民陪审员中，具有研究生以上学历的15人（1名为博士后），占总人数的25%；本科学历的32人，占53%；本科以下学历的13名仅占33%；宁波海事法院目前在任的23名人民陪审员中，研究生以上学历的7人（1名为博士），占总人数的30%；本科学历的10人，占43%；本科以下学历的仅占27%。（见图表1）
图表1
（2）从政治面貌看，具有党员比重大的特点。如天津海事法院11名人民陪审员全部为中共党员；宁波海事法院23名人民陪审员中，中共党员有21名，党员比重高达91.3%。
（4）从年龄结构看，具有均衡性的特点。以宁波海事法院为例，55岁以上的5名；50至55岁的4名；45至50岁的5名；40至45岁的4名；40岁以下的5名，各年龄段的陪审员人数相对较为均衡。（见图表2）
图表2
（5）从性别比例看，男性人数绝对居多。宁波海事法院人民陪审员队伍中，女性只有2名，仅占总人数的9%，远低于该院女性审判人员占审判人员总数30.8%的比例。海口海事法院人民陪审员队伍中女性仅占18%，也是男性人数绝对居多。
（6）从职业性质看，行政事业人员比重偏大。宁波海事法院在任的23名人民陪审员中，行政机关人员为13名（其中9名为各单位中层以上干部），事业单位人员为3名，行政事业人员比重达69.6%。另外，还有2名国有企业员工，人民陪审员队伍中具有“官方”或“半官方”资格的人员有17名，占到总人数的73.9%。（见图表3）
图表3
3、人民陪审员参审的案件情况。在全国10个海事法院中，宁波海事法院落实人民陪审员制度的实践经验相对较为丰富，因此，以该院近五年人民陪审员参审案件为样本，对人民陪审员参审的案件情况进行分析。2008年至2013年6月，宁波海事法院人民陪审员参审的案件共有769个，其中海事海商案件662个，诉前保全和特别程序案件107个。
（1）从承办部门看，不均衡型特点突出。人民陪审员参审的769件案件中，台州法庭承办434件，56.44%；温州法庭承办278件，占36.15%；海事庭承办29件，占3.77%；舟山法庭承办15件，占1.95%；海商庭承办13件，占1.69%。（见图表4）
图表4
（2）从结案方式看，审判效果相对满意。海事海商案件中，已结的601个案件当中，判决319件，占53.08%；调解117件，撤诉145件，调撤率43.59%；移送15件，占2.5%；驳回起诉5件，0.82%。陪审员参审的案件，无发生过当事人对裁判结果申请申诉、涉诉上访等现象，也未发生过当事人要求人民陪审员回避或对陪审员参审提出异议的现象，总体而言，法律效果和社会效果都较好。
（3）从案件类型看，广泛性特点明显。人民陪审员参审的案件，既有船舶碰撞损害纠纷、海上人身伤亡损害赔偿纠纷等海事案件，也有船舶买卖合同违约纠纷、海上货物运输合同纠纷等海商案件，也有申请诉前财产保全、申请诉前扣押船舶等诉前保全案件，几乎大多数案件类型都有涉及。
二、海事法院落实人民陪审员制度的特点分析
（一）从人民陪审员队伍角度分析
1、地域范围的狭窄性。基层法院一般在案件管辖范围内选任人民陪审员，中级人民法院、高级人民法院在其所在城市的基层法院人民陪审员名单中随机抽取人民陪审员，在管辖范围内选取人民陪审员也较为方便。但海事法院的管辖区域非常广，具有跨省市行政区划的特点，而且不管是委托选任产生模式还是选取产生模式，都需要在基层法院的高度配合和大力支持下才能完成。海事法院通常会在管辖案件的地域范围内选择一个或几个具有较好关系的基层法院，完成人民陪审员选任工作，因此实际选任陪审员的地域范围要远小于其案件管辖的地域范围，人民陪审员地域范围狭窄性的特点十分突出。如宁波海事法院管辖浙江全省所属港口和水域（包括所辖岛屿、所属港口和通海的内河水域）内发生的海事海商方面的一审案件，但其人民陪审员仅分布在宁波市江北区、温州市鹿城区、舟山市定海区、台州市椒江区，远小于其管辖范围。
2、职业背景的狭窄性。由于考虑到海事审判具有较强的专业性，因此在选任陪审员时对其专业背景、工作经历考量较多，导致陪审员队伍存在职业背景狭窄的特点。宁波海事法院历任陪审员绝大多数具有海事海运、海洋渔业、港务管理、船舶制造等行业知识背景，其职业主要集中在三种类型，一是高校老师，主要为航海技术、轮机驾驶等专业的老师；二是海事、海洋与渔业、海监等行政部门的工作人员；三是海运、港务企业的工作人员。目前在任的23名人民陪审员中，从事以上三类职业的人数分别为：3名、13名、4名，有2名退休人员原工作单位为海事行政部门，人民陪审员职业背景狭窄性的特点十分突出。
（二）从人民陪审员参审案件角度分析
从人民陪审员参审案件角度分析，参审案件具有审判效率不高、陪而不审比例高、合而不议比例高等特点。
1、审判效率不高的问题较为突出。宁波海事法院2012年，人民陪审员参审的231个案件，当年结案的146件，同期结案率只有63.2%，低于该院2012年度同期结案率34.4个百分点，2012年未结的85件中，截至目前仍有10件未结；2013年上半年，人民陪审员参审的84个案件，已结案的只有14件，同期结案率仅有16.7%。现任人民陪审员多为各单位骨干，本职工作繁忙，影响陪审工作效率，经常需重新安排开庭甚至频繁更换合议庭组成，法律文书签发效率低等原因也进一步影响了审判效率，部分人民陪审员因工作调动影响参审的情况也时有发生。
2、陪而不审、合而不议现象普遍存在。部分人民陪审员在参审时，只充当“听”和“陪”的角色，不参与“审”、“议”活动的现象较为普遍，使得海事法院人民陪审员制度在一定程度上流于形式。造成人民陪审员“陪而不审、合而不议”现象的原因是多方面的。一是审判庭和审判人员认识不深。部分审判庭未充分重视人民陪审员制度的重要价值，仅把陪审员参审视作凑足合议庭成员的无奈之举；二是多数人民陪审员自身认识不深。多数陪审员只把人民陪审员的身份作为一种荣誉称号，对陪审持无所谓态度，认为“坐庭”等同于陪审，庭审结束后自己的任务也告完成；三是部分人民陪审员履职能力不强。有些陪审员欠缺一定的审判能力导致“陪审不自信”，在案件审理过程中不敢大胆参与审理，积极发表个人意见；在案件合议时，大多盲目附和审判人员意见，极少发表个人见解。
（三）从海事法院角度分析
与普通法院相比，海事法院具有一定的特殊性，从审级上看，海事法院是一审法院；从建制上看，海事法院又相当于中级人民法院。海事法院自身的特殊性对其落实人民陪审员制度也造成了一定的影响。
2、海事法院使用人民陪审员的目的具有复杂性。人民陪审员制度的重要意义在于为社会参与审判权力提供途径，从而使公众对司法的监督作用得以充分发挥，因此使用人民陪审员的目的也应从此出发。但从海事法院落实人民陪审员制度的实践看，其使用目的掺杂了较多复杂因素。以宁波海事法院为例，各业务庭在使用人民陪审员时，各有考量，如温州法庭、台州法庭主要是以“陪审”缓解派出法庭案多人少的矛盾；海事庭主要是以专家陪审解决海事案件审理中的专业技术问题；海商庭在使用人民陪审员时，单纯为落实陪审员规定的考量因素较重。
三、海事法院落实人民陪审员制度中遭遇的现实困难
目前，对海事法院落实人民陪审员制度作出明确规定的，只有最高人民法院《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》（简称《意见》）。宁波海事法院在委托基层人民法院选任人民陪审员时，曾有地方人大工作人员表示，《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》是司法解释，对人大不具有约束力。且不论该《意见》的效力等级，该《意见》全文只有四条，对海事法院落实人民陪审员制度未作出全面规定，很多具体工作并未涉及。现行法律框架下，海事法院落实人民陪审员制度中还面临着重重困难。
（一）人民陪审员的名额确定面临制度窘境
1、海事法院人民陪审员的名额确定上存在多方主体。按照《意见》规定，海事法院管辖范围内的每个基层法院的同级人民代表大会常务委员会都可对海事法院人民陪审员的名额进行确定，如果不能对海事法院人民陪审员的名额进行总体确定，则该项工作容易陷入无序性。
（二）人民陪审员选任工作的具体开展面临诸多困难
根据《意见》规定，海事法院人民陪审员选任工作的开展涉及基层人民法院及其同级人民代表大会常务委员会、同级人民政府司法行政机关，在具体实践中，该项工作存在多方面的困难。
2、开展人民陪审员选任工作需要协调的外部关系更为复杂。海事法院的设置不受行政区域的限制，且又实行特殊的管理体制，这使得海事审判工作具有不易受外部因素影响的特殊优势，海事审判“长臂管辖”决定了海事法院相对中立、超然的地位。但是海事法院人民陪审员选任工作又需要借助多个部门的力量才能得以完成，这对平常居于中立超然地位的海事法院而言，难度较高，工作成本较大。
4、人民陪审员“代表性”、“广泛性”的实质要求尚未贯彻落实。海事法院管辖案件类型的单一性、专业性，对人民陪审员的专业素质有一定要求。因此，各地海事法院在选任人民陪审员时，一般都会优先考虑具有海事海商专业知识的人员，当前各地海事法院现有人民陪审员普遍具有职业性质单一、专业背景狭窄等特点，这与人民陪审员制度固有的民主性和广泛性要求已有所背离。
（三）人民陪审员管理工作的具体开展面临诸多困难
当前海事法院人民陪审员的管理工作基本处于无序状态，主要表现在对人民陪审员的管理处于松散状态、对人民陪审员的培训处于不明确状态、对人民陪审员的考核处于空白状态。
2、对人民陪审员的培训处于不明确状态。根据《最高人民法院、司法部《关于印发<关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见>的通知》，由人民法院法官培训机构具体承办对人民陪审员的培训工作，但并未明确规定哪级人民法院法官培训机构。目前，各地海事法院一般自行承担对人民陪审员的培训工作。宁波海事法院于2007年、2011年分别组织在任人民陪审员进行为期一周的培训，培训老师主要由该院院领导、各庭室负责人以及审判业务骨干担任，培训结束后以浙江省法官进修学院的名义颁发合格证书。海口海事法院于2012年12月组织58名人民陪审员参加首届人民陪审员岗前培训，培训老师由海南大学教授、该院资深法官担任。自行培训虽是一种解决方式，但往往受到师资力量、培训课程、培训经费等方面的限制。
四、完善海事法院落实人民陪审员制度的对策思考
（一）通过修改立法，明确海事法院人民陪审员制度的法律地位
（二）通过细化制度，明确海事法院落实人民陪审员制度的具体做法
海事法院落实人民陪审员制度中遭遇的诸多现实困难，究其主要原因，在于缺乏明确的制度规范。因此，有必要对《关于海事法院人民陪审员选任工作的意见(试行)》进行修改，对一些具体事项进行细化规定，为海事法院落实人民陪审员制度提供具体明确的规范性指引。
1、明确规定海事法院人民陪审员的名额。既然赋予海事法院委托选任人民陪审员的权限，则海事法院的人民陪审员名额应单独确定，不应占用基层法院人民陪审员的名额。根据最高人民法院人民陪审员“倍增计划”的要求，各级人民法院要确立两年内实现人民陪审员数量翻一翻的基本目标，基于此，也应单独考虑海事法院人民陪审员的名额。具体做法如下：第一，由海事法院根据本辖区地域面积、案件数量、难易程度等因素进行综合考虑，对本院人民陪审员的名额提出方案，在不低于该院现任法官人数的二分之一，不高于现任法官人数的范围内确定名额；第二，由海事法院根据院本部及派出法庭的具体情况，对名额进行分配，明确院本部和派出法庭各自的人民陪审员名额；第三，由海事法院分别提请委托选任的基层法院的同级人民代表大会常务委员会对海事法院在各地的人民陪审员名额进行确定。
（三）通过改革创新，明确海事法院人民陪审员以平民化特征为主兼具精英化特点
当船舶拍卖遭遇暗股股东异议
□单亚娟
涉及暗股股东的执行实务现状
在执行中遇到的暗股股东存在以下的情况：一是登记所有人是实际出资人，船舶为登记所有人和暗股股东实际共有，且多为按份共有，如我院温州法庭拍卖的“浙洞渔2982”船，船舶所有权证书上登记的是被执行人曾某，但船舶实际上是曾某与另两个案外人共同所有，各占三分之一的份额；二是登记所有人并未出资，只是名义上的所有权人，船舶实际上为暗股股东的所有。如我院台州法庭在执行中扣押的“顺安288”船，“顺安288”船虽登记在某公司名下，但实为挂靠经营，“顺安288”船的实际所有人为被执行人徐某。以船舶为标的的暗股股东往往有多个层次，即在第一层次的暗股股东下面还可能存在第二层次、甚至第三层次的暗股股东。另外同一艘船可能存在大量的暗股股东。
暗股股东对船舶拍卖的异议
暗股股东在船舶拍卖中法律地位
暗股股东在船舶拍卖中居于何种地位，具体来讲就是暗股股东是否可以参与船舶拍卖款的分配以及可以参与何种层次和序位的分配，在执行实务中，基于对“可以对抗的第三人”理解的不同，有不同的观点。
第一种观点，不能对抗已进行债权登记的债权，即不能对抗与“被拍卖船舶有关的债权”，但可以对抗一般的债权。第二种观点，不能对抗所有的债权，需在所有层次的债权分配完毕之后，若拍卖款还有剩余，则暗股股东可以按照其股权份额对剩余的船舶拍卖款主张所有权。笔者对以上两种观点都不认同。首先，第一种观点人为的将同为登记所有权人的债权区别对待，没有法律依据，也违背债权平等受偿的原则。船舶拍卖款是船舶的替代物，其所有权人依然为登记所有人，故在“与被拍卖船舶有关的海事债权”在船舶拍卖款中优先受偿之后，一般的债权人有权就剩余的船舶拍卖款受偿，暗股股东不能以其所享有的不具有公示效力的物权对抗之；其次，第二种观点虽然在适用法律上没有瑕疵，但是在实践操作中完全无视暗股股东的利益，与司法为民及和谐司法的宗旨不符。那么暗股股东在船舶拍卖中居于何种地位呢？
暗股股东利益保护之路径分析
暗股股东身份及所享有权利的转化，使其具有了参与船舶拍卖款分配的法律地位，但是暗股股东该通过何种路径实现其权利，值得探讨。
宁波海事法院
民事判决书
(2009)甬海法商初字第347号
原告：舟山永翔海运有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门渔市大街1号12楼。
法定代表人：刘安康，该公司董事长。
委托代理人：林松林，浙江恒顺律师事务所律师。
委托代理人：陈文，浙江恒顺律师事务所律师。
被告：江苏华西村股份有限公司。住所地：江苏省江阴市华士镇华西村。
法定代表人：孙云丰，该公司董事长。
委托代理人：周国忠，江苏周国忠律师事务所律师。
第三人：江苏华西化工贸易有限公司。住所地：江苏省江阴市澄江东路3号C栋2098室。
法定代表人：赵宇凯，该公司董事长。
委托代理人：周颖颖，女，1976年12月6日出生，汉族，该公司职工，住江苏省无锡市北塘区颐和湾公寓3号802室。
被告江苏华西村股份有限公司答辩称：原、被告于2007年12月26日签订了《海运合作协议》，但该协议仅是一个框架意向协议，无具体权利义务，要真正发生运输关系，应签订航次租船合同，而时至今日双方从未签订过航次租船合同，该协议并未启动过，故被告并未违约，原告诉请的滞期费、待航费无理，该协议未对“连续运输”作具体约定，故待航费也无法计算；原告诉请的运费差价也因协议未启动而不存在，即使被告违约，该诉请也因无法定或约定情形而求偿无据，且在要求被告承担待航费情况下又要求承担差价损失，系重复计算；因原、被告从未启动过该协议，被告也未向原告支付过定金，故原告不予返还定金诉请无依据，被告未支付过定金也可证明该协议从未启动；原告提供了大量海运日志以证明其履行了海运合同，但经被告调查发现其船运日志记录不实；从原告提供的证据来看，原告是与江苏华西化工贸易有限公司发生运输关系，故江苏华西村股份有限公司并非本案适格被告；基于上述理由，被告要求驳回原告诉请。
第三人江苏华西化工贸易有限公司陈述称：2007年12月原告与第三人商谈海运事宜，口头约定了运费单价，其他另行商定或以航次租船合同为准。自2008年1月始，原告与第三人发生海运业务，至2008年底，第三人共向原告支付了承运业务运费2597.6万元，预付324.7万元，原告向第三人开具了2597.6万元的发票，尚有324.7万元运输任务未完成；原告在本案中提交的证据中的付款凭证及发票（其他公司除外）均是第三人与原告实际履行海运业务的结算票据，系第三人根据自己业务需要租用原告公司船只进行煤炭运输，第三人从未受被告委托代其履行与原告的运输合同，2008年1月23日、2月4日两笔计324.7万元系第三人委托被告代为向原告付款；综上原告诉求实无依据。
原告为支持其诉请，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
证据一、海运合作协议，证明原、被告双方存在民事法律关系；
证据二、船舶国籍证书及水路运输许可证，证明原告系“永翔7”轮所有人及原告的经营资质；
证据三、原告致被告的函及通信费发票，证明原告要求被告安排运输任务、支付差价及待航费；
证据四、9个航次的租船合同及收款凭证，证明该9个航次约定的运费及已收取的运费、滞期费等；
证据五、发票，证明原告已出具相应发票；
证据六、被告的汇款凭证，证明被告付款情况；
证据七、航海日志，证明“永翔7”轮待航（滞期）；
证据八、船舶签证簿，证明“永翔7”轮已履行的26个航次；
证据九、汇总表，证明原告的损失计算；
证据十、江苏华西化工贸易有限公司、江阴市华西热电有限公司工商登记材料，证明被告、第三人及江阴市华西热电有限公司系关联公司；
证据十一、江苏华西村股份有限公司简介及组织结构图，证明江阴市华西热电有限公司实系被告下属公司；
证据十二、江阴市华西热电有限公司出具的说明，证明被告指令原告将发票开具给第三人；
证据十三、企业询证函、谈话录音及其文字整理材料、高速公路收据，证明被告系《海运合作协议》履约主体，被告要求原告自行寻找货源，且愿承担赔偿责任；
证据十四、孙云丰名片、短信照片、付款凭证、发票，证明原、被告双方在2007年发生过业务关系；
证据十五、EMS详情单两份，证明要求被告安排运输任务、支付差价及待航费用；
证据十六、被告江苏华西村股份有限公司2008年度财务报表审计报告，证明被告2008年的财务状况跟2007年无关。（该证据系本院根据原告的书面申请要求被告提供）
被告为支持其抗辩，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
证据1、第三人出具的函两份，证明被告于2008年向原告支付的两笔款项系代第三人支付；
证据2、“永翔7”轮事实记录，证明原告航行日志记录不实。
证据3、原告舟山永翔海运有限公司2008年度审计报告，证明原、被告2008年度无业务往来。（该证据系本院根据被告的书面申请要求原告提供）
第三人为支持其陈述，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
证据A、煤炭购销合同、增值税专用发票，证明第三人向国能江阴煤炭运输销售有限公司、唐山宝港商贸有限公司、秦皇岛市佳昌明电力燃料有限公司、开滦（集团）有限责任公司、秦皇岛市圣堡电力燃料有限公司购买煤炭；
证据B、天津港贸易公司煤炭代理协议书、发票，证明第三人委托天津港贸易公司装运煤炭，第三人支付费用；
证据C、水路货物运单、变更函，证明“永翔7”轮将第三人购得煤炭从天津港运往张家港港口；
证据D、港口作业合同、发票、堆存费明细表，证明第三人委托张家港港务集团有限公司物流中心装卸、配（筛）、中转煤炭；
证据E、工矿产品购销合同、发票，证明第三人将购得的煤炭出售给靖江市协德电办燃料有限公司、张家港沙洲电力有限公司；
证据F、航次租船合同、货款支付凭证、发票、明细分类账，证明第三人与原告之间的租船合同关系及运费结算。
对被告提供的证据1、2，原告认为被告已在庭审中明确表示该两份函系后补的，且与原告提供的证据十二相矛盾，故对其真实性存疑；第三人对被告提供的证据无异议。
对第三人提供的证据A、B、D、E，原告认为与本案无关联性；对证据C，原告认为水路运单载明的托运人不等于是航次租船合同的承租人，与本案无关联；对证据F，原告对航次租船合同真实性有异议，认为付款凭证、发票与本案无关联性，明细分类帐系第三人单方制作，数据存疑。被告对第三人提供的证据均无异议。
对西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2010]鉴字第0498-2号司法鉴定意见书，原告认为未鉴定原告公司印章的真实性，该鉴定结论与原告无关联。被告及第三人对该鉴定结论均无异议。
另查明，在2008年度中，“永翔7”轮系原告所有的普通货船并由原告经营，已取得水路运输许可。原告2008年度审计报告中“预收账款”项（第5页）记载预收“江苏华西村”3247000元。被告2008年度审计报告中未显示其与原告或第三人间的业务往来关系，该审计报告认定的关联方中无第三人江苏华西化工贸易有限公司，该公司与江阴市华西热电有限公司亦无持股关系。
本院认为：原、被告订立的《海运合作协议》系双方当事人真实意思表示，该协议内容明确约定了双方的主要权利义务，该《海运合作协议》依法成立；被告虽未在协议约定期限内支付定金，但双方并未在协议中约定以支付定金或其他条件为协议生效要件，故该协议自成立时生效。被告于2008年1月23日、2月4日两次分别向原告支付1623500元，被告称系代第三人向原告支付的运费，但无证据支持，本院不予采信。该两笔款项应为被告为履行《海运合作协议》而向原告支付的款项，故被告称该协议从未启动的抗辩亦与事实不符，本院不予采信。
原告方通过其证据十、十一证明被告、第三人及江阴市华西热电有限公司系关联公司，而江阴市华西热电有限公司系被告下属企业，进而证明其证据十二中江阴市华西热电有限公司所作出的将开票资料改为第三人的指示实系被告作出的指示，由此结合其证据十四中原告开具给第三人的发票、第三人的付款凭证来证明原、被告间2008年度已实际发生的煤炭运输关系。然本院经审理查明，原告无证据显示江阴市华西热电有限公司与被告下属华西热电厂系同一主体，故原告以关联公司为由将其证据十二中江阴市华西热电有限公司所作指示等同于被告的意思表示，于理不合，于法无据，且原告证据十二本身系传真复印件，真实性难以认定，故本院认为原告无直接证据证明其与被告为履行《海运合作协议》而订立具体航次租船合同。原告证据十四中部分发票、付款凭证与第三人证据F中的付款凭证、发票相同，均系原告向第三人开具发票，第三人向原告支付款项，同时第三人证据F中的航次租船合同明确记载该航次“永翔7”轮承租人系第三人，对该航次租船合同上第三人印章的鉴定结论也肯定了其真实性。故本院认为原告证据十四及第三人证据F中相同的付款凭证、发票实为原告与第三人之间运输合同凭证。
原告诉请定金不予返还，因被告未支付定金，该定金条款未生效，原告该诉请无据；原告诉请滞期费、待航费及运费差价意在挽回被告未履行《海运合作协议》对其所造成的损失，但原、被告间2008年度未订立具体航次租船合同，该诉请亦无据，本院不予支持。
原、被告间订立的《海运合作协议》成立有效，但被告在支付两笔1623500元款项后即终止了对《海运合作协议》的履行，被告应承担协议所约定的违约责任以弥补其违约行为给原告造成的损失。原、被告双方已在协议中明确放弃对约定违约金进行调整的权利，故本院认定被告应依《海运合作协议》第八条之约定向原告支付违约金500万元，扣除被告已支付的两笔1623500元，被告应支付原告1753000元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条第一、二款、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏华西村股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告舟山永翔海运有限公司违约金1753000元；
二、驳回原告舟山永翔海运有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费151900元，由原告舟山永翔海运有限公司负担140660元，由被告江苏华西村股份有限公司负担11240元；本案鉴定费31000元，由被告江苏华西村股份有限公司承担25000元，由原告舟山永翔海运有限公司承担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院[在上诉期届满之日起七日内先预缴上诉案件受理费151900元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575-515001，开户行：农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理]。
审判长邬先江
审判员姚雪锋
代理审判员张辉
二〇一〇年十二月二十二日
代书记员庄志龙
浙江省高级人民法院
（2013）浙海终字第111号
上诉人（原审被告）：浙江云翔海运有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道菜市路185号财富商务楼1002室。
法定代表人：张品堂，该公司总经理。
委托代理人：孙行态，浙江民鸿律师事务所律师。
委托代理人：胡孝安，男，1966年1月2日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区六横镇礁潭中心村礁潭67号，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：王福安，男，1955年1月13日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区沈家门街道滨港路432号408室。
委托代理人：唐杰，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。
原审被告：周伦训，男，1957年2月9日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区勾山街道东海西路2002号。
委托代理人：乐素亚，女，1957年11月12日出，汉族，住浙江省舟山市普陀区勾山街道东海西路2002号，系周伦训之妻。
原审第三人：舟山市普陀华顺燃料有限责任公司。住所地：浙江省舟山市普陀区虾峙镇庙湾村。
法定代表人：徐顺华，该公司董事长。
上诉人浙江云翔海运有限公司（以下简称云翔公司）为与被上诉人王福安、原审被告周伦训、原审第三人舟山市普陀华顺燃料有限责任公司（以下简称华顺公司）船舶物料和备品供应合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2013）甬海法舟商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人云翔公司的委托代理人孙行态、胡孝安，被上诉人王福安以及原审第三人华顺公司的共同委托代理人唐杰，原审被告周伦训的委托代理人乐素亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：“新永安88”轮原系蒋培儿和云翔公司共有（其中蒋培儿占90%份额，云翔公司占10%份额），蒋培儿为该轮的实际经营人。2009年1月1日，蒋培儿与云翔公司签订船舶管理协议，同日，蒋培儿向云翔公司就双方的挂靠关系出具产权所属说明。2011年初，华顺公司开始给该轮供应燃油，截至同年11月22日，经结算共产生893263元加油款，蒋培儿于当日向华顺公司出具载明“今欠普陀华顺燃料有限责任公司柴油款893263元整”内容的欠条一份。2012年2月17日，该船转让给周伦训，周伦训与蒋培儿曾口头约定蒋培儿经营“新永安88”轮期间的债权债务由“新永安88”轮承担，并以该船营运的利润归还所拖欠的债务。同年2月22日，周伦训出具承诺协议书，承诺“新永安88”轮转让之前的债权债务均与云翔公司无关。次日，周伦训在蒋培儿向华顺公司出具的欠条上签字并加盖船章，对该债务予以确认。上述加油款尚欠693263元未归还。2012年7月5日，华顺公司与王福安签订债权转让协议书，约定华顺公司将为“新永安88”轮加油而对周伦训、云翔海运公司所享有的693263元债权转让给王福安。2013年1月18日，华顺公司将债权转让通知书通过EMS邮寄给了周伦训和云翔公司。
另查明：在蒋培儿经营“新永安88”轮期间，云翔公司是该轮的登记经营人。
王福安遂于2013年1月29日向原审法院起诉，请求判令周伦训和云翔公司支付柴油款693263元及自2013年1月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率所计算的利息，并承担本案诉讼费用。一审庭审中王福安将诉讼请求明确为周伦训与云翔公司对所欠柴油款承担连带责任。
云翔公司不服一审判决，向本院上诉称：一、关于讼争款项的性质。本案王福安以蒋培儿个人出具的欠条为基本证据提起诉讼，欠款人和债权人之间已经形成了固定的债权债务关系，故本案款项的性质应为欠款纠纷，并非船舶物料供应合同关系，云翔公司并未对欠条进行确认，故无须对该欠条内容承担法律责任。二、根据合同相对性原则，本案合同签订和履行主体应为蒋培儿与王福安。云翔公司系涉案船舶的被挂靠公司，并非船舶实际所有权人和船舶经营人，对船舶经营过程中产生的债务依法不承担法律责任。三、云翔公司在涉案船舶中并无实际出资，也不参与经营管理，对本案欠条内容并不知晓，债权人也从未通知过云翔公司或向云翔公司主张过权利，故原审判决判令云翔公司承担连带责任没有事实和法律依据。请求撤销原判第二项，改判驳回王福安要求云翔公司承担连带责任的诉请。
原审被告周伦训述称：涉案船舶原由蒋培儿实际经营，由于蒋培儿经营不当导致资金链断裂，后经所有债权人讨论协商，决定将涉案船舶无偿转让给周伦训管理经营，船舶所有权证书于2012年转给周伦训，因船舶转让需要办手续，所以周伦训在涉案欠条上签字；所欠的油费系蒋培儿经营期间产生，应由蒋培儿负担；还款协议书可以证明，如果船舶被法院拍卖，周伦训和涉案船舶所有债权债务的关系就此终结，周伦训无须承担责任。
原审第三人华顺公司述称：华顺公司与王福安系合作关系，华顺公司和王福安是基于对云翔公司的信任才多次为涉案船舶提供燃油，故云翔公司对涉案加油款负有支付义务。华顺公司已将云翔公司及周伦训所拖欠的加油款依法转让给了王福安，并已通知了云翔公司及周伦训，债权转让合法。
二审中，云翔公司申请证人蒋培儿出庭作证，本院予以准许。证人蒋培儿陈述：涉案船舶系其个人所有，为经营需要，船舶所有权证书上登记云翔公司占10％的股份，其每年向云翔公司缴纳3万元管理费；云翔公司并不参与经营管理，涉案加油事宜均是其与王福安联系，云翔公司对其加油事宜并不知情。蒋培儿庭审中认可了王福安在一审中提供的加油凭证的真实性。
王福安及华顺公司质证认为：对证据材料一、二、三、四的真实性、合法性、关联性不予认可。其中证据材料四补充协议和债权转让协议书是周伦训在船舶转让后与其他债权人的约定，与本案债权债务没有关联性。
经审理，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为讼争款项的性质以及云翔公司应否当对本案债务承担连带责任。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
关于讼争款项的性质。对于华顺公司为“新永安88”轮加油的事实，各方当事人均无异议，二审中证人蒋培儿也认可涉案六份供油凭证的真实性。虽然蒋培儿和周伦训向华顺公司出具了借条，但系对本案船舶供油合同欠款的确认，而非重新设定了新的法律关系。因此，云翔公司上诉认为本案系欠款关系而与基础合同无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于云翔公司应否承担连带责任。王福安一审提交的六份供油凭证写明购油方船名为“新永安88”轮，并有船上人员签字确认；蒋培儿于2011年11月22日出具欠条“今欠普陀华顺燃料有限责任公司柴油款893263元整”，签名并加盖“新永安88”轮船章，以上事实可确定本案供油合同的合同相对人为“新永安88”轮的登记所有权人，即蒋培儿与云翔公司。虽然船舶之后已转让给周伦训，但并不因此免除原所有权人的还款责任。周伦训于2012年2月23日在同一欠条上签字，应当认定周伦训对涉案债务已予以确认，故周伦训应当一并承担还款责任。周伦训在二审中提出其与债权人约定通过变卖船舶归还债务，不足部分应由蒋培儿承担责任，但周伦训无法证明本案王福安或华顺公司已接受该方案，且周伦训对原判认定其承担责任也未提出上诉，故对其主张不予采纳。
关于云翔公司称其并未收到华顺公司的债权转让文书。经查，华顺公司已通过EMS邮寄方式向云翔公司法定代表人寄送相应文书，邮寄地址为云翔公司住所地，云翔公司认为实际签收人并非其公司员工，但其并未举证证明相应事实，且在诉讼过程中云翔公司亦已知晓债权转让的事实，故云翔公司据此主张免除其还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本案系船舶物料和备品供应合同纠纷，云翔公司作为涉案船舶的登记所有权人和经营人，应当就拖欠油款承担还款责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10733元，由上诉人浙江云翔海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长裘剑锋
代理审判员郑恩亮
代理审判员储宁玉
二○一三年八月十四日
书记员丁琳
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”