2008年专利法第三次修改中，针对在我国境内完成的发明或实用新型向外国申请专利的情形，新增了“向外国申请专利的保密审查”制度。《专利法（2008）》第二十条第一款规定：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”为什么要针对向外国申请专利进行保密审查，该条规定与专利法中原有的保密审查制度之间是什么关系，这是正确理解该制度的基本前提。时至该制度已经运行十余年的今天，实务中对该制度的适用，出现一些与该制度的立法初衷不和谐的见解。本文拟就设立向外国申请专利保密审查制度的立法沿革、立法初衷以及该制度的法律属性着手，并结合实务案例，展开分析讨论。
一、专利保密审查制度的制度沿革
有关向外国申请专利的保密审查，可以追溯到专利法第二次修改阶段。《专利法2000）》第20条第1款：
“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。”
由该规定可知，其规范的对象是“中国单位或者个人”，规范的客体是“发明创造”，主要目的是强调要先申请中国专利然后再考虑向外国申请专利，是指原有的保密审查制度，其针对的是已经受理的中国专利申请依职权进行保密审查，申请人不必主动要求进行保密审查。其中的“遵守本法第四条的规定”，其实就是把“向外国申请专利的”中国专利申请，纳入既有的保密审查制度中。严格意义上说，并没有提出对“向外国申请专利”专门设立保密审查制度。至于“委托其指定的专利代理机构办理”，应属于倡导性规范。因为“中国单位或者个人”，可以自行办理申请专利，也可以委托专利代理机构办理。
专利法第三次修改后，《专利法（2008）》新增了“向外国申请专利”的保密审查制度。其第20条第1款规定：
“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”
该规定的突出特点是将规范的对象从“中国单位或者个人”扩大到“任何单位或者个人”，并将规范的客体从“发明创造”[1]限缩为“发明或者实用新型”。从规范效力看，采用“应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查”的强制性要求。对于违反该规定的行为，在该第20条第4款，还规定了法律后果，即：“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”当然，这条规定的法律后果并不严重，仅仅是对应的“中国申请专利”不授予专利权。
为了落实上述专利法第20条第4款的规定，与专利法配套的《专利法实施细则（2010）》还将专利法第20条第1款明确列入法定的“驳回理由”[2]和“无效理由”[3]的白名单中。
专利法第四次修改后，《专利法（2020）》将上述法条的编号调整为第19条，还特别规定了行政责任和刑事责任。该法第78条规定：“违反本法第十九条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
由此可见，在专利法第四次修改完成后，对于“违反本法第十九条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的”，规定了更为严厉的法律后果。至此，我国专利法中关于“向外国申请专利的保密审查制度”，完成了从之前的倡导性规定向强制性规范的转变，形成一个完整独特的体系。
二、向外国申请专利保密审查制度的立法初衷
为了搞清楚我国专利法建立“向外国申请专利保密审查制度”的立法初衷，有必要先考察一下专利法中原有的保密制度。
现行专利法第四条规定：“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。”从该规定可以看出，该规定是针对已经被国家知识产权局正式受理的中国专利申请，当“涉及国家安全或者重大利益”时，启动保密审查。因此我们可以推论，如果“向外国申请专利保密审查制度”也是为了维护我国的国家安全和重大利益，则与专利法第四条的立法初衷完全相同。从立法技术上，完全可以将针对“向外国申请专利”的情形，在该第四条的框架中做出相应规定，没有必要另起炉灶。因此，可以得出“向外国申请专利保密审查制度”的立法初衷与专利法既有的保密制度规定不同，两者并行不悖，是“双规制”的制度设计。
那么，“向外国申请专利保密审查制度”的立法初衷是什么？需要探个究竟。
随着我国经济、科技实力的逐步壮大，我国许多企业开始走向国际市场、参与国际竞争，越来越多地向外国申请专利势在必然。现实中，对于我国的一些企事业采取“走出去请进来”的做法，纷纷在国内外建立研发机构，而不少外资企业也在中国建立研发基地，随着移动互联网的兴起，大数据、人工智能、物联网、云计算等新技术不断涌现，国际间的科技交流合作已经蔚然成风。一项发明创造的产生，往往依靠来自不同国家的科技人员的共同创新，而且，越来越多的“发明或实用新型”是在中国境内完成的；由于专利法第4条规定的保密审查制度，只适用于已经向中国提出了专利申请的保密审查，对“直接向外国申请专利的申请”，如果不在我国先提出申请，国家知识产权局就无法做到“事先进行保密审查”。因此，向外国申请专利进行保密审查的制度，专门针对那些在中国境内完成的“发明或实用新型”，事先进行保密审查，以此彰显国家主权意识，对于维护国家尊严，保障经济运行安全，很有必要。
而根据美国专利法第181条的规定，未经专利局局长的许可，禁止在“美国提出申请后之前六个月向外国申请专利”。美国的《专利审查程序手册》（即ManualofPatentExaminingProcedure，MPEP）也有关于“ForeignFilingLicenses”的配套规定，其强调的是程序性规范。可见，对于向外国申请专利的问题，美国是率先采用强制性规范加以规制的国家。
可以设想，“在中国完成的发明或者实用新型”的发明人具有如果美国国籍，则根据美国法的规定，其必须首先在美国提出专利申请。在这种情况下，根据中国法的规定，不论申请人的国籍是不是中国的，都“应该事先”向中国国家知识产权局请求保密审查，否则该美国专利申请若进入中国，则根据现行《专利法》第19条第4款的规定，不能授予专利权。
综上分析，我国专利法规定的向外国申请专利进行保密审查的制度，是为了彰显国家主权至上的原则，与既有的保密审查制度的立法初衷完全不同。既有的保密审查制度更偏重对国家知识产权局依法行政的约束，是专利审查机关“主动为之”的行政行为，与申请人是否提出保密审查请求无关。而向外国申请专利保密审查制度，对申请人而言，属于强制性规范，违反该规范的法律后果在专利法中有严格的规定，轻者对“中国申请”不授予专利权，重者则追究其行政法律责任或刑事法律责任。两种保密审查制度各有不同的适用范围，各有其制度价值追求，但“花开两朵各表一枝”，彼此不能相同替代。
三、对外国申请专利保密审查制度的误解
（一）用专利法第四条规定的保密审查“替代”为向外国申请专利的保密审查
案例一：国家知识产权局原专利复审委员会第34808号审查决定
注意，合议组将普通的中国专利申请的保密审查“替换”为向外国申请专利的保密审查，并直接将专利法第四条的“国家安全或重大利益”当成了向外国申请专利保密审查制度的立法目的了，完全无视强制性规范的效力，变相架空了向外国申请专利的保密审查制度。
案例二：国家知识产权局原专利复审委员会第55479号审查决定
该案专利为申请号ZL201922484256.5，名称为“调整上下颌位关系的牙科器械和牙齿矫治系统”的实用新型专利。专利权人为正雅齿科科技（上海）有限公司、沈刚、泰康拜博医疗集团有限公司，其申请日为2019年12月31日，公告日为2020年9月11日。
（二）以“法不溯及既往”为由拒绝适用向外国申请专利保密审查制度的规定
案例三：国家知识产权局原专利复审委员会第38899号审查决定
该案中，合议组认为：
“专利法（2008版）于2009年10月1日起施行，而本专利的原共同专利权人张浩在美国申请的专利的申请日为2009年12月18日，本专利的申请日为2010年8月31日。……因此，本案应当适用专利法（2008版）。”
但合议组接着又认为：
“专利法实施细则（2010版）第65条第2款将专利法（2008版）第20条第1款作为无效理由。
由于专利法实施细则（2010版）于2010年1月9日公布，2010年2月1日起施行，所以，本专利原共同专利权人张浩在美国申请的专利的申请日，正处于专利法（2008版）已施行，专利法实施细则（2010版）尚未施行的期间。”
合议组最终的结论是，“本专利原共同专利权人张浩在美国申请专利时，专利法实施细则（2010版）尚未公布，也未施行，所以专利法（2008版）第20条第1款此时并未被明确规定为无效理由。”因此得出“请求人认为本专利不符合专利法（2008版）第20条第1款的规定的无效理由不成立。”
结语
本文讨论了专利法第四条与专利法第十九条第一款的立法初衷，两种保密审查制度之间的立法本意不同，差别是明显的。专利法第四条意义下保密审查的目的在于“维护国家安全或重大利益”，属于专利审查机关依法行政主动进行审查的事项；而专利法第十九条第一款向外国申请专利需要事先进行保密审查的目的在于宣示国家主权和尊严。无论是否涉及“国家安全或重大利益”，只要有向外国申请的想法，都必须履行“事先”提出保密审查请求的义务，否则将承担不利后果。
从法律规范意义上，向外国申请专利保密审查制度属于程序意义上的强制性规范，适用该规定时，专利审查机关作为执法主体，并无自由裁量的空间。
本文特别注意到，国家知识产权局在其官方网站上，也旗帜鲜明地认同这一观点。其官方网站态度也与本文观点一致。见下方的截图[5]。
值得反思的是，实务中之所以出现上述种种误解与偏差，在于专利审查机关混淆了两种保密审查制度的法律性质。从本文前面提及的三个案例可以看出，如何理解和适用专利法第十九条第一款，这是一个十分严肃的法律适用问题。国家知识产权局作为专利行政机关，无权在个案中对违反专利法第十九条第一款的行为的法律适用作出超出立法本意的扩大解释，我们期待着人民法院重视此案案件，依法纠正上述种种错误做法，以维护适用法律的统一性。