【胡东迁律师】浙江腾智律师事务所主任、高级合伙人,西南政法大学法律硕士,中国政法大学博士研究生,现任杭州市律师协会刑诉法专业委员会主任、浙江省律师协会刑事专业委员会副主任、浙江工业大学法学院客座教授,先后曾获“杭州市优秀刑事辩护律师”、“浙江省律师事业突出贡献奖”荣誉称号。
一、侦查阶段律师辩护权的法律根据及权利内容
(1)侦查阶段律师辩护权的法律根据
《刑事诉讼法》第36条:辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。这是律师在侦查阶段行使辩护权最直接的法律依据。
此外,《刑事诉讼法》第37条、86条还分别规定了辩护律师在侦查阶段与犯罪嫌疑人通信权及向审查逮捕机关提出辩护意见权。
(2)根据上述法律规定,辩护律师在侦查阶段的辩护权,包含以下十个具体的权利:
1.会见权,除“三类案件”即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪外,律师会见不需侦查机关许可。(刑诉法第37条)
2.提供法律咨询和帮助(刑诉法第36条)
3.代理申诉权(刑诉法第36条、47条)
4.代为控告权(刑诉法第36条、47条)
5.申请变更强制措施权(刑诉法第36条、95条)
7.知情权(刑诉法第36条)【见《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(2013.1.1六部委)第6条】即有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名及当时已查明的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况。
8.向侦查机关提出辩护意见权(刑诉法第36条、第159条)
9.与犯罪嫌疑人的通信权(刑诉法第37条)
10.向审查逮捕机关提出辩护意见权(刑诉法第86条)
11.申请非法证据排除权(有争议,刑诉法第54条)
12.调查取证权(刑诉法第40条)
二、侦查阶段辩护的特殊性及困扰
侦查阶段辩护的特殊性主要是与审查起诉、审判阶段相比,有以下几点特殊性:
(2)自侦案件会见难。
例如检察机关自侦案件。除了三类案件以外,会见总体上比较顺利。律师们意见最大的是检察机关的自侦案件。贿赂案件几乎不让律师会见,有些检察机关办理贪污、滥用职权案件,也设置重重障碍,不让律师会见。
(3)侦察阶段行使调查取证权,有争议,且心有余悸
关于侦查阶段,辩护律师能否行使调查取证权,理论和实务界有一定争议,有一种观点认为律师在侦查阶段不能行使调查取证权。我对此持不同意见。
因为根据《刑事诉讼法》第40条的规定,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人,应当及时告知公安机关、人民检察院。从该条文可以反推出辩护律师在侦查阶段调查取证权,否则辩护律师如何获得上述三类证据,没有权利何来义务。
其实,辩护律师不愿意去行使调查取证权,是源于刑法306条,辩护人妨害作证罪,这就像一把达摩克利斯之剑,许多律师出事、陷于牢狱之灾,就是因为调查取证中被犯罪。故心有余悸,不愿也不敢去调查取证。
(4)侦查阶段申请非法证据排除难。律师在侦查阶段行使非法证据排除权,有法可依。根据《刑事诉讼法》第54条的规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这就意味着,在侦查阶段辩护人发现侦查机关存在非法取证的,就可以启动非法证据排除程序。但实践中,几乎没人去做,因为让侦查机关对自己非法证据进行排除,非常困难,也不太可能,而且容易造成直接对抗,遭致报复。
(5)侦查阶段辩护律师执业风险大。
调查取证中的风险。在侦查阶段,包括后面的审查起诉、法院审理阶段调查取证,都应该十分小心慎重,事先做好充分的风险预防措施。我的做法是,一般情况下不调查人证,比如证人证言,客观证据可以大胆去调查,比如勘查案发现场,调取书证、物证等。
实践中,还会遇到一种特殊的情况,有些是被通缉或上网追逃的犯罪嫌疑人或代理案件的在逃同案犯,会来找你咨询或打听案情。如遇到不明身份的人来咨询,一定要问清其身份,原则上不接待,有时人来了,后来发现了,我们要鼓励其去自首,决不能教唆其逃跑或提供物质帮助,或者帮助串供、串证,否则就会面临刑事风险,要么包庇窝藏,要么妨害作证等。
(6)律师收费的顾虑和困境
(一)我在侦查阶段辩护的主要经验和方法
第一,侧重于程序辩护
1.争管辖权。我国刑诉法规定,管辖权有职能管辖,地域管辖和级别管辖之分。职能管辖主要是检察机关与公安机关、海关缉私侦查机关的职权分工,以及人民法院直接受理的自诉案与公检机关受理案件的职权分工等。地域管辖,实践中主要会遇到的是,涉及一些经济犯罪案件,会存在地方保护或人情因素的影响。下面我举自己办理的两个案例:一个是争职能管辖案件,一个是争地域管辖权案件。
案例一:童某某涉嫌贪污、挪用公款数百万元案,其被杭州市某县检察机关刑拘。辩护人会见了童某某后,了解到该企业系戴红帽子企业,名为政协下设的集体企业,其系受托派从事管理工作,但实际上是他个人投资的私营企业,犯罪主体及公款性质都有问题,故在报捕阶段,向检察机关提出律师意见书,提出指控其构成贪污罪,企业性质、主体身份及公款性质,均不成立,若其涉嫌犯罪,也系职务侵占或挪用资金犯罪,检察机关没有管辖权,应由当地公安机关经侦部门立案侦查。后杭州市检察院侦查监督部门采纳了辩护人的意见,作出不批捕决定,童某某被取保候审。后又经努力,检察机关将案件移送公安机关,最后在审查起诉阶段被作不起诉处理。
3.要求作刑事责任能力鉴定
第二,侧重程序辩护,也不应放弃实体辩护,例如定性辩护、证据不足辩。这要具体案件情况来决定。实体辩护要配以必要的调查措施。调查取证要注意防范风险,人证少去调查,书证物证可以大胆去调。调查方法要灵活、会变通,学会自我保护。
第三,律师在审查批捕阶段提供辩护意见,比直接向侦查机关提供辩护意见效果好
下面,我举两个成功案例加以说明:一个公安机关侦办的案件,一个检察机关的自侦案件。