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一、海外投资保险制度概述
（一）海外投资的概念
（二）海外投资保险制度
海外投资保险制度是一国政府为鼓励和保护本国的海外投资主体向另一国输出资本的基本法律制度。在经济活动中，总要伴随一定的风险，海外投资不仅要面临来自商业和自身经营的风险，而且还会面临东道国政治风险，而这类风险都是与经营者自身不具有直接联系且不能克服的风险，商业保险公司一般也不愿意而且无力为此种风险提供保险，因此，只有政府作为后盾，才能切实保护海外投资者在东道国的利益受到损失后及时得到赔偿。也可以看出，海外投资保险的本质是一种国家保证、政府保证。具有浓厚的国际政治性质和官方性质。
二、我国海外投资保险制度立法中存在的问题
（一）我国关于海外投资保险制度的国内立法
（二）我国海外投资保险立法制度现状
三、构建我国海外保险制度的建议
（一）海外投资保险制度的模式选择
目前，关于海外投资保险制度的模式主要以美国模式、日本模式和德国模式为代表。美国主要采取的是双边模式，这种模式的主要优点在于对海外投资者损失进行赔偿时，以双边签订的海外投资保险协议为依据，避免了政府之间的正面冲突，巧妙的将政治冲突转化为商业冲突，有利于两国关系的和谐与稳定。日本主要采用的则是单边模式，这与二次世界大战后日本战败国的历史有关，这种模式的主要优点在于海外投资者进行海外投资时可选择的余地较大，不以两国之间双边海外投资保险协议为依据，缺点在于以外交保护原则为基础，容易使经济问题政治化。德国则主要以双边模式为基础，并以单边模式为辅助。笔者建议我国海外投资保险制度模式应该在充分考量这三种模式利弊的基础上，结合我国当前国情，并本着最大限度的保护我国海外投资者利益的原则，选择有利于我国的模式。笔者认为，我国已经于世界上大部分国家签订了双边投资保护协定，保护海外投资者利益已经具备了制度基础，另外考虑到我国海外投资地域范围和行业范围不断扩大的趋势，因此建议采用德国模式。
（二）我国海外投资保险机构的设立
（三）保险费、保险期限、保险金
保险费率的高低取决于投资所在国的国别分类、投保风险、承诺保险期限、投资形式、投资涉及的产业部门等因素，险别及范围的不同而科学制定。我国应根据自己的国情，制定出适合我国经济发展的海外投资保险制度。保险费一般应该控制在1%到1.5%左右，保险期限一般为5到10年，最长不超过15年，保险金额只赔偿部分损失并且最高保险金额一般为损失的90%到95%。
（四）保险范围
参照西方发达国家做法和我国的具体国情，海外投资保险范围主要应该包括征收险、战乱险和汇兑险。我国的海外投资保险范围也应该以此为基础，并适当借鉴别国经验，将政府违约险、“迟延支付险”和“货币贬值险”纳入我国海外投资保险范围。
（五）承保适格
一是要有合格的投资，首先投资项目要合符合条件，其一，要符合中国的政治经济利益。其二，投资项目要得到东道国政府的批准。其三，只限于新的海外投资，包括旧企业的扩建、改造及现代化的投资。二是要有合格的投资者，根据世界各国经验和做法并结合我国的国情，我国的合格投资者应当包括如下主体：（1）中国公民，并在国内有住所。（2）中国法人或不具备法人资格，但是依中国法律规定设立的企业组织，并且这两者的主要资产属于中国公民、法人和其他组织所有。（3）外国法人或其他组织但其资产的全部或至少95%为中国公民、法人或其他组织所有。三是合格的东道国。由于笔者建议我国应该建立单双边相结合的海外投资保险制度模式，所以合格的东道国首先应该是与我国订立了双边投资保护协定的国家，其次，未与我国订立双边投资保护协定的国家也可以成为合格的东道国，但前提是投资当时东道国必须是政治、经济稳定的国家。
关键词：海外投资保险；代位权；外交保护；B1Ts
所谓海外投资保险代位求偿权，是指政治风险承保机构在向投保人支付保险金后，代位取得投保人有关海外投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等，向东道国进行索赔。作为海外投资保险制度的核心内容，代位权是联系投资母国与东道国的纽带与桥梁，是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面，由私法机制向公法机制转化的重要步骤。我国从1999年开始实施“走出去”战略以来，对外投资的步伐明显加快，2008年全面爆发的金融危机更为中国“走出去”带来新的机遇。截至2010年11月，中国企业对外直接投资累计超2800亿美元，居全球第15位。在新形势下，我国应当尽快建立起海外投资保险代位权的立法模式，充分发挥其保障功能，进一步激励我国的海外投资。
一、海外投资保险代位权的法理分析
(一)海外投资保险代位权的特点
海外投资保险是应对海外投资政治风险，保护本国海外投资安全应运而生的一项独特制度，其具有以下特征：
1、行使对象的特殊性
海外投资保险代位权行使对象非国内私主体，而是东道国。根据国家原则，东道国对其违约行为享有管辖和执行豁免权。这使得海外投资保险合同不再是纯国内合同，而具有国际性与公法性。
2、行使主体的特殊性海外投资保险主要承保政治风险，一般商业保险公司无力承担该风险，因此，各国均设立政府机构或公营公司以承担风险，当发生保险赔付时，由其行使代位权。
3、权利客体的特殊性如前所述，海外投资保险代位权的产生是基于东道国国内发生的政治风险，其权利客体处于东道国的禁令或命令的控制之下，其他任何国家或法人都不可对其自由地主张权利。
4、权利行使依据的特殊性海外投资保险机构虽可依据本国保险法予以承保、理赔而取得代位权，但无法依据本国保险法行使代位权。因此，投资母国与东道国往往通过签署双边投资条约(BilateralInvestmentTreaties，以下简称BITs)作为适用法以保障代位权的行使。
(二)海外投资保险代位权的法理依据
1、属人管辖原则国家可以表现为属地管辖权，也可以表现为属人管辖权。如前所述，东道国可以依据属地管辖权在其境内颁布禁兑令或对其境内财产实施征收或国有化措施。对此，1974年《建立国际经济新秩序宣言》亦加以肯定。而投资母国也可以行使属人管辖权，对东道国境内具有本国国籍的法人或个人予以保护。国籍的一个正常重要功能是，在与一国有充分联系的国民和法人受到他国的伤害或损害时确定该国的法律利益。这也是投资母国行使外交保护的法理所在。
3、让渡原则让渡是经济全球化与传统国家理论碰撞的产物。传统的国家观点认为国家是国家在其领土范围内拥有最高的、排他的权利，即“绝对”。进入20世纪，国际交往的日益密切使得国家间的互相依存日益增强，“绝对”开始受到学者。的质疑，而逐渐被“相对”所取代。“相对”产生的重要因素之一是国际社会大量双边或多边条约的出现，国家通过自愿订立多边或双边条约来限制其，从而实现的让渡。常设国际法院在“温勃勒顿号案”的判决中也明确支持这一观点：“国家在缔结任何承允采取或不采取某种特定行动的条约时是放弃了它的。无疑，任何产生这种义务的条约，在要求缔约国以某种方式履行其义务的意义上是对该国的行使加以限制。”而在国际投资法领域，由于多边投资协定的作用有限，所以让渡主要以订立双边条约的形式实现，即东道国通过与投资母国在BITs中订立“保险代位权”的条款来让渡部分国家。
二、发达国家关于海外投资保险代位权的立法模式
(一)美国模式：制定BITs模式
美国是海外投资保险的鼻祖国。二战结束后，美国开始实施“马歇尔计划”，于1948年创设了海外投资保险制度，并于1971年设立海外私人投资公司(OPIC)，承担美国私人海外投资保证和保险业务。OPIC承保业务的前提条件之一是投保人进行投资的东道国必须与美国签署BITs，并订有专门的代位权条款。
(二)德国模式：以制定BITs为主，辅之以外交保护模式
德国实行政府与国营公司共同经营海外投资保险业务的模式，即PWC德国复审股份公司和黑尔梅斯信贷担保股份公司作为德国联邦政府的人，承办德国海外私人投资保险业务。承办公司对投保人提出的投保申请初审同意后，呈交由联邦经济部、财政部、外交部以及经济合作部的代表组成的“部际委员会”审批。与此同时，德国也非常重视BITs在海外投资保险中的地位和作用，原则上要求投资者需向与德国签署BITs的国家进行投资，但这并非投资者取得投保资格的必要条件。如果部际委员会作出评估，认为投资东道国国内投资环境较好，可以做出承保的例外许可。
德国模式的优点在于将整体与个案、原则与特殊完美结合，既保障了国内投资者的海外投资需求，也平衡了国内海外投资保险机构的风险。因此有学者认为这是海外投资保险代位权最有效的模式。而其缺点在于正是由于存在例外的空间，因此如何把握特殊，是对审批机构的效率、审批人员的素养的极大的考验。
(三)日本模式：外交保护模式
日本海外投资保险制度始于1956年，并以《贸易保险法》为依据，将“以存在BITs作为承保要件”予以剔除，由国内海外投资保险机构依据外交保护原则行使代位权。
日本模式的优点在于海外投资保险制度的适用范围不受限制，任何投资者都可以享受国家保护，不会出现保险空白，有利于促进本国海外投资的发展。而其缺点在于：(1)加重了国内海外投资保险机构的负担。一旦发生保险事故，即政治风险发生在未与日本订立BITs的国家或地区，国内海外投资保险机构在对投保人作出赔付后，其代位权的行使可能由于东道国政府基于国际法和国内法的各种抗辩而难以实现。(2)容易使经济问题政治化，不利于国家外交政策的全面实施。
三、我国海外投资保险代位权立法模式的选择
我国自20世纪80年代初开启对外直接投资，其中，1979～1985年为中国企业境外投资的起步阶段，1986～1996年为我国对外直接投资的迅猛发展阶段，1997年至今系我国对外直接投资由高速发展转向平稳发展的阶段。为配合我国海外投资发展的需要，我国在2001年成立了中国出口信用保险公司，专门承办政策性信用保险业务，其中其开发的“投资保险”产品将汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、政府违约等风险都纳入承保范围。但其设计的条款及《投资指南》却忽略了作为海外投资保险制度核心内容的代位权。代位权直接关乎承保机构的正常运作，是整个海外投资保险制度得以存续的基础。因此，如何建立适合我国国情的海外投资保险代位权模式关乎我国海外投资的顺利进行。
通过上述对于发达国家关于海外投资保险代位权不同立法模式的比较，笔者认为美国模式比较适合我国目前的国情。
1、目前我国海外投资与发达国家相比还欠成熟，需要国家予以规范和指引制定BITs模式，以“在与中国签署BITs的国家和地区进行投资”作为投资人投保的前提条件，投资者为取得母国保护降低投资风险，在投资时会主动向与中国签署BITs的国家和地区倾斜，从而达到引导投资方向的目的。
2、“以制定BITs为主，辅之以外交保护模式”的德国模式不适合我国国情由于德国模式在全面覆盖本国海外投资的基础上又设有BITs的保障，因此可以称之为最完美的模式。但这种“完美”的模式并不适合当前我国的海外投资保险现状。由于德国模式实行承保机构与审批机构相互独立的机制，审批机构在审查特殊投资者是否具有投保资格时，会借助于来自于会计师事务所、银行、商业协会等专家的智力支持，从而保障审查的效率和质量。而我国目前仍无法具备相当的条件，因此不适合采取德国模式。
3、与日本的外交保护模式相比，制定BITs模式既符合国家的利益，也能够更好地保护投资者的权益如前所述，外交保护模式的缺点是经济纠纷政治化，国家过多介入私人纠纷，不利于国家外交关系的正常开展。因此，如果将海外投资纳入外交保护，一方面必将牵扯国家过多精力，而如果外交保护无法实现，国内海外投资保险机构作出赔付后，国家必定要予以部分财政支持，因而又占用国家过多资金。另一方面，外交保护模式也不利于充分保障投资者权益。海外投资者的最大风险莫过于政治风险，当发生争议时，纠纷能否得到及时解决、损失能否得到及时赔付对于投资者而言至关重要。由于外交保护受到“国际连续原则”、“用尽当地救济原则”、“卡尔沃原则”等诸多因素的限制，因此依靠外交保护行使代位权必定耗时耗事，投资者将无法获得充分及时赔付的制度保障。较之外交保护模式，采取BITs模式更利于代位权的顺利行使。如果东道国与我国签订的BITs中订有代位权条款，根据条约必守原则，东道国慑于违约可能产生的国家责任，自愿让渡部分，允许我国海外投资保险机构对其行使代位权，从而保障投资的权益。
4、制定BITs模式已成为海外投资保险代位权立法的一种发展趋势从1989年的385份BITs到2003年的2265份BITs，BITs越来越为广大投资母国与东道国所接受，成为规范海外投资保险代位权的主要法律依据。我国自1982年与瑞典签署第一份BITs以来，一直致力于通过制定BITs来规范我国的国际投资法制环境，截至2009年7月6日，我国已签署了108份BITs。从我国目前签署的BITs来看，大多包含代位权条款，如我国与罗马尼亚《关于相互促进和保护投资的协定》第6条就规定：“如果缔约一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向其投资者支付了款项，缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和义务的代位。”此外，我国参加的多边投资保护协定《MIGA公约》也规范了代位权条款，因此我国完全具备通过BITs中的代位权条款实现海外投资保护的现实基础和法律依据。
海外投资保险制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又称海外投资保证制度（investmentguaranteeprogram），是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保险或保证，投资者向本国保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构赔偿其损失的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险，在获得批准后，若承保的政治风险发生，致使投资者蒙受损失，则由国内保险机构补偿其损失。国际法条文中，通常用“海外投资保证制度”代替“海外投资保险制度”，从严格意义上讲，海外投资保险制度与海外投资保证制度是既有区别又有联系的。承保范畴的区别：海外投资保险制度，是国家政府支持下的一种特殊的保险制度，承保范围只限于政府指定的政治风险；海外投资保证制度，不仅包括对政治风险的承保，而且也包括对非政治性的商业风险的承保。赔偿方式上的区别：投资保证，一般对所受损失进行全部补偿；投资保险，只按投资的一定比例并且基于一定条件进行补偿。从功能的联系上讲，二者是一致的，都是为了鼓励、促进、保护本国海外投资而建立的保障制度。
二、海外投资保险制度立法模式的几种类型介绍
（一）双边模式
双边模式是以双边保护协定的存在作为承保海外投资风险的前提，即美国与东道国订有双边投资保护协定，投资者只有在于美国签订双边投资保护协定的国家投资，才可以申请保险。当规定的政治风险出现，美国向投资者赔偿损失后，就取得了法定的代位权求偿权。美国政府就有权向东道国索赔。
（二）单边模式
日本的海外投资保险制度采用的是与美国截然不同的单边模式。即不以日本同东道国订立的双边保证协定为前提，只依据日本的国内法，就可以对海外投资进行保险。
（三）多边模式
多边模式又称混合模式，以德国为代表。多边模式将双边模式与单边模式结合在一起，以双边模式为主，以单边模式为辅，比单纯的双边模式和单边模式更具有灵活性。即与德国订有双边保护协定的东道国采用双边模式，未与德国订有双边保护协定的东道国采用单边模式。将单边模式与双边模式结合在一起后者，交相为用，以便更好得促进海外投资事业的发展，保护海外投资。
三、关于建立我国海外头投资保险制度模式选择的几种学说
目前，过于构建我国海外投资保险制度的模式，学界的学说基本可以归纳为三类：
第一种主张，我国的海外投资保险制度应采取日本式的单边主义模式。即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提。主张单边模式的理由是，我国与他国订立的投资保护协定数量并不多，若实行双边模式，会使许多在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资的投资者，得不到投资保险的保护，即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提，也会使海外投资保险制度发挥作用的范围受到限制。
第二种主张，我国的海外投资保险制度应实行美国式的双边主义模式。即，投资者只能在与母国签订双边投资保护协定的国家投资才能加入保险。也就是将国家间的海外投资保护协定作为投资母国国内法的海外投资保险制度的法定前提。双边模式的海外投资保险制度的最大的优势是，有利于代位权的实现。
第三种主张，采用德国式的混合模式。一部分学者主张，采取单边模式还是双边模式要依东道国的政治风险的大小而定，对于在政治风险小的国家投资，采取单边主义的模式，对于在政治风险大的国家投资采取双边主义模式。另一部分学者主张，对于在于我国订立双边投资保证协定的国家投资，采取双边模式；对于在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资，采用单边便模式。
我国在建立海外投资保险制度应充分考虑我国的经济发展的实际状况和海外投资的发展现状。依据现实，根据实际需要，全面考察三种制度模式的利弊，做出科学合理有效的制度模式设计。
四、单边模式与双边模式的比较分析
就双边模式而言，他有许多单边模式所不具备的优点：
1.双边保险制度可以解决本国政府在私人海外投资保险机构的代位权中的出诉权问题。出诉权是指，投资国母国政府将本国海外投资保险的保险机构的向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭，或通过外交渠道支持这种代位求偿请求权的资格。在海外投资保险制度中经常出现投保人国籍不连续的情况，在这种情况下，出诉权是否要遵守国籍连续原则，国际上尚无共识，而双边保护制度中投资国和东道国可以通过签订条约商定是否适用“国籍连续”原则。
2.双边保险制度能加强本国海外投资的保险机构代位求偿权的法律效力。投资母国的海外投资保险机构通过代位权的行使将投资者与东道国的经济关系转化为投资母国同东道国间的官方的关系。对于求偿主体的变更往往会遭到东道国拒绝，在这种情形下，承保机构可以寻求外交保护或签订双边投资保护协定，然而外交保护受很多不确定因素的影响和严格原则的制约，而双边投资保护协定可以使代位权确定化、公法化，为保险机构代位权的实现提供了充分有效的制度保证。
但是，双边模式的保险制度和单边模式的保险制度相比也有其不可避免的缺陷，双边模式的保险制度，以投资母国与东道国的双边保护协定为前提，这就排除了一部分与投资母国未签订双边投资保护协定的国家或地区的投资者，这些投资者无法享有投资保险制度的保护。而单边模式投资保险制度下的海外投资者不受双边投资保护协定的限制，在任何国家地区投资的海外投资者都可以受到平等的保护。但是单边制度下通过外交权途径行使代位权受到一定的限制。如“国籍连续原则”“用尽当地救济原则”“卡沃尔条款”的限制，这些限制使海外投资保险制度的施行处于不确定状态。
五、我国海外投资保险制度双边模式的确立
笔者认为，根据我国海外投资发展的现实以及我国国情，我国适合采用美国式的双边模式的海外投资保证制度。双边模式最大的优点在于能保证海外投资承保机构的代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构的代位权的前提下，国际法上的履约义务使得原属国际私人契约关系的这类代位赔偿关系上升为国际法上的法律关系，从而使得海外投资行为受到国际法层面的保护。相对单纯依靠外交权追偿的单边保证模式，双边模式可以有效地消除东道国政府援引“卡沃尔主义”条款拒绝投资母国依据外交保护提出国际索赔。也可以避免因“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”给纠纷处理带来的不便。具体表现在以下几个方面：
双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则，国家间的地位是平等的，任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家，因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权，只有在东道国认可的前提下，才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下，投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的，因而双边模式更有利于代位权的实现。
通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时，东道国不提供救济或救济不合理时，投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中，国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿，要受到严格的条件（用尽当地救济原则、国际持续原则）制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济，否则外交保护权利是不可以行使的。同时，要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”，便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外，“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可，投资者只有在放弃外交保护的前提下，才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家，在这种单边模式下，通过外交途径来实现代位权是相当困难的。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度，不仅有“防患于未然”的功能，也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下，投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议，东道国的政治风险活动不受协议约束，同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家，事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前，我国的大部分的海外投资在发展中国家，发展中国相对政局动荡、法律不健全，采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于，投资母国与东道国订立了双边投资保护协定，两国之间的关系由具有平等地位的国家关系，转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑，从客观上降低了海外投资的政治风险。
用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情，有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立，应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要，如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比，似乎是微不足道的。
改革开放三十年来，我国的经济发展发生了翻天覆地的变化，但是整体水平比较弱，还处于市场经济的初级阶段，海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足，所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前，国家也鼓励有能力的企业“走出去”，但是国家的政策只是鼓励、支持，不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段，发展还不成熟完善，需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度，可以通过对投资项目的审批，引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资，这样的国家一般与我国的关系比较友好，社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善，在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。
双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例，海外投资保险都是由国家财政支持，一旦代位权无法实现，就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的，对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。
海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成，不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”，而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”，两个功能相互补充、相互作用，从而防范风险的发生，补救风险带来的损失，促进我国海外投资的发展。目前，我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定，其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家，其中绝大多数条款都规定了“代位权”，而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。
综上所述，双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题，具有单边模式不可比拟的优势，根据我国国情，双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。
【摘要】改革开放三十年，尤其是在加入WTO之后，我国越来越的企业开始走出国门进行海外投资，参与国际竞争，在海外投资事业取得可喜进展的同时，海外政治风险对我国的海外投资的危胁是不容忽视的，因而，与国际接轨建立海外投资保险势在必行。建立海外投保险制度国际通行的模式一般有三种：单边模式、双边模式、混合模式。我国的海外投资保险制度立法模式选择应该根据具体国情而定。
【关键词】海外投资保险制度单边模式双边模式混合模式
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[4]孙晓晖.借鉴外国经验，构建我国对外直接投资信用保证制度的设想.财经研究，2001，（3）.
一、海外投资保险制度的概念
双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则，国家间的主权地位是平等的，任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家，因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权，只有在东道国认可的前提下，才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下，投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的，因而双边模式更有利于代位权的实现。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度，不仅有“防患于未然”的功能，也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下，投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议，东道国的政治风险活动不受协议约束，同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家，事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前，我国的大部分的海外投资在发展中国家，发展中国相对政局动荡、法律不健全，采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于，投资母国与东道国订立了双边投资保护协定，两国之间的关系由具有平等地位的主权国家关系，转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑，从客观上降低了海外投资的政治风险。
关键词:海外投资海外投资保险制度政治风险
一、海外投资保险制度基本情况考察
海外投资保险制度(investmentinsurancescheme)是资本输出国为保护与鼓励本国私人海外投资而建立的一项重要的国内法制度。
为消除投资者的顾虑,资本输出国政府建立了海外投资保险制度以保护本国投资者。该制度的运行机制是资本输出国通过特设的或指定的保险机构对本国海外投资者在投资所在国(即东道国)所面临的政治风险提供直接保险或保证,一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失,即由该保险机构予以补偿,之后该保险机构将取得代位求偿权,由其代表国家替代海外投资者的地位向东道国代位索赔。
二、我国海外投资保险法律保护的现状
三、关于我国建立海外投资保险制度的具体构想
1.关于承保机构。对于我国承保机构的建立,可以采取审批和保险相对分立的体制模式。在中国人民保险公司(简称“人保”)内部设立一个新的独立的机构,专门负责我国海外投资保险的经营。该机构应该受国务院委托,独立运做,独立核算,以服务于保护我国海外投资为终极目标,与其他的承保一般商业保险的业务相区别。再建立一个统一的“承保委员会”负责投保审批,从国家财政计划上对可承保的海外投资项目赔偿金额做出合理的安排。
2.关于被保险人。直接投资者,但是各国的规定并不完全一致。笔者认为,我国的海外投资保险制度中合格的投资者应该包括:(1)具有中国国籍的自然人。(2)具有中国国籍的法人或者其他经济组织。(3)全部资本或50%以上资本为具有中国国籍的自然人,法人或其他经济组织所有或控制的外国法人,其他经济组织。
3.关于合格的投资。合格的投资一般包括两个方面的内容:
(1)合格的投资项目。应该具备的条件有三:一是海外投资必须有利于我国的经济发展与壮大;二是应该获得东道国的批准,能够为东道国也带来良好的经济效益。三是一般限于新投资,包括新建企业,旧企业的扩大,现代化及发展。
4.关于承保的风险。各国海外投资保险制度和多边投资担保机构均将承保范围限于政治风险,主要包括外汇险,征用险和战争险。我国也应该将这三种政治风险作为基本承保险别。至于其他类型的风险,考虑到我国海外投资保险制度还不发达,经验还不足,可以暂时不予以承保。
5.关于代位权。代位权是指保险人在保险事故发生后向投资人支付了保险金后,处于投保人的地位向东道国索取赔偿的权利。笔者认为行使代位权的依据应以国际法上的外交保护为基础,加快与其他国家签订双边投资保证协议的步伐,以协议作为行使代位权的依据更有严肃的国际法上的条约效力。
四、结语
总之,我国海外直接投资事业的不断拓展需要我国建立自己的海外投资保证制度。构建我国海外投资保险制度应注意吸纳各国共通的实践做法,也要适应国情需要采取一些灵活具体的立法措施以周全地保护我国海外投资及投资利益。
参考文献:
[1]姚梅镇,《国际投资法》,武汉大学出版社,1989年修订版.
[2]蔡志刚,《美日海外投资保险制度及其启示》,载于《国际经济合作》1994年第12期.
[3]《维也纳公约条约法公约》.
[4]吴智,《建立我国海外投资保险制度体系的法律思考》,载于《现代法学》2002年10月第24卷第5期.
[5]张志元,《日本的海外投资保险制度及给我国的启示》,载于《现代日本经济》1997年第5期.
[6]余劲松,《国际投资法》,北京,法律出版社,1997年版.
努力制定调整中小企业海外投资法律关系的基本法
2004年国务院的《行政许可决定》在行政审批问题上，对国家发改委、商务部和国家外汇管理局各自的职能进行了划分。我们认为这种职能划分方式同样可以运用到其他部委的职权划分中，进一步明晰各部委的职权范围。再次，在制定新法时一定要注意与国际投资多边和双边协定的衔接，及时就国内法中与这些协定规范不一致的地方加以修订。最后，作为海外投资一枝新秀的中小企业投资者来说，在制定新的海外投资基本法时应充分考虑其利益，着重制定专门针对中小企业海外投资的税收优惠制度、财政金融制度、信息服务与技术扶持制度，让中小企业真正得到实惠，激励其海外投资的热情。
完善中小企业海外投资保险法律制度
目前中国尚无海外投资保险法，由中国出口信用保险公司对投资项目的政治风险提供保险服务，它也是目前中国唯一能为海外投资提供政治风险保险的保险公司。它的承保对象并不以与东道国签订有双边投资协定为前提。这种模式在保护海外投资方面过于弱势，是否适合中国国情还有待于检验。因此，目前中国海外投资保险机构机制还不完善，不能适应中国作为一个海外投资大国对海外投资保险制度的要求，不能有效地保护中国海外投资利益。所以我们函待建立适合自己国情海外投资保险制度。
完善中小企业海外投资监管制度
·完善中小企业海外投资统计制度
为全面、准确、及时地反映中国中小企业海外投资情况，促进宏观引导和监督管理，并为建立中国资本项目预警机制提供依据，更好的为中小企业海外投资进行有效的指导，国家统计局和商务部应该及时对中小企业的海外投资情况进行统计汇总，定期《中小企业海外投资统计公报》，为中小企业发展海外投资指明方向。
·建立中小企业海外投资联合年检制度
目前我国已经规定由外经贸部和国家外汇管理局负责对境外投资企业年检。年检内容包括境外投资状况、中国驻外经商机构对境外企业的评价以及投资主体及其所办境外企业遵守中国有关境外投资规定的情况。如果发现年检结果与事实不符，商务部将责令有关单位限期整改；造成严重后果的，将予以处罚。在此基础上，建议加大对中小企业海外投资者的检查力度，因为中小企业在海外投资中的地位还很薄弱，经常被忽视，这也就导致了很多中小企业海外投资者在境外的经营状况窘迫，不规范的行为很多，易于对中国的海外投资造成不良的影响。加大对其的检查力度，规范其海外投资行为，有助于提升我国海外投资的整体形象。
·健全中小企业海外投资综合绩效评价制度
商务部根据政府职能转变的要求，结合海外投资的实际需求，制定了《境外投资综合绩效评价办法（试行）》，将中国企业法人在境外设立的企业进行综合绩效评价。但是该评价制度是将企业分为服务贸易类、制造业类和资源开发类三个不同行业类别进行评价的，有时不免偏差遗漏，建议在此基础上再将企业按不同规模进行评价，或者将二者综合运用，期望更全面的掌握中小企业海外投资的状况，力强对中小企业海外投资活动的有效监管，并促进中小企业海外投资的健康发展。
·建立中小企业国别投资经营障碍报告制度
完善中小企业海外投资财政金融制度
首先是在融资贷款优惠层面上，国内银行对海外投资项目要根据其规模、类型、风险等提供长期优惠贷款，并对海外投资企业从国际金融市场借贷或自行发行股票、债券筹资提供必要的担保，允许成立财务公司。
【关键词】海外投资保险代位权双边投资保护协定
海外投资保险代位权是海外投资保险制度运行的重要环节，海外投资保险制度是一种国家保证，决定了代位权的行使对象是投资东道国，这区别于一般商业保险代位权的行使对象，所以海外投资保险代位权不能直接通过国内法实现，而必须与国际立法接轨而获得国际法上的效力才能顺利实现以保障海外投资者与资本输出国的合法权益。
一概念与特征
海外投资保险代位权是指海外投资由于东道国发生政治风险而受损，由海外投资保险机构向海外投资者（被保险人）支付保险金，国内保险机构从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利。国内商业保险的代位求偿权是指在财产保险中，保险标的由于第三者的原因导致损失，保险人向被保险人支付保险金后，在赔偿金额范围内取得代替被保险人对第三者行使请求赔偿的权利。其原理是，由于第三者的过错在保险期间造成保险事故而使保险标的遭受损失，被保险人同时产生两项权利：一是作为被保险人，依据保险合同向保险人请求或支付保险金的权利；二是作为受害人，依据侵权法律关系向第三者请求赔偿的权利。保险人在向被保险人支付赔偿金后，并不能免除第三者对被保险人的赔偿责任，但是如果被保险人同时行使这两项权利，那么被保险人所获得赔偿总和就可能超过其所遭受的实际损失，从而获得额外利益，违背了财产保险的补偿损失原则。但是，由于海外投资保险是一种国家保险，其代位权的设置、实现与一般商业保险代位权有所不同。
第一，代位权客体的特殊性。海外投资保险承保范围是来自于东道国的政治风险，海外投资保险代位权所指向的财产和权利，一般情况下处于东道国的政府禁令或其他控制之下，其他任何国家或法人都不可对其自由地主张权利。而一般商业保险承保的是自然灾害和意外事故风险，行使代位权的客体是可以自由流通与转让的财产和权利。
第二，代位权行使对象的性。海外投资保险代位权行使的对象是东道国国家，依据国际法，国家及其财产享有豁免权。海外投资保险机构即使是国家保险机构在对东道国索偿时也存在着法律障碍，其代位权的运行方式较一般商业保险代位权更复杂。
第三，行使代位权依据的复杂性。海外投资保险是一种具有涉外因素的国内法的制度，保险人和被保险人都为具有资本输出国国籍的法人或自然人。根据国际私法，海外投资保险代位权的行使依据的准据法为国内海外投资保险法，关于海外投资保险事故而发生的争议只能适用国内法。但是，代位权行使的对象是一个国家，依据国际法显然不能适用国内法向另一个国家主张权利，所以海外投资保险代位权的行使必须寻求国际法的支持。目前，有关海外投资保险代位权的多边国际立法仍是空白，主要依据双边投资条约或双边投资保护协定约定解决，但如果资本输出国与投资东道国之间尚未签订双边投资条约或保护协定的，代位权的实现就困难重重。
二海外投资保险代位权运行方式分析
依据资本输出国法律取得的代位权涉及国内法和国际法，海外投资保险代位权不能直接对东道国政府行使，同时代位权的行使还要面临东道国政府依据国际法和本国法提出的国家经济和公共秩序保留等问题，基于维护本国利益而否定代位权的合法性。例如，东道国根据国家发展需要与公共利益考虑，要求对外资实行国有化或征收等类似措施，其合法性与补偿只能适用东道国的国内法，无需经过任何国家、法人或自然人的同意而行使其，因赔偿问题引起的争议应由实现国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。①海外投资者因为东道国国有化或征收行为而受损，只有东道国国内法规定予以补偿的情况下该国才负有补偿义务，才能产生投资者和东道国之间的债权债务关系，也才能产生海外投资保险代位权的问题。如果东道国实施的行为是平等、无歧视的，国内法又没有规定国家补偿义务，这也没有违反国际法，那么依据资本输出国法律产生的代位权也会因此而无法实现。
海外投资保险制度作为国家保护本国海外投资的国内立法，要真正发挥其保障作用并维护投资母国的权益，必须要依赖于双边投资条约中代位权条款的设计和国家外交保护权的行使。根据两国间的投资条约可使政治风险致损引起的赔偿争议通过法律手段解决，避免了经济问题政治化。海外投资者亦可以在用尽当地救济②和国籍连续③的条件下向母国寻求外交保护。但是，投资者一旦寻求母国的外交保护，则会在很大程度上令国家卷入私人投资经济关系中，不利于国家对外经济政策的推行和发展。