新就业形态用工关系类型多元化，可能构成民事劳务关系中的居间、承揽、行纪等关系，也可能构成劳动关系，对此我国目前的民法和劳动法中都有相应的权益制度设计，但是还存在一类情形，仅部分具备劳动关系的特征。如果划分到民事劳务关系中，全部适用依赖契约自由的民法规则，则无法为新就业形态劳动者提供充分的权益保障；如果界定为劳动关系，尤其是标准劳动关系，则会适用劳动法上的全部权益制度，不仅道德风险较高，也会给平台企业带来过重的负担。[3]“典型案例”以网约配送工作为例，列举并阐释了这类法律关系各种从属性的要素以及强弱程度，应当在此基础上构建不完全劳动关系的教义学体系，并作为构建“新职伤”制度的法理依据。
依据“典型案例”，识别平台用工关系的法律性质时均应全面考察人格从属性、经济从属性、组织从属性。标准劳动关系的从属性特征为“较强的人格从属性+明显的经济从属性+较强的组织从属性”，民事劳务关系体现出平等协商的特点，从属性特征为“人格从属性弱+经济从属性不明显”，不完全劳动关系部分具备标准劳动关系的从属性特征，但是相较于后者，呈现出“人格从属性较强+一定程度的经济从属性+组织从属性较弱”的特征。“典型案例”提供的认定思路具有很强的实操性，通过界定各类从属性的强弱以及组合关系可以识别各类平台用工的法律性质，从而精准适用包括“新职伤”在内的各类权益保障制度。
（一）较强的人格从属性
1.服务规则的制定主体
（二）一定的经济从属性
“典型案例”也将经济从属性作为平台用工法律关系的认定标准之一，并列举了三项要素：平台企业是否掌握着网约工作必须的数据信息；平台企业是否制定服务费结算标准和办法；劳动者是否通过平台工作获得构成一定经济从属性的收入。与“2005通知”相比，“典型案例”增加了更多的要素，而且也更契合了平台用工的特点。
1.数据信息的掌握主体
传统劳动法上的经济从属性包含四个方面的内容：生产组织体系归属于雇主、生产工具或器械由雇主所有、原料由雇主提供、责任与危险由雇主承担。[9]其中最后一项可以理解为人格从属性的义务要素和经济从属性中的工具归雇主所有带来的经济性法律后果，即由于雇员在雇主的指挥管理下使用雇主提供的工具开展非自主性劳动，损害结果都可以直接或间接归责于雇主，[10]因此与其他三项并不在同一个层面上。由于生产组织体系、生产工具和原材料都可以理解为生产资料，所以传统的经济从属性的核心内容是劳动力与生产资料的分离以及雇主对稀缺性生产资料的占有与控制。[11]
“典型案例”呈现出来的教义学内容是：大数据和即时匹配供求信息、规划路线、调整价格的算法技术是开展网约工作必备的生产资料，平台独占这些生产资料，因此新就业形态劳动者对平台企业产生了经济上的依赖性，劳动过程中意外伤害带来的经济性损失由平台补偿具备了法理基础。对此有学者主张的质疑是：平台工作包括配送、货运、客运、家政、网络主播等多种类型，开展各类平台劳动的生产资料差异较大，家政服务和平台直播无需昂贵的工具，劳动者主要依赖平台提供的数据信息开展劳动；即时配送的电瓶车价格适中，无购置上牌照的限制，可算作非稀缺性资源，劳动者在实质上也依赖数据信息开展劳动；货运和客运的汽车价值较高，且牌照受到户籍、行政审批等条件的限制，因此汽车至少也发挥着不逊于数据信息的生产资料功能。[12]这一质疑对于确定生产工具瑕疵引发的意外事故归责原则和责任承担主体，以及设计保险缴费主体和追责规则有一定的启发，即在平台企业之外还可能存在其他的责任主体。
2.服务费用的结算标准和办法
3.通过平台工作获得收入
（三）较弱的组织从属性
“典型案例”列出了两项组织从属性的要素：纳入业务组织体系管理和按照传统劳动管理方式承担组织成员的义务。仅从字面来看，这是对人格从属性主导的劳动关系认定规则的彻底颠覆。我国很多学者都主张借鉴德国劳动法从属性教义学，将劳动关系界定为受指示约束或由他人决定的劳动，也即人格从属性劳动形成的劳资法律关系，[21]而经济从属性和组织从属性仅为强烈的人格从属性带来的客观结果。[22]然而，如果将“典型案例”描述的组织从属性置放于“不完全劳动关系”的语境中，就不难察觉，此法律关系情形虽然脱出了民事劳务关系，但是无限接近于劳动关系，却又难以突破劳动关系人格从属性的临界值，从而成为劳动关系的一种类型，于是在人格从属性审查层面出现难以判断的情形时，还需要增加一些新的要素，组织从属性恰恰可以承载这一辅助性功能。
三、“不完全劳动关系”与“新职伤”
“不完全劳动关系”是独立于劳动关系、民事劳务关系的一类新的法律关系，还是无法被认定为劳动关系，且与民事劳务关系相比，具备相当的从属性特征的“若干情形集合体”，从而仍然居于民事关系之列？“新职伤”源自工伤保险，后者建立在劳动关系的基础上，内部的结构性制度也基于劳动关系的从属性设计，如果认为前者是一项独立的针对特殊群体的劳动权益保障制度，那么其也应当基于一类独立的法律关系构建。
（一）“不完全劳动关系”的法律定位
从理论层面考察，不完全劳动关系是依据劳动关系的从属性标准划分出来的类型，从属性是划分劳动关系和民事劳务关系的“金标准”，因此其实质上系与后两类关系并列的“第三类法律关系”。[32]当然，平台用工的种类繁多，不完全劳动关系内部是否还可以再进一步划分为多种类别，从而在实践层面上为劳动者精准赋权提供法理依据，尚需要理论界和实务界继续探索。仅就当前的认识而言，将其理解为一种法律关系，也不影响为新就业形态劳动者进行框架式赋权。
可以认为，“不完全劳动关系”是为了规制平台用工进行的一项法律创设，虽然其未必是一种法律关系，但是从逻辑分类上其已经和劳动关系、民事劳务关系构成了“三足鼎立”的局面。因此，为处于这一关系中的劳动者（即所谓的“新就业形态就业人员”）单独构建一套符合其从属性特征的职业伤害保障制度即获得了法理上的依据。
（二）“不完全劳动关系”与“新职伤”的法理关联性
工伤保险系基于保险原理，通过社会化的方式规避工业社会劳动关系领域雇主责任的法律制度，[33]劳动关系的三种从属性决定了其各类结构性制度设计；“新职伤”作为通过保险原理规避平台责任的社会化解决方案，需要从不完全劳动关系的从属性中获取各类制度的法理关联性。在此过程中，保险法的基本原则和基本规范也发挥着举足轻重的作用，在筹资、承保标的、责任风险转移等结构性制度中，这种作用是决定性的。
1.独立法律关系与参保
19世纪快速发展的机器化生产给劳动者的生命和健康造成了巨大的损害：一方面，昂贵的机器购置成本使劳动力和生产资料进一步分离，劳动者对工作的经济依赖性更高，一旦遭受伤亡，其家庭和个人即衣食无着，生活陷于困顿；[34]另一方面，私法层面上的侵权责任和合同责任受制于举证难度高、维权过程复杂、雇主支付能力不足等原因，往往难以奏效。[35]传统的侵权责任法逐步在工伤事故领域引入雇主的无过错责任，一方面，由于现代化的生产工具和生产条件，包括操作流程和劳动纪律都是雇主安排的，由雇主承担责任无可厚非；另一方面，如果坚持过错责任，受伤的工人为了能够继续留用也不敢于举证和向雇主求偿。[36]同时，为了能够在更大范围内筹集资金，发挥保险的大数法则效应，即为了更好地实现不特定多数工人的公共利益，德国俾斯麦政府1884年颁布了《工伤保险法》（Unfallversicherungsgesetz），强制参保的雇主无过错责任保险制度正式建立起来。劳动关系人格从属性特征中的工作规则、劳动纪律，以及经济从属性要求的生产资料等要素决定了工伤保险的投保主体是雇主，被保险人是雇员，公共利益要求的社会化运行决定了参保方式为强制。
在参保方式方面，将工伤保险的强制单位为劳动者参保的做法移植至“新职伤”即可。一方面，强制参保带来的规模效应有利于发挥大数法则克服风险的优势，也有利于保险机构通过精算原理研发保险产品；另一方面，通过行政权力强制参保也可以助力各类劳动者平等地享有社会保险权利，在更大的社会范围内实现所有参与生产者的“大团结”。[38]
2.平台责任与筹资
工伤保险设立的法理依据是“雇主责任制”，即劳动者在职业场所因执行职务受到的伤害应当由雇主补偿，该依据决定了工伤保险一般由用人单位承担全部缴费，劳动者个人不缴费。[39]按照现代侵权责任法的一般理论，雇主为了实现自己利益的最大化，在生产领域投入了机器设备、安排了工作场所并制定了工作规则，各种设备取代了此前由人来完成的各种智力活动，从而可能就此改变了责任状态，虽然这种变迁在规范的角度完全是偶然的，但是雇主在客观上扩大了自己的活动领域，因此采用严格责任是必然的。[40]因为如果“雇主就机器瑕疵不承担侵权责任，则使用机器设备反而提高了其地位”,[41]这不利于实现劳资利益的平衡。
3.平等权保障与待遇
工伤保险是待遇最为丰厚的社会保险险种。毋庸置疑，“新职伤”的待遇应当完全相当于工伤保险，高于或者低于都是不恰当的，不利于实现“就业市场的统一和劳动者社会保险权益的平等”。[47]此处的着眼点应当是工伤事故的认定条件和待遇项目与劳动关系各类从属性的关系如何？从不完全劳动关系的从属性特征出发，这两个结构性制度如何精准地移植到“新职伤”领域？
（1）基于人格从属性的“新职伤”认定
（2）基于经济从属性的“新职伤”待遇
从待遇类型来看，工伤保险包括有关医疗支出的补偿和不能工作期间所得损失的补偿两大类，按照工伤发生和诊疗的先后顺序，可以分为工伤医疗期待遇、因工致残待遇和因工死亡待遇。
在“新职伤”领域，不完全劳动关系的各项要素决定了待遇制度需要精准设计，尽管在法理上与工伤保险秉承着共同的原则，但是在结构上要远复杂于工伤保险。
首先，在医疗待遇方面，基于人格从属性的服务规则、指挥管理要素，应当与工伤保险一致，由基金支付被认定为“新职伤”的意外事故医疗费用，认定之前，由平台垫付医疗费用和生活费用；同时基于保险法的一般原理，小额意外伤害不宜通过“新职伤”解决，应当让基金得到更有效率的使用；因意外伤害诊疗发生的康复费用也应当由基金支付；加盟站点和劳动者自备的工具瑕疵以及加盟站点的管理要素也可能对意外伤害产生影响，对应的损失比例理应由此二类主体负担。
4.从属性考量下的多元化经办
工伤保险经办包括工伤认定、基金管理发放和劳动能力鉴定三项程序性事务。按照前述人社部发布的“通知”以及各试点地区的实施方案，“新职伤”通过政府购买服务的方式，探索引入商业保险机构参与承办服务事项。以广东省为例，省人社部门组织公开招投标，选定若干家符合条件的商业保险机构承办并签订委托服务协议，由商业保险机构协助人社部门做好职伤认定、组织劳动能力鉴定，参与待遇经办服务等事项。[56]有学者提出，“新职伤”独立于工伤保险，此“碎片化”的制度不利于建立统一、包容与开放的工伤保险制度体系，也不利于新就业形态劳动者的保护。[57]如前所析，“新职伤”的参保、筹资、认定、待遇等方面虽然与工伤保险有所差异，但是一方面做到了“无缝衔接”，不留制度死角，也不重复涵盖，另一方面，基于法理考量也可以实现劳动权益的平等保障，此处唯一“不统一”“不包容”“不开放”的制度安排大概就是基金和经办的不统一。
四、“新职伤”法律制度的构建
牢牢把握住“不完全劳动关系”这件“利器”，并在从属性和要素两个维度上全面且深入地探究了其教义学体系的基础上，业已筑牢了“新职伤”的法理“奠基石”，接下来将以中央和各试点地区的现实做法为依据，提出法律制度构建的对策建议。
（一）职业伤害保障体系与“补偿型人身保险”的定位
（二）生产资料提供规则与筹资主体
（三）从属性和收入预期考量与待遇发放
待遇的类型和发放是各类社会保险制度的核心内容，“新职伤”也应当将之作为制度设计的重中之重。
（四）职业伤害保障体系中的合并统筹与经办服务
在经办方面，应当不拘泥于工伤保险的经办方式，积极拓宽政商协作的渠道，安全高效地构建“新职伤”的经办体系。但是与此同时也要认识到，虽然基于“不完全劳动关系”建立的“新职伤”制度和基于劳动关系建立的工伤保险制度秉承着不同的法理基础，但是共同归属于职业伤害保障体系。虽然劳动分工有所不同，但是劳动者的权益保障不应当有高低之分。长期来看，基金的合并统筹和经办服务流程的统一是大势所趋，应当在扩大试点方案的同时积极推进两个险种的合并。唯有如此，才能为所有劳动者提供公平可靠的职业风险保障。
五、结语
尽管平台经济和平台用工是世界各国劳动就业领域出现的共同现象，但是新就业形态劳动者的职业安全权益保障制度与各国的经济发展水平和社会保障法律体系紧密关联。我国的“新职伤”制度是在平台劳动者规模庞大且发展迅速，工伤保险制度基本成熟的国情下构建起来的，应当将“不完全劳动关系”这一具备中国特色的理论创设作为制度建设的法理基础，积极纾解各类无法直接套用工伤保险结构性制度的法理障碍，深入探讨三类从属性和各种要素与“新职伤”的法理关联性，在兼顾保险法一般原理的同时，做到“精准移植”和“靶向施策”。
（责任编辑：阎天）
[2]参见张弓：“新就业形态中‘不完全劳动关系’的规制”，《中国社会保障》2021年第12期，第58页；艾琳：“平台从业者职业伤害的权利保护：现实依据、理论基础及制度设计”，《深圳大学学报（人文社会科学版）》2021年第4期，第98—105页；李满奎、李富成：“新业态从业人员职业伤害保障的权利基础和制度构建”，《人权》2021年第6期，第70—91页。
[3]我国《劳动合同法》第五章“特别规定”中列举了劳务派遣和非全日制用工两类非标准劳动关系，与标准劳动关系的劳动者相比，这两类关系中的劳动者享有较少的权益保障，如劳务派遣工无法在两个连续固定期限劳动合同或连续十年的固定期限合同之后签订无固定期限劳动合同；非全日制劳动者不享有签订书面劳动合同的权利，劳动关系终止后也不能主张经济补偿等。这两类劳动关系都是在标准劳动关系的基础上削减了劳动者的一部分权益。
[4]例如，美国劳动部2019年4月发布的《意见书》针对一家网约平台的网约工身份对雇主控制权做了一系列描述，其中将“平台公司没有检查网约工的工作质量，或者给网约工的工作表现打分”作为“不倾向认定网约工具有劳动者身份”的要素。参见柯振兴：“美国网约工劳动关系认定标准：进展与启示”，《工会理论研究》2019年第6期，第58页。
[6]参见谢增毅：“互联网平台用工劳动关系认定”，《中外法学》2018年第6期，第1558页。
[7]常凯、郑小静：“雇佣关系还是合作关系？——互联网经济中用工关系性质辨析”，《中国人民大学学报》2019年第2期，第88页。
[8]Vgl.MartinHenssler,überregulierungstattRechtssicherheit-derReferentenentwurfdesBMASzurReglementierungvonLeiharbeitundWerkvertr?gen,RdA2016,S.39ff.
[9]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第95—96页。
[10]Vgl.StefanMuckel/MarkusOgokus,Sozialrecht,5.Aufl.，2019,S.236ff.
[11]参见丁亮、张天：“平台用工关系中的‘经济从属性’：形成机理、外在表征与司法因应——基于马克思劳动价值论的分析”，《河北法学》2024年第1期，第114页。
[13]Vgl.JanMarcoLeimeister/ShkodramZogaj/IvoBlohm,Crowdwork-digitaleWertsch?pfunginderWolke:EinüberblicküberdieGrundlagen,dieFormenunddenaktuellenForschungsstand,inChristianeBenner(Hrsg.),Crowdwork-zurückindieZukunftPerspektivendigitalerArbeit，2014,S.16ff.
[14]参见王天玉：“互联网平台用工的合同定性及法律适用”，《法学》2019年第10期，第168—171页。
[16]参见郑玉双：“破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思”，《华东政法大学学报》2018年第1期，第89页。
[17]Vgl.MatthiasMüller,DieArbeitnehmer?hnlichePersonimArbeitsschutzrecht，2009,S.12f.
[19]参见娄宇：“平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构”，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期，第74页。
[20]参见《上海市劳动合同条例》第45条。
[22]参见娄宇：“民法典的选择：劳动合同抑或雇佣合同——《德国民法典》第611a条修订的教义学分析与启示”，《法律科学》2019年第5期，第149—150页。
[23]Vgl.WolfgangZ?llner/Karl-GeorgLoritz/WolfgangHergenr?der,Arbeitsrecht,7.Aufl.，2015,S.50.
[24]UrsulaRinck,DerArbeitnehmerbegriffimWandel-EntwicklungenundPerspektiven,RdA2019,S.127ff.
[25]参见（美）斯蒂芬P.罗宾斯等：《管理学原理与实践》，毛蕴诗等译，机械工业出版社2019年版，第153—154页。
[27]参见王全兴：《劳动法》（第四版），法律出版社2017年版，第36页。
[28]参见《法理学》编写组：《法理学》（第二版），人民出版社、高等教育出版社2021年版，第134页。
[29]参见丁建安、张秋华：“企业惩戒权的法律规制”，《社会科学战线》2013年第10期，第190页；汪银涛：“企业惩戒权法律规制之反思”，《河南财经政法大学学报》2021年第2期，第84页。
[30]参见常凯，见前注[5]，第35页。
[31]参见战东升：“后《民法典》时代雇佣合同与劳动合同的立法选择”，《政治与法律》2022年第9期，第149页。
[32]参见王天玉：“平台用工的‘劳动三分法’治理模式”，《中国法学》2023年第2期，第279—281页。
[33]参见娄宇：“劳动法典何以可能与如何可能”，《吉林大学社会科学学报》2023年第5期，第40页。
[34]Vgl.Muckel(Fn.10),S.234f.
[35]Vgl.ReimundWaltermann,?nderungenimSchadensbereichdurchdasneueSGBVII,NJW1997,S.3401ff.
[36]Vgl.ReinhardRichardi,ArbeitsrechtimWandelderZeit:ChronikdesdeutschenArbeitsrechts,2019,S.18ff.
[37]参见沈军芳、王天玉：“平台从业人员劳动关系司法审查标准的厘清与构建”，《人民司法》2023年第10期，第21页。
[38]参见鲁全：“生产方式、就业形态与社会保险制度创新”，《社会科学》2021年第6期，第16—17页。
[39]参见《劳动与社会保障法学》编写组：《劳动与社会保障法学》（第二版），高等教育出版社2018年版，第250页。
[40]参见（奥）海尔穆特·库奇奥：“损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势”，朱岩译，《法学家》2009年第3期，第11页。
[41]FranzBydlinski,SystemundPrinzipiendesPrivatrechts,1996,S.215f.
[42]参见郑文睿：“‘互联网+’时代劳动关系变革的法理分析和立法回应——互联网平台用工关系定性释疑”，《社会科学》2021年第1期，第92—93页。
[43]参见娄宇：“新业态从业人员职业伤害保障的法理基础与制度构建——以众包网约配送员为例”,《社会科学》2021年第6期，第26页。
[44]Vgl.MartinJohanntoberens,Industrie-HaftpflichtversicherungundRisiko-Management.EntscheidungsfindungeninFragenderVersicherbarkeit，2002,S.113f.
[46]参见许煜超等：“西安市外卖骑手违反交通规则现象的调查与研究”，《智库时代》2020年第7期，第133—134页。
[48]参见李海明：“依‘48小时条款’之病亡的工伤定性”，《法学》2016年第10期，第20页；娄宇：“工伤适用条件中‘48小时内死亡’性质之探讨与‘三工原则’之解”，《中国医疗保险》2017年第4期，第58页。
[49]参见娄宇：“论社会补偿权”，《法学》2021年第2期，第103页。
[50]参见赵进：“德国类雇员制度的构建与演变”，载宋晓主编：《中德法学论坛》（第19辑下卷），南京大学出版社2023年版，第18页。
[52]参见《安全生产法》第80条、《职业病防治法》第37条第2款。
[53]Vgl.AnsgarStaudinger/WolfgangE.Halm/DomenikH.Wendt(Hrsg.),Versicherungsrecht,3.Aufl.,2023,S.2133f.;HeirichD?rner(Hrsg.),AllgemeineVersicherungsbedingungen,7.Aufl.,2015,S.277ff.
[54]人社部办公厅2023年印发的《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发〔2023〕6号）明确了最新版劳动合同、书面协议的范本和16条指引。该文件的附件中列出了三种参考文本，每种文本都没有写入合同期限，虽然写入了正常劳动下报酬收入不得低于当地最低工资等条款，但是系按照平台规则以单量计算的。
[55]参见朱军：“劳动关系认定的理论澄清与规范建构”，《法学研究》2023年第6期，第151页。
[56]参见广东省人力资源和社会保障厅等十一部门2022年6月19日印发的《广东省新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作实施方案》（粤人社规〔2022〕16号）。
[57]参见向春华：“统一与分化：平台用工职业伤害保险制度之体系构建”，《华东政法大学学报》2023年第6期，第134页。
[59]参见王琬：“政府购买服务视角下的大病保险供给机制研究”，《学习与探索》2021年第11期，第2页。
[60]参见娄宇：“平台经济从业者社会保险法律制度的构建”，《法学研究》2020年第2期，第204页。
[64]参见汤闳淼：“平台劳动者参加社会养老保险的规范建构”，《法学》2021年第9期，第167页。
[67]参见广东省人力资源和社会保障厅等十一个部门2022年6月19日印发的《广东省新就业形态就业人员职业伤害保障办法（试行）》（粤人社规〔2022〕16号）；海南省人社厅等十一个部门2022年6月21日印发的《海南省新就业形态就业人员职业伤害保障实施办法（试行）》（琼人社规〔2022〕6号）。