中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：描述法律教义的创制过程，可以揭示法律教义背后的实践逻辑，进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子，利用法律经济学的分析方法对其加以分析，在此过程中可以发现：由于犯罪的主观方面不可观察，故而“主客观相统一原则”在操作层面上必然表现为“客观统一主观”，且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面，故而“推定—反证模式”可以替代实体法上的要件识别。总而言之，坚持后果主义的规范立场，以功能解释取代道德解释，乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。
关键词：故意杀人；故意伤害致死；故意杀人未遂；法律教义；后果主义
一、引言
在法律教义学的语境中，一旦法律条文相互冲突、出现漏洞或语义模糊，法律决策者就可以直接寻求法律教义的指导，或者接受法律教义的约束。作为操作指南，法律教义具有补充法律体系的功能，有利于克服法律的僵硬性或恢复其确定性，从而增强法律回应社会现实的能力。作为法律解释的依据，法律教义还可以减轻法律论证或法律辩论的负担，无论是法学研究还是法庭辩论，当需要为某个法律决策提供根据或解释理由的时候，有时只需搬出一条公认的法律教义就够了。[1]
但是，不能因此就认为法律教义是天生的免检产品。它既不可能来自神启，也不会从天上掉下来或从某个先验的道德法则推出来，法律教义只可能来自法律实践，只能根据某种实践逻辑而被人为地创造出来。一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处。法律教义和法律本身一样，必须在社会总体福利的规范性目标之下经得起检验；背离这个目标的法律教义，迟早要被修正或被淘汰。上述“宣言”是本文的讨论基础，同时表明本文采取的是后果主义(consequentialism)规范立场，而与道德义务论(deontologism)截然对立。
不过多少令人感到奇怪的是，当下中国法学界对法律教义学的研究，似乎只关心法律教义的引进、解释和适用，少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑，或者关心其创制的过程(两者是一回事)。若能事先了解法律教义背后的逻辑，就可以掌握创造或修正法律教义的工作原理，从而在法律教义面前赢得主动。这项学术任务不容回避，否则我们将无力打破域外法学对于法律教义原产地的垄断，更无力让中国的法律教义学研究在“教义产业链”中成功逆袭。[2]
虽然一直被法律教义学家所忽视(这是惊人的忽视)，但不可否认，就投入上述工作而言，法律经济学家不仅起步更早，而且走得更远。肇始于上个世纪60年代末的“法律与经济学运动”，其重要使命之一就是揭示法律规则(当然包括法律教义)背后的经济学结构。就刑事司法制度而言，那些关于实体法、程序法的古老法律教义，差不多都已在社会总体福利的规范性目标之下获得了新的解释。[3]这项学术工作之所以至今尚未终结，部分原因就是因为在刑事司法实践的教义需求和法律教义学的教义供给之间仍然存在大量的缺口。
对故意杀人与故意伤害致死的司法识别，就是长期困扰刑事司法实践的“老大难”问题。这两种犯罪的结果相同，在行为方面也无显著的差异，其区别只是犯罪意图，但犯罪意图不可观察，谁也看不到罪犯在行凶之时的内心世界。在受害人死亡的情况下，法官经常会在如何定罪的问题上左右为难。为了对故意伤害和故意杀人进行区分，刑法学理论贡献了“目的说”“意图说”和“客观事实说”，但即使是作为通说的“故意说”，在区分故意杀人与故意伤害致死的问题上依然语焉不详。[4]相比之下，倒是那些在抽象层面讨论如何区分过失和故意(尤其是间接故意)的学术文献贡献了更多的智识，至少它们已经提炼出了两个判断尺度：一是犯罪行为导致受害人死亡的概率(简称为“致死概率”)；二是罪犯对致死概率的主观判断。前者是客观概率，而后者是主观概率。这两个概率值越高，定罪就越应倾向于故意杀人；反之，则就越应倾向于故意伤害。[5]
提出这两个判断尺度，至少可以保证司法者处理案件的思路大体对头，但仅此而已。一旦涉及概率，问题就复杂了，因为概率评估本身就是个难题。而且，一旦某个案件恰好出在概率区间的灰色地带上，那么法律辩论中的分歧仍将无法化解。致力于促进共识、减少分歧、恢复或增强判决的可预测性，法律教义学责无旁贷，理应创造出一条法律教义，为区分故意杀人和故意伤害致死的司法实践提供操作指南。尽管很少有哪位刑法学者会指望能从此问题上取得突破，[6]但在本文中，为此创制一条操作性法律教义被当作旗舰项目来对待。这看似一个小问题，但却涉及许多基础性的刑法理论问题。即使无果而终，它也可能带动一系列延伸性的思考和探索；而若能有所突破，则与之对应的另一个司法难题，亦即如何区分故意伤害和故意杀人未遂，则可望同时取得进展。
本文不采用主流刑法学的理论资源(当然也不会刻意去唱反调)，而是主要使用法律经济学的分析方法。事实上，就研究某个具体法律问题而言，法律经济学和主流刑法理论的分析结论通常能够保持一致，两者的分歧只发生于少数疑难案件。不同的理论只是不同的数据处理模式，好的理论可以减少数据处理中的偏误；如果两种理论的分析结论大体相同，那么比较理论优劣的指标就是处理数据的效率了。这是事先提醒读者需要特别注意的地方。
法律经济学的分析方法与后果主义的规范立场完全契合。鉴于时下主流法学界对后果主义一贯抱持的批评态度，本文在开篇之处对后果主义作一个简单辩解。只要承认法律是一个激励机制，那么就无法否认激励只可能面向未来；而正确地清理过去，无非是为了更好地面对未来。所有针对后果主义的批评，无一例外的论证思路是，坚持后果主义将会导致很糟糕的后果，[7]而这类批评的宿命实际上却是，其思路本身就已经内涵了后果主义立场。换言之，每一次针对后果主义的批评，都会最终回归为对后果主义的一次捍卫。若后果主义的后果真的像那些批评者们所说的那样糟糕，则后果主义者就应该果断地放弃后果主义——这才是真正的后果主义。当然，后果主义立场并不完全忽略道德义务论，但它会把道德义务论还原为一个经验要素来对待，亦即考虑冲撞公众道德直觉所要付出的代价。这相当于将坚持后果主义立场视为一项机会成本，进而纳入利弊衡量之中。
此外，必须澄清的是，所谓“社会效果和法律效果的统一”，未必符合后果主义的立场，这种说法所隐含的前提是社会效果独立于法律效果，实际上是对能动司法的短期收益进行过度加权，并且低估了严格司法的长期收益，故而此做法已经背离了后果主义。[8]但若法律实施的短期收益和远期收益之间发生冲突，则后果主义坚持对远期收益进行贴现折算后进而最大化两者之和；与此相类似的，倘若法律实施的误差损失和交易成本之间发生冲突，则后果主义谋求两者之和的最小化，而这意味着后果主义并不排斥程序正义，并且可以在特定条件下与法律形式主义相容。[9]在本文的语境中，“后果”不同于“结果”，两者的区别在于作出判断的时点，具体而言，“结果”是对事件结束状态的事后描述，而“后果”则是事先对“结果”的推测。后果主义并不能保证结果一定会好，但可以提高优化结果的概率。
二、法律教义之创制的理论描述
区分故意杀人和故意伤害致死，是本文为描述法律教义之创制过程而设定的背景问题。这两种犯罪的区分依据必须合乎立法目的，进而要在综合权衡(tradeoff)法律精确性和司法成本的尺度下经得起检验。这是创制任何操作性法律教义都必须遵循的基本逻辑。下文首先解释法律为何要区分上述这两种犯罪，而这需要了解刑罚的边际威慑以及犯罪意图的经济学逻辑。请注意，本文自始至终采用功能解释而拒绝道德解释，因此不使用诸如“刑法公正”之类的概念；而如果诉诸“刑法公正”，那么为何区分这两种犯罪的问题就根本不是问题了。
(一)刑罚的边际威慑
“罪刑相一致原则”要求“重罪重判，轻罪轻判”。这条古老的刑法教义的功能，是保持刑罚的“边际威慑”(marginaldeterrence)。所谓“边际威慑”，乃是一种使潜在的罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪的激励。[10]假定在潜在的罪犯看来，实现犯罪目的有两个备选方案，一是杀死受害人，二是把受害人打成重伤；在犯罪目的不可改变的前提下，边际威慑可以激励罪犯选择第二个方案。惩罚相当于为犯罪定价，[11]通过对轻重不同的犯罪规定高低不等的价格，总体上可以让犯罪行为变得更加理性，亦即罪犯将会对应于犯罪目的，尽可能选择“廉价”的犯罪。
刑法区分故意伤害和故意杀人，旨在激励潜在的罪犯设法控制伤害后果，以免造成超出其犯罪目的之外的额外伤害，尤其要防止受害人死亡。如果刑法对故意伤害的处罚与对故意杀人的处罚同样严厉，那么罪犯就更可能杀死受害人以消灭证人，因为那样做将显著降低他被警察抓获的概率。当然，如果刑法需要在故意伤害和故意杀人之间保持边际威慑，那么完全可以通过提高杀人案件的破案率来实现，[12]但由于提高破案率的方案总体上成本高昂，因而只适合作为加重惩罚的补充，而非替代。况且，在给定预算总额的条件下，侦破不同类别的案件还存在预算竞争的问题，一类案件的破案率提高，通常是以降低另一类案件的破案率为代价的。
惩罚也不是无成本的，加大惩罚力度，意味着国家和社会都要增加支出。[13]但在给定支出增量的前提下，将加大的惩罚用于威慑故意杀人，比之用于威慑故意伤害，前者是一种显著优化的投资方案，因为减少杀人案件和减少伤害案件是不等价的回报。这是除了边际威慑之外，刑法区分故意杀人和故意伤害的另一条理由。
由于作案手段与犯罪目的并不总是吻合，所以，即使犯罪目的仅限于伤害，罪犯也完全可能因下手过重而致人死亡，哪怕致死不是罪犯追求的后果，也可能因过失或放任受害人死亡而构成故意伤害致死或间接故意杀人。这意味着必须对作案动机和犯罪意图加以区分。犯罪目的诱发作案动机，作案动机只是启动犯罪的心理能量，但犯罪意图反应作案时刻的心理状态，因此只有犯罪意图才直接决定犯罪的行为，没有杀人的动机，不等于没有杀人的意图。尽管这个道理显而易见，但以作案动机取代犯罪意图这样的错误做法，在司法实践中却十分常见。在下文的讨论中，我们会发现，林森浩案中的辩护律师就犯下了这种错误。
(二)犯罪意图的经济学解释
在受害人已经死亡的情况下，法律为何还要区分故意杀人和故意伤害致死？致人死亡就以故意杀人论处，岂非更加简单易行？[14]法律教义学对此问题所提供的答案，是认为二者的犯罪意图不同：故意伤害致死只有伤害的故意，而没有杀人的故意，受害人死亡不是罪犯追求或放任的后果。故而，较之于故意杀人，故意伤害致死的主观恶性较小，罪犯的人身危险性也较小。无论是根据“四要件”理论还是“三阶层”理论，定罪量刑都必须兼顾犯罪的主观方面和客观方面，两者缺一不可，不能彼此混淆或相互取代，否则就成了主观归罪或客观归罪。[15]
这也说明了，当司法者需要精确界定这些概念之边界的时候，或将这些概念切入到特定案件的具体语境的时候，为什么其唯一的选择只能是放弃使用这些概念。尽管刑事责任被普遍认为与行为人的主观方面不可分割，但真相却是，在司法实践中确定刑事责任的所有证据都来自行为和后果，而与主观方面没有任何关系。刑法学者大都倾向于用“意志”和“认识”这两个因素来描述和界定行为人的意图。这样做的道理没有错，障碍在于没法操作，因为无论是意志还是认识，都与意图一样不可观察。说到底，意图只能借助行为来表达，也只能根据行为来证明。[17]在绝对意义上，我们甚至无法肯定他人也有意图。
(三)操作性法律教义的证据法逻辑
在故意伤害的案件中，致人死亡属行为人过失，而在故意杀人的案件中，受害人死亡是罪犯追求或放任的结果。但如前文所述，这种描述貌似界限清晰，但实则不然。法院在判断犯罪意图时，需要在过失和故意之间人为地划定一条界线，并且这条界线最终还要落实在证据法层面，司法者只能根据看得见的行为和后果去分辨看不见的故意和过失，故而真正的难题是如何确定控辩双方的举证责任，以及如何把握各自的证明标准。所有实体法的判断，最终都是证据法问题。
按照证据法的逻辑，控方对其指控事实承担举证责任，如果辩方对该指控提出了合理怀疑，那么控方就需要为排除合理怀疑承担举证责任。但“合理怀疑”并不等于“一切怀疑”，如果抗辩理由达不到合理怀疑的程度，那么法院应认定抗辩无效，可径直作出有罪推定或罪重推定，此时控方无须为排除无效抗辩承担举证责任。只要承认控方的举证责任仅限于排除合理怀疑(而非排除一切怀疑)，那么就意味着辩方(而非控方)需要为无罪或罪轻承担终局性的举证责任。[21]
尽管刑事裁判不能脱离个案的具体语境，但统一的操作流程却应是“推定—反证模式”。如果法院先根据指控作出推定，那么就会在遇到有效抗辩时作出相反推定，排除合理怀疑后再作出相反推定，如此循环往复，直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息；如果法院先根据抗辩作出推定，那么就会在控方排除抗辩时作出相反推定，遇到合理怀疑后再作相反推定，如此循环往复，直到穷尽所有涉案证据和已知犯罪信息。要为区分故意杀人和故意伤害致死设计一条操作性法律教义，就必须从实体法层面的简单划界切换到证据法层面的“推定—反证模式”，而这意味着最有效的思路是模拟司法过程。
犯罪结果自然是首先要考虑的因素。若受害人已经死亡，则可初步推定为故意杀人，只有在反证充分时，才构成故意伤害致死、过失杀人等其他犯罪，或者属于意外事件；若受害人还活着，则可初步推定为故意伤害，只有在反证充分时，才构成故意杀人未遂、过失伤害等犯罪，或者属于意外事件。以犯罪结果为据作初始推定，只是为了选择一个大概率为真的判断以作为“推定—反证模式”的认知起点。
在受害人已经死亡的情况下，排除故意杀人的反证就主要来自犯罪行为了。确切地说，要看行为人是否为控制行为后果而采取了足够的措施(包括行为人事后采取的救助措施，以及行为人在作案过程中对作案工具、作案手段和伤害部位的慎重选择，等等)。如果行为人已经为控制行为后果采取了足够的措施(“足够”的含义是指，行为人为控制行为后果而投入的成本超过了PL，因此可以排除任何过错)，那么就说明犯罪行为在事先看来不会致死或致死概率很低，却由于行为人无法控制的因素(意外事件或受害人过错等)导致了受害人死亡。但在这种情形下，致死属于意外事件，行为人只对伤害承担法律责任，不以后果加重论处。而如果行为人没有为控制行为后果采取足够的措施，那么就意味着事先看来行为致死的概率很高，此时致死就是行为人放任或追求的结果，因此构成故意杀人。
倘若致死确实是出于行为人过失，那么就意味着行为人发生了认识错误，即行为人低估了致死概率。[23]如果行为人无法以合理的成本避免认识错误(即避免认识错误的成本B，超过了认识错误的预期损失PL)，那么就说明认识错误及其后果均属意外事件，行为人不对认识错误及其后果承担法律责任，只对故意伤害承担法律责任。倘若行为人能以合理成本避免认识错误(B综合上述分析，我们可以为司法实践设计出一套区分故意杀人和故意伤害致死的操作流程：(1)若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人为控制行为后果采取了足够的措施，此时致死属于意外事件或受害人过错，行为人只对伤害负责；(2)若无反证证明行为人为控制行为后果而采取了足够的措施，则可推定为故意杀人，除非有反证证明行为人存在认识错误；若认识错误不能以合理成本加以避免，则行为人只对伤害负责；(3)若认识错误能以合理成本加以避免，则行为人对致死承担过失责任，此时可推定为故意伤害致死。上述司法操作流程，包含三条推定法则。为了下文讨论的方便，姑且将这套操作流程命名为“推定—反证法则”，它适用于受害人死亡条件下的司法辨识(不包括抢劫致人死亡或强奸致人死亡等结果加重犯)。
由于意外事件和受害人过错可被作为故意杀人和故意伤害致死的共同抗辩，故而若要区分这两种犯罪，就必须排除这两种情形。在受害人死亡且排除意外事件和受害人过错的条件下，区分故意杀人和故意伤害致死的唯一依据，就是行为人对致死概率是否发生认识错误，亦即客观概率和主观概率之间是否存在清晰可辨的差值。粗略地说，当且仅当行为人确信其行为不会导致受害人死亡时，才构成故意伤害致死。由此，上述“推定—反证法则”可被简化为：
在排除意外事件或受害人过错的条件下，若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人确信其行为不会致人死亡。
这条简化版的“推定—反证法则”，可被视为区分故意杀人和故意伤害致死的一条操作性法律教义。对比之前的那种教义学结论，我们会发现致死的客观概率已不被当作区分这两种犯罪的单独依据，而只被当作判断行为人是否发生认识错误的一个参数进行对待。
三、法律教义的理论检验
前文的分析为区分故意杀人和故意伤害致死找到了依据，同时提供了一套操作流程，简化版的“推定—反证法则”可被视为一条操作性法律教义，下文需要对其进行理论检验。法律教义的理论检验是创制法律教义的组成部分，此过程应该先于法律教义的实践检验。尽管下文把理论检验分成“合目的性检验”“品质检验”和“可替代性检验”三个步骤，但做这样的区分只是为了讨论的方便，在“手段—目的”的逻辑框架下，这三个步骤完全可以被整合进一个整体的函数关系之中。
(一)合目的性检验
合目的性检验是看法律教义是否合乎立法目的。如前文所述，刑法区分故意杀人和故意伤害致死的目的，首先是为了保证刑罚的边际威慑，其次是让刑罚更有效率。“推定—反证法则”的设计思路与立法目的完全吻合。只要潜在的罪犯设法控制伤害后果，努力避免判断失误，则其就有更大概率获得较轻的惩罚；并且只要犯罪更加理性，那么刑罚就会更有效率。
然而遗憾的是，致力于辨识故意杀人和故意伤害致死，“推定—反证法则”找到的区分依据仍然难以观察，也就是说，行为人有无认识错误，以及认识错误能否以合理成本避免，这些都并非一目了然。要求司法者对此作出准确无误的判断，这并不现实，因为涉及行为人认识能力和生活经验的信息无穷无尽。但如前文所述，在绝对意义上，所有刑事裁判都是基于有限信息作出的“有罪推定”，[24]而“有罪推定”的隐含之义是辩方承担终局性的举证责任。在受害人已经死亡且排除意外事件和受害人过错的情况下，如果辩方试图提出认识错误的抗辩，那么其就必须提供足够的线索和证据，从而让抗辩达到合理怀疑的程度，否则法官可以认定其抗辩无效，而直接作出故意杀人的有罪推定。明确辩方承担终局性的举证责任，不仅可以让司法者解脱困惑，以及让法庭辩论更有成效，而且还可以强化法律的威慑效果。所以，尽管“推定—反证法则”提供的区分依据仍然难以观察，但难以观察的范围却已经大大缩小(犯罪意图中的意志因素已被排除，只保留了认识因素)，所以这一法则本身可以让法律的激励信号更加清晰。
(二)品质检验
法律教义的创制，必须兼顾实质正义和形式正义。为了满足形式正义的要求，法律教义必须让法律决策更容易操作，决策过程更容易被观察，决策结果更容易被预测。当形式正义和实质正义发生冲突时，在合理限度内牺牲实质正义是必须的，但因此导致的误差损失不能超过法律教义在降低法律实施成本方面所创造的收益；反之亦然。法律教义的设计目标既非单纯追求实质正义，亦非一味追求形式正义，而是要在两者之间谋求最佳的均衡点，更确切地说，就是要最小化两种成本(法律实施成本和决策误差损失)之和。[27]
就故意杀人和故意伤害致死的司法识别而言，“推定—反证法则”显著增强了法律的可操作性。流程化的“推定—反证”将各种区分因素按照重要性程度作了排序，司法过程更加清晰，裁判结果更容易预测，法律的激励信号也因此得以强化。并且，在显著逼近形式正义的同时，“推定—反证法则”在实质正义的维度上亦无明显减损。虽然推定意味着对某种程度的决策误差的容忍，但误差的数量和程度与之前相比更可能不升反降，最重要的原因是这一法则不会遗漏任何已知的犯罪信息，而只是为整理犯罪信息提供了操作流程。
(三)可替代性检验
即使一条法律教义通过了前述合目的性检验和品质检验，也不见得其一定要被采用，因为还可能存在更优的替代方案。就区分故意杀人和故意伤害致死而言，尽管目前尚未发现比“推定—反证法则”更好的操作性法律教义，但仍有两个备选方案有资格参与竞争：一个方案是不创制任何法律教义，把问题留给司法者去自由裁量；另一个方案是合并处理，将故意伤害致死以故意杀人论处。
1.自由裁量
创制法律教义的目的之一是压缩自由裁量的空间，其理由自然是不能过度信任司法者的能力和品质。倘若司法者拥有足够的智慧和自律，创制法律教义就纯属多余，因为自由裁量的裁判水平高于被法律教义指导和约束下的裁判水平。在柏拉图所设想的理想国里面，无所不知的哲学家做了国王，则法律教义连同法律本身都没有存在的必要。但现实司法者的智慧和品德与哲学王相比差距悬殊，所以用法律教义来压缩自由裁量的空间，仍然可望从整体上提升裁判水平。
考虑到司法实践中区分故意杀人和故意伤害致死仍是个难题，低级错误甚至会出现在万众瞩目的案件中(且看下文的分析)，就可大致确认“推定—反证法则”的指导功能和约束功能更可能提升裁判水平。至少，这一法则可为司法者提供处理案件的思路，并让问题本身变得更加聚焦。
2.合并处理
将故意伤害致死以故意杀人罪论处，这样做看似不可理喻，但在激励潜在的罪犯设法控制行为后果方面，无论是按精确性尺度还是按成本尺度，此方案都值得认真对待。如果说区分故意杀人和故意伤害致死只是为了满足传统刑法学理论中的“主客观二分论”的要求，那么该理由不足为据。
考虑到故意伤害致死区别于故意杀人的唯一因素只是行为人是否发生认识错误，我们就能大致推测，真正构成故意伤害致死的案件在司法实践中并不多见。但只要辩方提出认识错误的抗辩，则除非法院认定该抗辩无效，否则一定会给司法带来很大的麻烦，亦即不仅控方需要为排除该抗辩取证举证，而且最终法院还要判断该抗辩是否确已被控方排除。也正因为实践中行为人的认识错误并不多见，并且也很难成为有效抗辩，所以，立法上忽略这种情形所产生的误差损失，很可能是通过降低司法成本来获得补偿。更何况，误差更多发生于定罪环节而非量刑环节，毕竟这两种犯罪的量刑至少在范围上是重合的。
将故意伤害致死以故意杀人论处，可以显著降低司法成本，司法者只考虑需量刑而无须纠结于定罪。法律变得更加简洁，其激励信号也因此更加清晰。只要潜在的罪犯更容易理解和感知刑罚的威慑，那么就更不可能在控制犯罪后果方面心存侥幸。[28]不过，尽管合并处理是一个值得认真对待的方案，但不见得应该被采用(最重要的障碍是法律的系统性成本)，且由于涉及修改法律，所以下文对于法律教义的实证检验仍以现行法律为准。
四、法律教义的实证检验
在上述理论检验之后，我们还要观察“推定—反证法则”在法律场域实战中的表现，成功的法律教义必须接受法律场域实战的检验，而不能只是纸上谈兵。我国近年来发生的林森浩案和于欢案，为此提供了极佳的讨论素材，这一方面是因为这两起案件都曾引爆网络舆论(于欢案已经到了家喻户晓的程度，而林森浩案至少在法律人圈子里几乎无人不知)，另一方面是因为这两起案件的案情恰好满足实战检验的要求。
(一)林森浩案
二审期间，辩方主张林森浩的投毒行为只是故意伤害，不构成故意杀人。其主要理由是：(1)投毒未到致死量；(2)黄洋的死亡是多因一果：他很可能身患乙肝，投毒只是致死的部分原因，而非全部原因；(3)不能以结果推定意图：林森浩没有杀人动机，作案动机只是故意伤害，不具备构成故意杀人罪的主观要件。[29]当辩护律师公开上述主要辩护理由之后，有媒体甚至猜测该案会出现“惊天逆转”。[30]
2015年1月8日，上海市高级人民法院作出终审判决，维持一审判决中对林森浩故意杀人罪成立的认定。终审判决后，网络空间里面围绕该案的争论仍未停息。2015年12月11日，经最高人民法院核准，林森浩被执行死刑。该案从立案到死刑核准，竟耗时两年半之久，由此可推测司法机关所承受的舆论压力。
为证明林森浩是故意杀人而非故意伤害，控方提供了林森浩的口供、大剂量投毒行为以及各种辅助证据，例如林森浩在黄洋住院期间态度冷漠，眼看黄洋病情日益加重、医生束手无策却始终没有如实交代其投毒行为。然而即使将这些证据加总，也仍不能完全还原林森浩投毒时的真实意图，不能百分之百地证明林森浩投毒是故意杀人。其实，只要澄清如下几个事实，并采用前文总结的“推定—反证法则”，控方就不至于在法庭辩论中如此被动，媒体舆论也不至于如此盲目和混乱。
其二，“多因一果”也是一个伪命题。即使黄洋确实身患乙肝，林森浩的投毒也依然会构成故意杀人。从严格意义上讲，任何伤害的发生都是多因一果，任何刑事案件中受害人的死亡都有其自身的原因。但法律上的因果关系不同于科学上的因果关系。只有能以合理成本预防事故的当事人的行为，才会在法律上被认定为与损害后果之间存在法律上的因果关系。即使黄洋确实身患乙肝，并且这与其死亡之间确有事实上的因果关系，只要黄洋不能以合理成本避免其中毒死亡的后果(总不能要求黄洋事先治好乙肝以提高自己的耐毒能力吧！)，那么这个事实上的因果关系就不能被认定为法律上的因果关系。而林森浩却是唯一能以合理成本避免该事故的当事人。身为医学院研究生的林森浩应该很清楚，世界上有很多人的抗毒能力非常薄弱，除了数以千万计的乙肝患者，还包括大量尿毒症患者、心脏病患者、血液病患者以及过敏症患者等无数种抗毒能力薄弱的人群。[32]
其三，“不能以结果推定意图”只是一个冠冕堂皇的说法。按照前文总结的“推定—反证法则”，尽管意图不能完全由结果推定，但结果却是推定意图的首要依据。假定黄洋中毒后侥幸活了下来，那么法院自然会首先考虑故意伤害，除非有足够证据证明林确信投毒量足以致死(这将构成故意杀人未遂)。但该案的情况恰好相反，黄洋中毒死亡的结果，迫使法院首先考虑故意杀人，除非有足够证据表明林森浩为避免黄洋死亡而采取了足够有效的措施(这将意味着致死属于意外事件或受害人过失，林森浩只对故意伤害承担法律责任)，或者林森浩确信其投毒量不会致人死亡。若林森浩不能确信其投毒量不会致人死亡，则这意味着他对致人死亡的风险采取了放任态度，因此构成间接故意杀人。林森浩明知其投毒行为会伤害黄洋，却追求这种结果的发生，此属于伤害的直接故意；林森浩不清楚其投毒行为会杀死黄洋，却放任这种结果的发生，此属于杀人的间接故意。简单地说，即使林森浩只想伤害黄洋而没想要杀死他，但在追求伤害的同时，他放任了黄洋的死亡。
辩方提出“投毒未到致死量”和“多因一果”，旨在说明林森浩已经采取了控制行为后果的措施，以及黄洋的死亡乃是出于林森浩不能控制的因素；提出“不能以结果推定意图”，则是为以犯罪目的来取代犯罪意图做好铺垫。这三个抗辩理由均达不到合理怀疑的程度，控方甚至无需为排除该抗辩承担举证责任。虽然未能在判决书中恰当阐述其判决理由，但二审法院最终认定该抗辩无效、维持一审判决，就足以说明二审法院在舆论压力之下保持了难得的清醒。
(二)于欢案
这是一起因高利贷纠纷而引起的严重暴力案件。2016年4月14日，被告人于欢之母苏银霞因未能偿清高利贷债务，而招致包括受害人在内的十余人上门讨债。从下午四时许到晚上八时许，于欢母子被讨债人员骚扰；自晚上八时许至行凶时刻，于欢母子被围困于其公司的接待室。晚上十时许，公安派出所接到报警后，派了三名民警赶到现场，民警随后走出接待室了解情况，于欢试图趁机离开接待室，在被讨债人员强行阻止后持刀行凶，致一人死亡，两人重伤，一人轻伤。该案经山东省聊城市中级人民法院一审，以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑后，因被媒体片面报道而引爆舆论，[33]一时之间成为空前轰动的刑事案件。山东省高级人民法院二审后撤销原判，以于欢故意伤害有正当防卫情节为由，改判有期徒刑五年。
该案引发的学术讨论，主要集中在于欢行凶是否构成正当防卫。该案的主要事实随二审结束经判决书披露之后，刑法学界的主流意见开始倾向于防卫过当，但争议并未停息。[34]本文将要论证一种与法学界主流意见及一审、二审判决都完全不同的意见，亦即认为应判处于欢故意杀人罪。受害人近亲属委托的诉讼代理人确实提出了于欢行凶应构成故意杀人罪的主张，但被法院拒绝采纳。考虑到判处故意杀人罪在很大程度上受阻于正当防卫的抗辩，所以下文的讨论仍从排除正当防卫入手。
1.是否属于正当防卫？
二审法院认为“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”，故而不构成正当防卫。其判决书中列举的理由包括：(1)讨债人员虽人数较多，但其目的只是讨债，并未携带、使用任何器械；(2)在民警进入公司的接待室前，讨债人员对于欢母子采取了非法拘禁、侮辱、拍打面颊、揪抓头发等行为，但其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还债；(3)在民警进入公司的接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，讨债人员并无打架的言行；(4)在民警走出公司的接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室的玻璃清晰看见停在院内的警车警灯在闪烁，应当知道民警并未离开；(5)在于欢持刀警告讨债人员不要围逼过来时，讨债人员虽出言挑衅并围逼于欢，但并未实施强烈的攻击行为；(6)即使四人被于欢捅刺后，讨债人员也无人对于欢行凶进行暴力还击。[35]
除了二审法院列举的上述理由外，还应该看到以下几个事实：第一，受害人等的讨债行为自4月1日始至案发日，已持续了十三天，虽屡屡骚扰，却从未使用暴力手段。想必于欢及其父母对此心知肚明，否则他们没有胆量在承诺将房产过户给债权人之后却又出尔反尔。第二，案发当天，于欢母子在公司被困八个多小时，在接待室被困四个多小时，期间讨债人员也从未使用过激手段，即使将于欢遭受到的不法侵害加总，也未达到轻微伤的程度。不止于欢母子，就连公司员工也没感觉到会发生危险态势，否则不至于拖延到晚上十点多才决定报警。第三，尤其重要的是，行凶发生于警察到场之后，此时于欢母子面临的危险——如果有的话——也只可能是减轻而非加重。第四，事态升级的起因，是于欢想趁警察在场之机摆脱围困，讨债人的行为仅限于强行阻止于欢离开公司的接待室，虽伴有侮辱、推搡、拍打、卡颈部等行为，但与此前相比，不法侵害没有明显加重。第五，于欢亮出凶器，这应被视为一次严重的挑衅，而受害人等面对此挑衅的反应并无反常，也完全在于欢的预料之中。像这种挑衅在先、等受害人做出反应后再行凶的做法，显然与正当防卫扯不上关系。
刑法上的“无限防卫”，只适用于正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。限制如此严格，自然是为了避免滥用暴力。人与人之间总是难免纠纷，诸如辱骂、推搡、围困乃至拳打脚踢之类的不法侵害，在生活世界中很常见。如果面对这等强度的不法侵害就要行凶杀人，那么这个世界可不就乱套了。围绕于欢案的网络舆论和学术讨论之所以走向极端，其主要原因并非对正当防卫的法律边界存在误解，而是对案件事实及其内在因果关系的认识不够全面。更具体地说，不仅过分偏重了讨债团伙人数众多等表面现象，而且忽略了讨债团伙自始至终表现出的“严格自律”“高度克制”以及于欢母子对不法侵害程度和风险的清醒评估，尤其是忽略了于欢在行凶时刻的人身风险并未上升、反而因为警察到场而明显下降这一事实。
当然，二审法院认定该案属于防卫过当也并非不可，毕竟于欢母子确实遭受了一些不法侵害，但对防卫过当到何种程度却必须有清醒的认识，必须仔细研判案件事实及其内在因果关系，不能被“不法侵害”“非法拘禁”之类的法律概念冲昏头脑。于欢案的二审判决之所以值得商榷，是因为该判决意味着，哪怕只是轻微的伤害和挑衅，都可以构成故意杀人罪的有效抗辩；相比之下，殴斗中的命案，就几乎没有被判处故意杀人罪的可能了。
2.只是故意伤害？
虽然被害人的代理律师提出于欢构成故意杀人罪的主张，但被法院拒绝采纳。法院给出的理由是：“虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。”[37]这个理由很奇怪，难道要构成故意杀人就非得对同一受害人连续捅刺并且还要多捅几人不成？当然，法院以此为由，只是为了说明于欢行凶的目的只是为了制止不法侵害并离开公司的接待室。但犯罪目的不等于犯罪意图，以目的取代意图，正属于前文讨论的典型错误。
犯罪意图只反映罪犯行凶时刻的心理状态，并不必然与犯罪目的相符。于欢没有杀人的作案动机，充其量只能说明致受害人死亡不是他刻意追求的结果，但却不能排除致死是他放任的结果。手持刀身长达15.3厘米的凶器，连捅四人，不择部位，甚至背后捅刺，就这些事实而言，我们从中看不到于欢在行凶时刻有任何控制犯罪后果的措施。这种作案方式所反映的犯罪意图，至少是放任受害人死亡。即使伤害是于欢追求的结果而致死只是其放任的结果，也足以构成故意杀人。
在排除意外事件和正当防卫的前提下，针对于欢故意杀人的有效抗辩只有三条：一是受害人有过错；二是于欢为了控制行为后果而采取了有效的措施；三是于欢确信其行为不会致人死亡。但现有证据表明，这三条抗辩都不成立。受害人虽有过错，但过错在先，是构成防卫情节的过错，而非导致死亡的过错(比如延误医治或处置伤口不当等)。在死因排除受害人过错的前提下，致死就只能归咎于伤害行为，而于欢却没有为控制行为后果采取任何措施——既没有选择相对安全的作案工具，也没有选择相对安全的捅刺部位，更没有控制捅刺的力度。鉴定结果表明，受害人创道长达15厘米，而刀身长达15.3厘米，说明捅刺行为几乎是尽了全力(考虑到还有衣服的厚度)。[38]在这种条件下，要说于欢确信其行为不会致人死亡，那就是笑话了。
总之，二审法院以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑，撇开受害人家属是否服判不论，该判决势必向社会释放危险的激励信号。犯罪的预期成本降低，潜在的罪犯就会觉得只要面对轻微的不法侵害，即使行凶杀人，也不会被严惩；高利贷行业的预期风险加大，风险溢价会通过提升利率的方式转嫁给潜在的借贷人；[39]更糟糕的是，该判决明显没有摆脱舆论的影响，而这会强化媒体的寻租动机。
五、延伸讨论：故意伤害和故意杀人未遂的司法识别
与受害人死亡条件下区别故意杀人和故意伤害致死相对应的另一个司法难题，是如果受害人活了下来，那么该怎样区别故意伤害和故意杀人未遂。前文的分析已经提供了一套“推定—反证模式”的操作流程，在解决这一延伸性司法难题的同时，也可以顺便验证这套操作流程的可靠性和包容性。发生于内蒙古赤峰市的田继伟投毒案，恰好可以为此提供讨论素材。
(一)理论描述
从威慑的角度，惩罚未遂犯罪的一个理由是这样做可以从整体上提高抓获罪犯的概率，因为未遂犯罪被发觉等于提前暴露了作案的一个环节，这意味着犯罪的预期成本增加而刑罚却没有因此变得更加严厉。除威慑之外，刑罚的另一个功能是剥夺犯罪能力(incapacitation)——通过判处监禁和死刑，罪犯就丧失了继续犯罪的机会。即使没有预期的伤害后果，未遂犯罪依然要受到惩罚，这样做的目的之一就是要阻止其继续尝试下一次犯罪。[40]区分未遂和既遂，是刑法保持边际威慑的另一种形式；对未遂犯罪规定较轻的处罚，可以为罪犯在最后时刻之前改变主意创设激励。[41]
在造成伤害后果的情况下，刑法仍需要区分故意伤害和故意杀人未遂，因为如果犯罪意图是杀人而不只是伤害，那么罪犯就有更大的人身危险性，故而从事先看来，故意杀人未遂要比故意伤害更可能夺走受害人的生命。但同样是由于犯罪意图不可观察，且不能以犯罪目的取代犯罪意图，故而只能根据行为和后果，并按照“推定—反证模式”，为区分这两种犯罪寻找依据。
如果受害人活了下来，那么可初步推定为故意伤害，除非有反证证明行为人的作案方式足以致人死亡且没有采取控制行为后果的足够措施。若反证充分，则受害人活下来纯属侥幸，或者因为行为人在作案过程中遇到了他无力控制的因素，此时可推定为故意杀人未遂。但若反证仅限于证明行为人在作案过程中遇到了他无力控制的因素，则不能推定为故意杀人未遂，因为另一种可能——行为人同时采取了控制行为后果的足够措施，此时无法被排除。
如果行为人已经为控制后果采取了足够的措施，那么就可推定为故意伤害，除非有反证证明行为人发生认识错误，高估了其行为致人死亡的概率(也就是说，虽然行为致人死亡的客观概率很低，但行为人在主观上确信其行为会导致受害人死亡)。只要行为人确信其行为会导致受害人死亡，则即使其行为致人死亡的客观概率很低，也可推定为故意杀人未遂，[42]除非有反证证明行为人的认识错误太过离谱，以至于其作案手段永无成功可能的程度(例如，行为人确信使用巫术就可以杀人)，而更换作案手段将会显著增加犯罪成本或犯罪风险。[43]只要行为人的作案手段永无成功的可能，则即使行为人确信其行为会导致受害人死亡，也不构成故意杀人未遂(甚至可能不构成任何犯罪)，因为如果行为人发现更换作案手段会显著增加作案成本和犯罪风险，那么其很可能会打消犯罪的动机和意图。
(二)案例分析
六、结语
致力于区分故意杀人和故意伤害致死，前文的分析首先提供了一条操作性法律教义，同时开发了“推定—反证模式”的工作流程，进而通过区分故意伤害和故意杀人未遂，初步验证了这套工作流程的可靠性和包容性。尽管限于篇幅，验证工作还远不够充分，但已经为拓展和深化刑法学研究打开了大门。打开大门的钥匙是两个重要的观念：其一，以“后果为锚”取代“主客观相统一”；其二，以“推定—反证模式”取代实体法上的犯罪识别。
“主客观相统一”虽然不过是对常识和生活经验的包装和复制，但却一直被当作刑法学理论的灵魂。由于主观方面不可观察，故而无论是将其作为犯罪的构成要件，还是作为辨识不同犯罪的区分依据，都只是暂时的敷衍，因为刑事司法实践的所有操作性依据最终只能是行为和后果。“主客观相统一”的结局，只能是“客观统一主观”，而这意味着在绝对意义上，所有刑事司法判决都是“客观归罪”。
“后果为锚”的观念，也同时挑战了犯罪构成理论。按照犯罪构成理论，入罪、出罪的标准是看某种行为是否具足了事先设定的“构成要件”，区分不同犯罪的依据也依然是这些要件。故意杀人区别于故意伤害致死，故意伤害区别于故意杀人未遂，其依据都是行为人有无杀人的故意。这种实体法上的区分虽然貌似清晰，但如前文分析所表明的，一旦切入到司法实践的具体语境，要件识别就不顶用了。这就是为什么按犯罪构成理论处理刑事案件很容易陷入困境的诸多原因之一。
刑事司法裁判是一个数据处理的过程，所有的证据和信息被编码之后进入运算。辨识不同犯罪，应该模拟真实的司法过程，先从显著事实或关键证据入手作出大概率为真的推定，直到遇到充足反证时作出相反推定，如此循环往复，就足以处理所有的证据和信息。“推定—反证模式”之所以能成为替代“要件识别”的升级版算法，是因为所有实体法的判断最终都是证据法问题；而从实体法层面深入到证据法层面，是刑法学研究摆脱鸵鸟姿态的必由之路。
本文的初始写作目标，只是想描述一条刑法学教义应有的创制过程。一旦完成了这个目标，我们会忽然发现，法律教义其实并没有我们通常所认为的那么重要。只要掌握了创制法律教义的工作原理，法律教义本身反而变得可有可无。法律教义神秘化和法律教义崇拜的另一面，是对法律教义本身的无知。法律的面孔永远是刻板的，法律教义充其量是给它增添几副面具，但真正能够让法律面孔生动起来的，是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑。