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2024.07.31
一、引言
对此，我国现行《公司法》第五条第一款亦做出规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规；遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”首次在世界范围内的公司立法领域明文规定公司必须承担社会责任，故有学者认为《公司法》的该条规定是“一大特色”，是“我国立法者对公司法的一大贡献。”至此，我国立法上支持了公司应当承担社会责任。可对于《公司法》中规定的公司社会责任在现有的法律制度框架下的司法适用问题并没有得到完全解决。
二、我国《公司法》规范社会责任在司法适用中的问题
所有市场主体必须生活在一定的制度中，其行为必须在制度指导下进行，并且以制度的标示为取向。“人类的所有活动都需要一定的有利于社会活动的标准化准则”，“在任何社会环境中都需要有一套行为标准为主体成员规定能为人接受的行为。”而道德化社会责任由于道德本身的不确定性和个人理解的差异性，决定了其责任内容的非规范性。公司社会责任完成了法律化，却尚未实现司法化。本文参照前人的研究和现实审判中遇到的问题，对公司法第五条总结出以下几点不足：
（一）规定的义务内容不明确
（二）缺乏配套的制度规定。纵观我国《公司法》全文，除第五条明确提出了“公司承担社会责任”，其余部分均未发现任何关于此方面内容的规定。公司法在董事制度和监事制度设计中，并没有赋予其相应的保障公司履行社会责任的职责，如果强硬要求履行社会责任，于法无据。这一条文被放到总则中，类似于宣示性条款，而且整部公司法并无任何具体的适用公司社会责任的条文，很容易使得该条款成为具文。
（三）赋予法官过大的自由裁量权，加重了法官的工作量
三、社会责任条款的不足的解决思路
（一）针对《公司法》对公司社会责任条款规定的义务内容模糊不明确，本文建议最高院可以出台一个专门针对公司社会责任的司法解释。将公司法第五条的概念、内涵、规定的义务内容、针对的获益对象等各方面内容进行全面而具体的解释。同时，笔者建议可以针对此类案件建立一个档案，类似于案例汇编，便于日后对解决类似案件的查询。
（二）成立专门的法律委员会，对公司社会责任条款进行系统的体制规定。鉴于我国法官的工作量繁重，没有足够的热情和精力来对不确定的规则做解释，笔者建议，设立一个专门从事公司社会责任案件的委员会，其成员专门从事公司承担社会责任的研究。
（三）法官应当发挥一定的能动性。“原则设定的权利只是一个概念，它必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化，而在法官的解释中，原则就具体化为规则了”。因此对于含有此类原则性的一般条款时，司法裁量中应当体现出一定的能动性。
参考文献：
[1]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].法律出版社，2006.553.
[2][美]布罗姆利著.陈郁译.经济利益与经济制度[M].上海：上海三联书店，1996.4.
关键词:非寿险责任准备金;未决赔款准备金;未到期责任准备金;确认与计量
与其他行业相比,保险业的负债主要由各种责任准备金组成非寿险责任准备金是对保险合同所承担的保险责任或经营风险的评估结果,其计算需要依赖保险精算人员运用特定的方法和程序进行计量,这是非寿险责任准备金的确认与计量不同于其他负债的地方,也是初次涉及保险会计的财务人员较难理解的地方
一非寿险责任准备金的含义
非寿险责任准备金中的责任是指保险公司对被保险人或保单持有人的未了责任,准备金是保险公司因承保保险业务而提取的基金,或者说是对因承保保险业务而引起的将来负债或已有负债的提取保险公司的保费收取在先,赔款支付和费用发生在后,所以保险公司要设置一定储备基金以应付未来的保险责任
按照中国保监会《保险公司非寿险业务准备金管理办法》的规定,非寿险责任准备金包括:未决赔款准备金和未到期责任准备金
1.未决赔款准备金未决赔款准备金是指保险公司在会计期末对已发生保险事故应付未付赔款所提取的一种资金准备,一般包括已发生已报案未决赔款准备金已发生未报案未决赔款准备金和理赔费用准备金已发生已报案未决赔款准备金是指为保险事故已经发生并已向保险公司提出索赔,而保险公司尚未结案的赔案而提取的准备金;已发生未报案未决赔款准备金是指为保险事故已经发生,但尚未向保险公司提出索赔的赔案而提取的准备金;理赔费用准备金是指为尚未结案的赔案可能发生的费用而提取的准备金
2.未到期责任准备金未到期责任准备金,是指保险人为尚未终止的非寿险保险责任提取的准备金,包括保险公司为保险期间在一年以内(含一年)的保险合同项下尚未到期的保险责任而提取的准备金,以及为保险期间在一年以上(不含一年)的保险合同项下尚未到期的保险责任而提取的长期责任准备金
二未决赔款准备金的确认与计量
1.已发生已报案未决赔款准备金已发生已报案未决赔款准备金评估最常应用的技术是逐案估计法,即由经验丰富的理赔人员对每一个已报案赔案的未决赔款成本进行估算,同时要考虑索赔自身的特点经济环境等的变化在进行会计处理时,需要精算部门分别提供再保前和再保后的未决赔款准备金数据
2.已发生未报案未决赔款准备金对已发生未报案未决赔款准备金评估,通常采用链梯法案均赔款法准备金进展法赔付率法和b—f法等通过上述精算方法可以先计算出各事故年的终级损失,从终级损失中减去已决赔款,即得出未决赔款准备金的估计值,然后从未决赔款准备金的估计值中再减去已发生已报案未决赔款准备金金额,就得到了已发生未报案未决赔款准备金
借:提取未决赔款准备金——已发生未报案未决赔款准备金32109
贷:未决赔款准备金——已发生未报案未决赔款准备金323109
3.理赔费用准备金对于保险事故,保险公司除应支付给被保险人按照合同约定的赔偿外,还应支付结案过程中发生的理赔费用,所以保险公司应当提取理赔费用准备金其中,直接发生于具体赔案的损失检验费律师费等为直接理赔费用,应提取直接理赔费用准备金;而不是直接发生于具体赔案的理赔费用为间接理赔费用,应提取间接理赔费用准备金
(1)直接理赔费用准备金评估直接理赔费用准备金的常用方法是比例法,该方法假设直接理赔费用与相应的赔款之间存在着一种相对稳定的比例关系,并且该比例关系的发展规律在过去和将来是一致的
借:提取未决赔款准备金——直接理赔费用准备11089
贷:未决赔款准备金——直接理赔费用准备金11089
(2)间接理赔费用准备金间接理赔费用准备金评估,需要首先确定间接理赔费用与已决赔款的经验比率,然后假设间接理赔费用在立案时发生50%,其余50%在剩余的理赔过程中发生按照上述假设,就可以根据下述经验公式估计间接理赔费用准备金:
间接理赔费用准备金=(已发生已报案未决赔款准备金×50%已发生未报案未决赔款准备金)×间接理赔费用与已决赔款的经验比率
借:提取未决赔款准备金——间接理赔费用准备金
贷:未决赔款准备金——间接理赔费用准备金
三未到期责任准备金的确认与计量
未到期责任准备金作为保险公司履行未来赔付责任的资金准备,任何一家保险公司都要按照规定计提而且保险公司在评估未到期责任准备金时,还要对其进行充足性测试,如果未到期责任准备金不能满足未来赔付费用等的需要时,还必须提取保费不足准备金未到期责任准备金的评估方法通常分为比例法和风险分布法其中比例法又可以分为1/24th法1/365th法等,主要适用于被评估险种或险类的风险分布比较均匀的状况;而风险分布法分为七十八法则逆七十八法则流量预期法等,主要适用于保险期间较长的险种下面分别就上述方法予以介绍:
1.月平均估算法(1/24th法)
月平均估算法的理论依据是假定一个月所有承保的保险单是30天内逐日开出的,并且保险单数量保额保费服从均匀分布,这样可以近似的认为所有的保单从月中开始生效,即对于每张保单当月仅能赚得半月的保费对一年期的保单,当月已赚保费仅是年保费的1/24
以一年期的保单为例,采用1/24th法评估未到期责任准备金,每年末的12月31日,可以根据下表所示的未赚保费因子来评估:
(1)2005年12月该公司提取的再保前的未到期责任准备金计算如下:
p12=1248*1/241296*3/241200*5/24…1164*23/24=1115.5
则2005年12月提取未到期责任准备金的会计分录如下:
借:提取未到期责任准备金1115.5
贷:未到期责任准备金1115.5
(2)2005年12月该公司再保后的未到期责任准备金计算如下:
a12=998.4*1/241036.8*3/24960*5/24…913.2*23/24=892.4
2005年12月该公司应收分保未到期责任准备金计算如下:
应收分保未到期责任准备金=p12-a12=223.1
则2005年12月应收分保未到期责任准备金的会计分录如下:
借:应收分保未到期责任准备金223.1
贷:提取未到期责任准备金223.1
2.逐日估算法(1/365th法)1/365th法是以日为基础逐单评估未到期责任准备金的一种方法,所以又称逐日估算法1/365th法是根据有效保单的天数来计算未到期责任准备金的,将所有保险期间在一年以下(包括一年)保单的未到期责任准备金进行加总,即可得到短期险未到期责任准备金;将所有保险期间在一年以上保单的未到期责任准备金进行加总,即可得到长期险未到期责任准备金通常情况下,保险公司采用1/24th法,1/365th法或者其他更为谨慎合理得方法评估未到期责任准备金特别是对于机动车辆法定第三者责任保险,根据《保险公司非寿险业务准备金管理办法实施细则》规定,必须采用1/365th法评估其未到期责任准备金,而且采用1/365th法,其精确程度明显要比1/24th法高得多
1/365th法未到期责任准备金计算公式为:
未到期责任准备金=保单未赚保费天数/保险期间涵盖天数×保费收入
七十八法则的计算公式为:
12
p12=∑（13-n）*xn/78
n=1
逆七十八法则的计算公式为:
p12=∑n*xn/78
n——表示月份数
p12——表示年底提取的未到期责任准备金
x——表示年度各月的保费收入
上述公式适用于一年期保单,分母78=1211…1;如果为两年期的保单,分母则是2423…1=300
1)该公司2004年12月31日提取的再保前未到期责任准备金计算如下:
p12=∑(13-n)*xn/78=1233.1
借:提取未到期责任准备金1233.1
贷:未到期责任准备金1233.1
2)该公司2004年12月31日提取的再保后的未到期责任准备金计算如下:
s12=∑(13-n)*zn/78=986.5
应收分保未到期责任准备金=p12-s12=246.6
借:应收分保未到期责任准备金246.6
贷:提取未到期责任准备金246.6
4.流量预期法流量预期法是以承保业务的实际风险分布为基础计算未到期责任准备金的,这需要根据历史经验数据,对风险分布状况和已赚保费比例分布进行估计
5.保费不足准备金按照保监会第13号令《保险公司非寿险业务准备金管理办法(试行)》中第12条规定:保险公司在提取未到期责任准备金时,应当对其充足性进行测试未到期责任准备金不足时,要提取保费不足准备金因此,在按前述方法评估未到期责任准备金后,保险公司还需要预期未来发生的赔款与费用,就是用未到期责任准备金去乘以估计的赔付率与费用率,扣除投资收入的差额,与未到期责任准备金的账面余额进行比较,检查未到期责任准备金是否足够充分并且按照《保险公司非寿险业务准备金管理办法实施细则》的规定,未到期责任准备金的提取金额应大于或等于以下两者中的较大值:
i.预期未来发生的赔款费用及再保支出的余额;
ii.在准备金评估日假设保单退保时的退保金额
从会计核算的角度来看,保险公司提取责任准备金的目的是为了按照权责发生制的基本原理来核算损益反映盈亏,而从保险公司经营的角度来看,准备金评估的准确性将会影响公司的经营策略产品设计偿付能力以及公司之间盈利能力的可比性等等因此,保险会计对保险负债的确认与计量,尤其是对责任准备金的确认与计量应遵循谨慎的估价原则目前,各家保险公司也在通过不断努力,寻求适合于自己保险公司实际情况的责任准备金的计提方法,力求计提的责任准备金充分合理笔者希望通过本文能为保险公司的准备金核算提供一些有益的探讨
参考文献:
[1]企业会计准则[m].北京:中国财政经济出版社,2006.
[2]吴小平.保险公司非寿险业务准备金评估实务指南[m].北京:中国财政经济出版社,2005.
[3]张卓奇.保险公司会计[m].上海:上海财经大学出版社,2001.
[4]张洪涛.保险财务会计[m].北京:中国人民大学出版社,2004.
[5]魏巧琴.保险公司经营管理[m].上海:上海财经大学出版社,2002.
［关键词］典型案例；劳动法和社会保障法；案例教学
美国联邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]
一、劳动法和社会保障法的教学特点
不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。
（一）教学内容上，强调知识性与制度性的统一
劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。
（二）教学方法上，强调理论性与实践应用性的统一
劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。
（三）教学目标上，强调规范作用与社会作用的统一
规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。
二、劳动法和社会保障法典型案例的范围
典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。
（一）司法机关的各类典型、指导性案例
根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。
（二）具有法律解释、适用方面特殊功能的案例
大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。
（三）具有较高行业、社会影响力的案例
三、典型案例在劳动法和社会保障法教学中的主要功能
在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。
（一）通过典型案例辅助学生理解知识要点
（二）通过典型案例引导学生解决身边的问题
（三）通过典型案例提高学生理解新修法律的能力
（四）通过典型案例强调社会责任的法律保障
［参考文献］
［1］王泽鉴.法学案例教学模式的探索与创新［J］.法学，2013（4）：40.
［2］王泽鉴.英美法导论［M］.北京：北京大学出版社，2012.
［3］王利明.民法疑难案例研究［M］.北京：中国法制出版社，2013.
［4］沈宗灵.法理学［M］.北京：北京大学出版社，2003.
［5］林嘉.劳动法和社会保障法［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.
有公共管理学者提出：“公共政策是现代社会法律的基础和依据。”从法学的角度来看，上述论断由于过于笼统，可能显得有些偏颇，但具体到侵权责任法领域，这一表述却又显得十分恰当。侵权责任并不是纯粹意义上的私法责任，其中贯穿了许多社会因素，在很多方面体现了公共利益的要求。虽然从形式上看，公共政策并不是明示的法律渊源，在侵权案件中并不作为裁判的依据直接加以引用，但它对司法者的行为和其他社会主体的利益又实实在在地产生着广泛的影响，发挥着重要的作用。即便是在法制较为完备的发达国家，公共政策作为一种指导性依据，或者说是非正式渊源，也在一定程度上指导着侵权案件的司法裁判。遗憾的是，在我国侵权责任问题的研究中，学者们有意或无意地忽视了对公共政策因素的探讨。
问题的研究将从三个方面来展开。首先以《最高人民法院公报》侵权案例为对象，将所研究的问题奠基于实证材料之上，具体考察到底有哪些公共政策因素影响了侵权案件裁判。其次，探讨侵权案件裁判中考虑公共政策因素的理由。最后，结合侵权责任的构成要件分析侵权案件裁判中公共政策因素是如何实现的。
二、侵权案件裁判中公共政策因素的内容
(一)价值优位因素的公共政策
在“江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”中，一审法院解释了知识产权中的权利用尽原则，认为他人在市场上合法取得作为商品的植物新品种繁殖材料后再进行销售或者使用的，不构成侵权，从而确认了“避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，影响社会生产的发展和进步”等社会利益对于植物新品种权益的优先地位。在“李某等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案”中，法院将公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性同权利人的名誉权和肖像权进行了比较，确定了后者受到保护的优先地位。
(二)社会环境因素的公共政策
在“罗某诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院的判决体现了国家政策对作为“弱者”的劳动者的倾斜保护的要求；在“伊士曼柯达公司诉苏州科达液压电梯有限公司商标权侵权纠纷案”中，法院认定，被告科达电梯公司使用“KODAK”商业标志的行为构成对原告伊士曼公司所有的“KODAK”注册商标权的侵犯。判决很好地反映了国家和社会在加强知识产权保护、严厉打击假冒伪劣产品的公共政策上所表达的决心和要求。
(三)秩序管理因素的公共政策
(四)责任保险因素的公共政策
与传统社会不同，高度风险性已经成为现代社会的重要特征之一。在现代社会中，人们很难以绝对性、确定性和可计测性为前提来构建生活秩序，不安全隐患和不确定性因素无处不在。风险已经渗透到公众生活的各个方面，人们从事每一项活动或拥有某项财产都有可能产生法律责任而给自己造成经济损失。由于责任风险相当复杂，常常难以对其进行有效控制，因此在责任风险不可避免的情况下，个人或企业应当尽量把它转嫁出去，购买责任保险应属于优先考虑的对策。责任保险制度的发展对传统侵权责任法所确立的一些功能和原则提出了挑战。从一定程度上讲，保险为责任的确定铺平了道路。因此，保险的存在往往成为要求被告承担责任的一个“潜在”的理由。特别是在判断谁是较好的危险承担者时，责任保险因素对法院的裁判已经实实在在地产生了重要影响。
正如英国学者彼得·斯坦和约翰·香德所指出的那样，在诸如汽车等事故的司法实践中，若非基于损害赔偿将不由加害人负责，而由保险公司承担，法院不会如此愿意认定其有过失，或给予巨大的赔偿数额。在具体案件中，可以非常明显地感觉到，在有责任保险时，法官对受害人更富有同情心。在“郑某诉徐某、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为，对原告郑某因涉案交通事故所受伤害，应当由被告中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司按照其与被告徐某就涉案肇事车辆订立的机动车第三者责任险条款进行理赔。
三、侵权案件裁判中考虑公共政策因素的理由
(一)实现侵权责任法目的的要求
在“山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案”中，二审法院在确认“'鲁锦’是专指山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手工纺织品的通用名称，是一种无形的公共资产，应为该地区的生产、经营者共同享有”的基础上，保护了被上诉人鄄城鲁锦公司在其企业名称中使用“鲁锦”字样的自由。在“江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”中，二审法院明确指出，植物新品种权适用权利用尽原则，是对植物新品种权利人行使权利的一种限制，目的在于避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，影响社会生产的发展和进步。
(二)侵权责任适应社会发展的需求
正如胡伟教授所指出的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化，实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”在“葛某诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院认为，交通事故认定书是公安机关处理交通事故、作出行政决定的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。以上态度充分反映了法院与行政机关关系的变化，体现了法院角色的新变迁。
四、侵权案件裁判中公共政策因素的实现
在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成为主要治国手段，但现代各国在努力制定完备的法律时并没有完全抛弃政策。事实说明，试图把公共政策从立法和司法中彻底排除出去的想法不仅过于简单，而且与社会现实相矛盾。本文以侵权责任的构成为例着重分析侵权案件裁判中公共政策因素是如何实现的。关于侵权责任的构成要件学者有不同的看法，主要有“三要件说”和“四要件说”两种观点。如果将侵权行为的构成要件仅理解为侵权行为的积极或肯定性构成要件要素(狭义上的构成要件)，则包括损害、过错和因果关系三方面内容。张新宝教授认为，侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人民事责任的抗辩事由。因此，构成要件的理论不能完全吸收抗辩事由的理论，两者也不能相互取代。按照这一逻辑，从广义上讲侵权责任的构成包含双层要求，即侵权的表面成立(具备构成要件)和抗辩事由的不成立(或不存在)。由此可见，抗辩事由是阻却侵权责任法律效果发生的消极构成要件。因此，问题的分析主要围绕这四个方面来展开。
(一)损害的认可
在“邹某诉孙某、刘某工伤事故损害赔偿纠纷案”中，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。因新威电器未参加社会工伤保险统筹，因此应由其按照国家的有关标准负担被上诉人邹某的工伤保险待遇。但由于新威电器已经解散清算完毕，原告应该得到的工伤保险待遇有可能落空，从而导致无法继续治疗等后果的出现。法院认为，两被告已知原告遭受工伤，故在清算过程中应当考虑到原告工伤待遇的给付问题，但仍然遗漏，给原告的利益造成了重大损害。在该“损害”认可的过程中，法院显然考虑了保护劳动者利益的公共政策。
(二)过错的认定
就过错本身而言，它属于主观范畴，是行为人实施违法行为时的心理状态。从一般意义上讲，作为一种心理状态，过错应该是每个人内心的、思维意识上的一种存在，而不是像行为一样能够直接外化表现出来的。据王利明教授的考察，各国在民法典中都没有给过错下过明确的定义，而仅仅是指出了过错的两种形态，即故意和过失。故意是加害人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果发生的心理状态，又可以分为直接故意与间接故意。所谓过失是行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或虽预见却轻信结果可以避免的心理状态。前者称为疏忽，后者称为懈怠。其实，无论直接还是间接，疏忽还是懈怠，都是一些抽象的名词，其含义本身就存在一定的分歧和争议，有待于法院在面对具体案件时加以判断和确定，其中公共政策经常起着重要的作用。
在“葛某诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，案件的争议焦点是：公安机关交通管理部门认定涉案事故属于交通意外事故，能否据此认定驾驶员无过错。被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司认为事故系交通意外事故，司机鲍某在事故发生时无过错，主张应当在交强险无责任赔偿限额内赔偿。法院认为，这是对民法上“过错”含义的片面理解。本案中，司机在车辆码表已损坏的情况下仍驾驶具有安全隐患的车辆驶入高速公路，主观上具有过失。通过“综合认定”的形式，法院在过错认定的过程中植入了保险责任、严厉打击交通违法行为等公共政策因素。
(三)因果关系的确定
“由于价值因素对案件最终判决的影响要通过对具体的责任构成要件的认定的影响来实现，所以因果关系特别是法律上的因果关系作为一种重要的政策工具，必然也是对具体案件中存在的不同价值目标层级关系和冲突的反映，体现了司法裁判者的价值倾向。”侵权案件的裁判中，在界定致害行为与损害结果之间是否存在因果关系时涉及了公共政策因素。特别是在一些损害发生的事实经过已经得到揭明的案件中，对于因果关系要件而言，判断的实质是“权衡”而非“证明”。正如苏力教授指出的那样，法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。同时，公共政策因素在因果关系宽严的界定中起到重要作用，而因果关系界定的宽严对责任的承担有至关重要的作用。比如，在严格的因果关系中要求受害人证明侵权行为与损害结果之间有严密的因果关系，在推定因果关系中要求侵害人证明侵权行为与损害结果之间不存在因果关系。“因果关系的推定不是一般规则或公式，而是一种辅助性的技术方案。它只有在保护受害人所必要并且符合社会政策和立法宗旨的前提下才能采用。”
在一般侵权案件中，因果关系的举证责任由原告承担。原告能否证明其遭受损失和侵害行为之间因果关系的存在，往往成为其能否胜诉的关键。在“邢某诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案”中，案件的争议焦点就是原告邢某的交易损失与被告上海证券交易所的监管行为之间的因果关系问题。法院承认证券交易所(被告)作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定的影响和效应，并且认可原告在武钢认沽权证交易中的损失与券商创设权证增加供给量存在关联。但由于原告无法证明由此造成的交易风险与被告履行市场监管行为存在必然的、直接的因果关系，因此需要承担败诉的后果。
(四)抗辩事由的确认
抗辩概念源于古典罗马法，最先是一种程序上的抗辩方式。在后古典时代，抗辩开始具有实体法意义。民事责任的抗辩事由是指被请求承担责任的当事人在认可加害事实存在的前提下，据以主张相对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实。在某一行为具备侵权责任的积极构成要件之后，是否要求行为人承担侵权责任，还需要从法律秩序整体上考察如果该行为被负担责任，会不会在法律价值上或在政策上同其他法律或社会价值相冲突。如果是肯定的，那么就可能出现全部或部分免除责任承担的情形，这些相反的事实就是抗辩事由。作为一种不利负担，侵权责任不仅要求有责必究，而且更强调法律责任的性质、种类、轻重应该同违法行为本身的性质及对他人和社会造成的危害程度相适应。某一理由如果与公共政策相符，就很可能被法院确认为有效的抗辩事由。抗辩事由是公共政策在侵权责任制度中得以实现的重要载体，有效的抗辩事由会导致侵权责任的免除或减轻。
嘉宾介绍
孙祁祥北京大学教授、经济学院副院长王卫国中国政法大学教授、经济法系主任温世扬武汉大学教授、法学院副院长邹海林中国社科院法学研究所研究员郝演苏中央财经大学教授、保险系主任魏华林武汉大学教授、保险与精算学系主任王绪瑾北京工商大学教授、保险学系主任朱铭来南开大学风险管理与保险学系教授李怡北京工商大学教授、保险学系副主任
孙祁祥三者强制险不应等同于社会保险
首先，从立法宗旨的角度分析，立法必须要保证参与各方的利益，才能够顺利达成它的初衷。作为《机动车第三者责任强制保险条例》，第一要保障的是第三者的利益，但同时也要保障投保人和保险公司的利益。作为第三者强制保险的承办者，没有保险公司的积极参与，该项法律就没有办法施行下去，也就不可能达到保障第三者利益和社会利益的初衷。
其次，在借鉴国际经验时，我们一定要考虑到中国的国情。例如“无责赔付”问题，美国的部分州的确实行了这个制度，但他们最主要的目的是减少诉讼成本。另外，美国的保险业非常发达，社会的汽车拥有量非常多，而且承保面非常广，这也与我国国情存在较大差异。中国的汽车保险制度还不具备实行无责赔偿的条件。
第三，强制三者险不应等同于社会保险，如果要求其不盈利不亏损，商业保险公司将难以经营下去。强制三者险与医疗、工商、失业等社会保险有相似之处，但它们的经营模式是不同的。目前国内是想把强制三者险做成由商业保险公司承担的一个责任保险险种，要求不盈利不亏损，商业保险公司将没有办法经营下去，强制保险制度也就无法推行下去。
王卫国有侵权责任才有保险责任
责任保险是寄生在侵权责任基础之上的，有侵权责任才有保险责任。侵权责任不成立，保险公司的责任也不成立。这是基本的原理。
道路交通安全法76条一般理解为一旦发生交通事故，保险公司就要无条件地承担赔付责任，这个说法恐怕有问题。道交法的立法宗旨就是要减少交通事故的发生，而交通事故的风险不是仅仅掌握在机动车一方的，在很大程度上也掌握在自行车和行人身上，如果他们遵章守纪和谨慎行事，很多事故可以避免。76条只是为了解决他们在证明加害人过错上的困难，把他们看成是弱者，法律上采取一种举证责任倒置的技术，这无非是要强化受害人在诉讼和举证责任上的地位。条例的出台应努力解决立法条文缺乏可操作性的问题，因此就应该更细一点，更明确一点。
温世扬无过错的赔偿责任不等于不可抗辩
讨论这个条例的一个前提是要给强制保险一个定位。定位涉及两个问题，一是强制保险是商业保险还是社会保险。从立法意图来看，我认为它应该定位为商业保险。既然是商业保险，就是可盈利或微利的。二是强制保险是商业保险中的一种责任保险。
其次，无过错的赔偿责任不等于不可抗辩。责任的成立是无过错的，但是责任的程度和具体承担，还是可以抗辩的。主要有两方面的抗辩：通过过失相抵进行抗辩，受害方也有过错的可以减轻致害方的责任；免责的抗辩，无过错责任如果是由受害方故意造成的，致害方应该是免责的。
第三，个人认为在我们国家的现阶段，采取无条件赔付的做法是不当的。
第四，如果76条理解为无条件赔付，那么制定条例时可以采取适当的补救措施：对于财产损失，保险人既可以提出免责的抗辩（如故意），也可以提出减轻责任的抗辩（过失相抵）；对于人身伤亡，可以进行减轻责任抗辩。
同时，建议立法机关尽快对76条进行修改或者有效的解释。76条规定了一个交通事故的赔偿原则，但规定保险赔偿，尤其是涉及请求权的问题，就有点越位了；如不能排除保险赔偿的规定，必须要加上有责赔偿的前提，给条例提供一个依据。
邹海林强制三者险应不得解除
草案不能够充分反映这个险种和商业保险的差别。草案在保险赔付、保险公司的抗辩事由、合同的效力、对受害人的保护等方面，都是模棱两可的表述。
关于合同效力问题，我认为强制三者险不得解除，但保险公司可以抗辩。因为强制三者险成立后，不是为了被保险人的利益而存在，而是为了公众的利益存在。如果保险合同解除了，公众利益如何得到保护？但保险公司也可以在投保人违反如实告知义务等情况下进行抗辩，向投保人进行追偿。
救助基金的关键是组织问题，怎么设立，谁来管理，如何支付抢救费用？基于这些想法，草案要动大手术，而不是修修补补，以更好地保护受害人和最大限度照顾到保险公司对风险的控制。
郝演苏三者强制险要以保障生命为主
个人观点：一强制三者险要以保障生命为主；二是条款和费率实行全国统一而不允许各个公司独立制定；第三，要充分发挥道路救助基金的作用，救助基金要作为独立的一章，对它的建立、管理和完善要做出详细的规定；第四，参加强制保险的车辆范围应包括公安、武警、司法、检察院的车辆，而不应该仅局限于普通车辆和农业车辆。第五，不盈利不亏损的经营原则建议不要在草案中表述。把这几个原则确立下来同时在结构上进行合理的调整，我认为条例对于道路交通管理还是有意义的。
另外，道路交通安全法75和76条的理解不一，争议很大，应该作出调整。建议把75和76条合并：机动车发生道路交通事故造成人身伤亡，先不管财产，由医疗机构及时抢救，道路交通事故社会救助基金提供担保，并有权向交通事故责任人追偿。
魏华林草案对投保人的保护不充分
草案中存在的问题，有些是上位法的问题，有些是草案制定过程中必然遇到的问题。草案第1条规定强制保险是为了“受害人依法得到赔偿”和“促进道路交通安全”，这个规定在法理上存在问题。任何一个法律和合同都需要维护关系各方的利益，而非仅仅维护其中一方的利益。三者责任保险合同有四个关系方：投保人、保险人、受害人和投资者。草案对保险人和投资人的保护缺位，对投保人的保护不充分，对受害人的保护过分。保护过分导致的后果是它与保险的宗旨背道而驰。保险是通过风险分散来减少风险，而保护过度实际上增加了很多风险。这个草案的弊端就在于此，会造成社会的弊病。此外，针对投保人的保护是不充分的。投保人包括少数发生事故的投保人和大多数没有发生事故的投保人，保护发生事故的投保人的利益是为了保护大多数没有发生事故的投保人的利益，但该草案没有提到对大多数投保人的保障。
建议从实践出发，总结我国机动车辆保险经营多年来的经验和数据，将实务中存在的一些问题作为修改该条例的依据。
王绪瑾既是责任险就应依法负赔偿责任
首先，第三者强制保险是责任保险，既然是责任险，就应当是依法应负的赔偿责任。另外，对第三者强制保险的性质也要界定清楚，如果强制三者险是非赢利的，应属政策性保险，保险公司不能盈利甚至亏损，那么，涉及人伤救治的大量医疗费用，医院能不能从此盈利也值得考虑。
草案第3条没有明确保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人的人身伤亡、财产损失进行赔偿的赔偿依据。建议改为：“机动车辆第三者强制保险是保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人的人身伤亡、财产损失的赔偿责任进行赔偿的责任保险。强调责任险的概念，不能将道路交通安全法中侵权责任和责任保险中合同责任等同起来。
朱铭来国外无过错责任是车与车不分责任
作为一项经济的立法，还应该从经济学角度看，它应该是公平和效率的结合。事实上，美国部分州实行的无过错是指车与车发生的事故不分责任，各自找各自的保险公司，包括本车上的人都通过保险来解决，但车与人发生事故，还是要区分责任的。
主要谈三点。一是呼吁重视保险公司在承办三者责任险问题上处于的弱势地位。二是草案没有充分考虑中国的国情。三是与世界上大多数发达国家和先进国家相比，政府介入第三者强制责任保险的力度和作用的发挥不够。
本网记者辛红根据录音整理
贾海茂
我国的机动车强制保险制度正处于起步阶段，和拥有数十年强制保险经验的发达国家和地区相比，存在较大差距。正在制定中的《机动车第三者责任强制保险条例》，应该是既能够发挥社会保障的作用，又能够兼顾到全社会的接受程度。建议重点解决以下问题：
关于保险公司的赔偿责任问题
目前，社会各界对第76条的含义有不同的理解。一种观点是，在责任限额内车主应承担无过错责任，即如果肇事车辆投保了强制保险，一旦发生交通事故导致他人人身伤害或财产损失，保险公司应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。另一种观点则认为，强制保险本质上属于一种责任保险，而责任保险是以被保险人依法应当承担的赔偿责任为保险标的保险，如果要求保险公司均无例外地承担责任限额内的赔偿责任，并不得以机动车所有人或管理人不承担责任或减轻承担责任事由进行抗辩，显然违背了责任保险的基本原理。
我公司建议采纳后一种观点，主要原因是：1、如实行无过错责任，将导致强制保险所承担的责任范围急剧扩大，造成保险费率水平的大幅提升。据统计，按照人身损害赔偿新标准，非死亡残疾事故提高幅度超过50%，死亡事故提高超过100%，如再实行无过错责任原则，会导致索赔率和损失率的大幅攀升。根据我们初步测算，实行无过错制将使投保人在现行交费水平基础上增加150%～200%，这种费率水平很可能超出社会的承担能力。
2、由于以前均是以责论处，保险公司缺乏按无过错责任处理案件的历史数据，费率测算存在极大难度。从国外的经验看，从以责论处向无过错责任转换经常导致三者险整体赔付成本明显提高，并可能造成赔付成本攀升—保险业亏损—费率上升的恶性循环。
3、无过错责任原则将使运用经济杠杆促进安全行车，即根据赔付记录进行费率奖惩的做法无法实施，费率水平将与风险状况相背离，从而破坏保险风险防控的功能。
4、无过错责任原则不利于交通安全状况的好转。非机动车和行人的交通守法意识比较薄弱，是造成交通事故率居高不下的主要原因之一。
5、从国外经验看，无过错责任原则并不是普遍现象。美国50个州中仅有13个州采用无过错责任制，主要目的是为了降低诉讼成本；澳大利亚6个州中仅有两个州实行了无过错责任；英国全面实行过错责任。绝大多数发展中国家如印度、巴西、南非、墨西哥等均采用以责论处。以上仅是在人身伤亡方面，财产方面更极少有国家和地区实行无过错责任。
能否赋予受害人能够对保险公司的起诉权
草案第28条至第31条规定了赔偿及赔偿争议处理。我们认为，对于受害人对保险公司的直接请求权和起诉权应慎重考虑。主要原因是：1、交通事故损害赔偿和保险合同的法律关系不同，仅在前者关系明确的情况下，后者才能履行赔偿职能，而不能跨越前者直接履行后者；2、受害人不是保险合同的当事人，因而由保险赔偿引起的纠纷不应由受害人作为诉讼主体；3、事故损害赔偿作为一个单独的法律关系存在，而保险合同有强制保险合同和补充性商业保险合同之分。在赋予受害人对强制保险合同的起诉权而没有赋予其对商业保险的起诉权的情况下，会形成一个损害赔偿争议引发两个保险合同诉讼，增加诉讼量和社会诉讼成本；4、受害人对保险公司的直接诉讼权会使保险公司的诉讼案件数量和诉讼成本增加，造成费率水平进一步提高。
关于不盈利不亏损经营原则的问题
草案第6条规定了强制保险的经营原则。从世界范围看，强制保险的经营模式主要有两种：代办模式和保险公司经营模式。
代办模式是指强制保险由国家设立的特定机构经营，保险公司受委托代办承保和理赔业务，并根据业务量收取手续费。代办模式下经营风险由国家承担，国家一般奉行无盈利无亏损原则。保险公司经营模式是指强制保险业务交由保险公司经营。这种模式下保险公司要承担经营风险，政府只负责监管，一般实行微利原则。
我国应在具体经营制度与经营模式之间保持统一。在保险公司经营模式下，如果实行整体无亏损无盈利原则，总有部分保险公司亏损，这些亏损公司会不断退出市场，结果必然是经营主体不足，最终影响强制保险制度功能的充分发挥。如实行单个保险公司无亏损无盈利原则，由于各公司经营理念和经营成本不同，必然将导致费率不同，产生价格竞争，这也违背了强制保险制度的初衷。因此，应首先选择好经营模式。
可否给予强制保险以税收政策支持
实行强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金，是国家为了保障道路交通事故中受害人获得基本保障而实施的一种政府行为。要把这件利国利民的好事办好，国家就应当给予充分的财政、税收等政策支持。在实行三者强制险的国家，一般都有税收减免政策，目的是降低保险公司经营成本，促使公司合理定价，从而减轻投保人负担。在我国，农业保险等业务也免征营业税。建议三者强制险在营业税、印花税、所得税等方面给予优惠政策。