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第二条参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时,累计缴费不足十五年的,可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的,可以一次性缴费至满十五年。
第三条参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后,累计缴费不足十五年(含依照第二条规定延长缴费)的,可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,享受相应的养老保险待遇。
参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后,累计缴费不足十五年(含依照第二条规定延长缴费),且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的,个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后,应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果,经本人书面确认后,终止其职工基本养老保险关系,并将个人账户储存额一次性支付给本人。
第四条参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(〔20xx〕66号)有关待遇领取地的规定确定继续缴费地后,按照本规定第二条办理。
第五条参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业,符合按月领取基本养老金条件时,基本养老金分段计算、统一支付的具体办法,按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(〔20xx〕66号)执行。
第六条职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的,其个人账户予以保留,达到法定领取条件时,按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中,丧失中华人民共和国国籍的,可以在其离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后,应当书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果,经本人书面确认后,终止其职工基本养老保险关系,并将个人账户储存额一次性支付给本人。
参加职工基本养老保险的个人死亡后,其个人账户中的余额可以全部依法继承。
第二章关于基本医疗保险
第七条社会保险法第二十七条规定的退休人员享受基本医疗保险待遇的缴费年限按照各地规定执行。
参加职工基本医疗保险的个人,基本医疗保险关系转移接续时,基本医疗保险缴费年限累计计算。
第八条参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用,符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。
参保人员确需急诊、抢救的,可以在非协议医疗机构就医;因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。
第三章关于工伤保险
第九条职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
第十条社会保险法第三十七条第二项中的醉酒标准,按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-20xx)执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料,可以作为认定醉酒的依据。
第十一条社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金,标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
上一年度全国城镇居民人均可支配收入以国家统计局公布的数据为准。
第十二条社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利,按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。
第四章关于失业保险
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的,可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中,非因本人意愿中断就业包括下列情形:
(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(二)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的;
(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的;
(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;
(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
第十五条失业人员在领取失业保险金期间,应当积极求职,接受职业介绍和职业培训。失业人员接受职业介绍、职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付。
第五章关于基金管理和经办服务
第十六条社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准,依照《国务院关于试行社会保险基金预算的意见》(国发〔20xx〕2号)的规定执行。
第十七条社会保险经办机构应当每年至少一次将参保人员个人权益记录单通过邮寄方式寄送本人。同时,社会保险经办机构可以通过手机短信或者电子邮件等方式向参保人员发送个人权益记录。
第十八条社会保险行政部门、社会保险经办机构及其工作人员应当依法为用人单位和个人的信息保密,不得违法向他人泄露下列信息:
(一)涉及用人单位商业秘密或者公开后可能损害用人单位合法利益的信息;
(二)涉及个人权益的信息。
第六章关于法律责任
第十九条用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明,导致职工无法享受社会保险待遇的,用人单位应当依法承担赔偿责任。
第二十条职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的,由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴,并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。
第二十一条用人单位因不可抗力造成生产经营出现严重困难的,经省级人民政府社会保险行政部门批准后,可以暂缓缴纳一定期限的社会保险费,期限一般不超过一年。暂缓缴费期间,免收滞纳金。到期后,用人单位应当缴纳相应的社会保险费。
第二十二条用人单位按照社会保险法第六十三条的规定,提供担保并与社会保险费征收机构签订缓缴协议的,免收缓缴期间的滞纳金。
第二十三条用人单位按照本规定第二十一条、第二十二条缓缴社会保险费期间,不影响其职工依法享受社会保险待遇。
第二十四条用人单位未按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人的,由社会保险行政部门责令改正;逾期不改的,按照《劳动保障监察条例》第三十条的规定处理。
第二十五条医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。对与社会保险经办机构签订服务协议的医疗机构、药品经营单位,由社会保险经办机构按照协议追究责任,情节严重的,可以解除与其签订的服务协议。对有执业资格的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由社会保险行政部门建议授予其执业资格的有关主管部门依法吊销其执业资格。
第二十六条社会保险经办机构、社会保险费征收机构、社会保险基金投资运营机构、开设社会保险基金专户的机构和专户管理银行及其工作人员有下列违法情形的,由社会保险行政部门按照社会保险法第九十一条的规定查处:
(一)将应征和已征的社会保险基金,采取隐藏、非法放置等手段,未按规定征缴、入账的;
(二)违规将社会保险基金转入社会保险基金专户以外的账户的;
(三)侵吞社会保险基金的;
(四)将各项社会保险基金互相挤占或者其他社会保障基金挤占社会保险基金的;
(五)将社会保险基金用于平衡财政预算,兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用的;
(六)违反国家规定的投资运营政策的。
第七章其他
第二十七条职工与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定,申请调解、仲裁,提起诉讼。
第二十八条在社会保险经办机构征收社会保险费的地区,社会保险行政部门应当依法履行社会保险法第六十三条所规定的有关行政部门的职责。
第二十九条20xx年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理,按照社会保险法和本规定执行;对20xx年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为,按照国家和地方人民政府的有关规定执行。
第三十条本规定自20xx年7月1日起施行。
社会保险的特征特征1
社会保险的客观基础,是劳动领域中存在的风险,保险的标的是劳动者的人身;
特征2
社会保险的主体是特定的。包括劳动者(含其亲属)与用人单位;
特征3
社会保险属于强制性保险;
特征4
在保险实务中,董事责任保险通常以期内索赔式作为承保基础,即以第三人向被保险人提出索赔请求的事实发生在保单的有效期间内作为保险人赔付保险金的前提条件。严格说来,期内索赔基础又可以分为两种:其一为纯粹式索赔请求基础或标准式索赔请求基础,在该险种期内索赔基础中,没有扩展发现期的设置。因此,只有第三人在保险期间内提出索赔请求的,保险人才能按照董事责任保险合同的规定承担保险责任。其二为修正式索赔请求基础或索赔请求及发现基础,在该险种期内索赔基础中,设置了扩展发现期。无论第三人在保险期间内,还是在扩展发现期内提出索赔请求,保险人都应按照董事责任保险合同的约定承担保险责任。
从理论上讲,无论采用纯粹式索赔请求基础的董事责任保险单还是采用修正式索赔请求基础的董事责任保险单,不管被保险人的不当行为发生在何时,只要第三人在保险期间或扩展发现期内向被保险人提起索赔诉讼,保险人就应当承担保险责任。但事实上,这是不可能的。原因在于,如果要求保险人对董事和高级职员在任何期间内实施的不当行为都承担保险责任,将大大增加保险人的经营风险,使保险人难以准确地评估和测定风险发生的概率,从而直接影响到保险人的正常经营。事实上,董事责任保险之所以采用期内索赔式作为其承保基础,主要原因就是为了规避“长尾巴责任”,以减少保险人的经营风险。所以,在保险实务中,大部分销售董事责任保险的公司都在保单中增加了追溯期条款,并规定,只有当第三人针对被保险人在追溯期和保险期间内实施的不当行为并于保险期间或扩展发现期内提出索赔请求的,保险人才会承担责任。通过追溯期间的规定,使保险人能够准确的评估责任风险,维持企业的稳定经营。综上所述,董事责任保险的事故发生与索赔请求结构可以用图1来表示。
二、董事责任保险中扩展发现期的取得条件
一般说来为被保险人购买扩展发现期须满足以下条件:
2.为了购买扩展发现期,被保险人必须支付数额巨大的保险费,一般情况下,保险费的数额与扩展发现期的长度成正比。
3.如果被保险人决定购买扩展发现期,则必须在保险期限届满或保险人解除保险合同之日起的30日内行使购买权并向保险人支付额外的保险费。
第二条县劳动和社会保障部门负责城镇居民医疗保险暂行办法的组织实施。所属县城镇职工医疗保险经办机构负责城镇居民医疗保险的日常参保和业务经办。
第三条凡我县城镇户口居民,符合下列条件且未参加城镇职工基本医疗保险,都应当参加城镇居民医疗保险:
(一)全日制大中小学(含中专、职高)在校学生,学龄前儿童;
(二)未纳入和县城镇职工基本医疗保险的城镇居民。
第四条城镇居民医疗保险个人缴费标准为每人每年200元,但下列人员按以下标准缴费:
(一)全日制大中小学在校学生每人每年缴费40元;
(二)18周岁以下非在校居民(含学龄前儿童)每人每年缴费80元;
(四)未就业的残疾人每人每年缴费100元。
第五条财政、民政、残联医疗保险补助标准
(一)财政补助标准除中央财政补助外为每人每年50元(其中省财政补助30元、县财政补助20元);
(二)城镇低保对象中的三无人员,每人每年由县民政局在财政安排的城乡医疗大病救助资金中补助200元;低保对象中的大病人员,每人每年由民政部门从医疗救助资金中补助100元;
(三)未就业的残疾人(不含在校生、18周岁以下儿童)每人每年由残联从征收的残疾人就业保障金中补助100元;
(四)县规划区内城镇居民,民政、残联补助部分分别由县民政和县残联负责。
第七条(一)符合参保条件的在校学生和户口在学校的城镇居民,由所在学校统一办理参保手续,并负责个人参保费用的代收代缴。
(二)符合参保条件的城镇居民,以户为单位,由所在社区居委会统一组织办理参保手续,并负责个人参保费用的代收代缴。
(三)因拆迁、城镇改造、随子女居住等原因导致参保工作不能落实的,一律依照原户口管辖区域划分纳入社区管理。
参保登记主要包括:人员姓名、性别、出生年月、身份证号码、户口性质、户口所在社区居委会名称、缴费标准类别等基本信息与数据。对符合民政、残联补助条件的,须详细注明基本情况并经民政、残联部门核定签章后方可登记参保。
第十二条城镇居民医疗保险的有关医疗管理制度和定点范围与城镇职工基本医疗保险相一致。
第十三条城镇居民医疗保险资金年度最高支付限额为80000元(其中慢性病每人每年最高支付8000元),每年支付周期为参保起止日期。
第十五条异地住院发生的费用出院后由社区或学校将参保人员或人携带医保证、IC卡、医疗机构的住院正式发票、费用清单、出院小结、转院申请审批表等有关资料到医疗保险经办机构办理审核报销手续。
第十六条急诊抢救门诊留观24小时内死亡所发生的门诊费用,视同一次住院所发生的医疗费用,按医疗保险政策规定予以报销。
第十七条凡参保人员未按细则规定执行所发生的医疗费用,医保基金一律不予支付。
第十八条依照《暂行办法》的参保人员在连续交费5年以上,且符合下列条件在原报销比例基础上可享受提高报销比例待遇。具体为:
(一)连续交费5年以上,且5年内未发生医疗费用报销,5年后发生的住院费用报销比例在原支付比例基础上增加5%;
(二)连续交纳20xx年以上,且20xx年内未发生医疗费用报销,20xx年后发生的住院费用报销比例在原支付比例基础上增加10%,但最高支付比例不得超过95%;
(三)连续交费20xx年以上,年龄达70周岁的,从71周岁开始,个人免交医保费用,享受待遇不变。
第二十一条全日制大中小学在校学生发生无责任人的意外伤害事故,直接导致伤残经市劳动能力鉴定委员会鉴定,伤残等级符合国家部颁标准101级,基金一次性相应支付500元至120xx元,具体标准见下表:
第二十二条大中小学校在校学生发生无责任人意外伤害事故直接导致死亡的,基金一次性支付120xx元。
第二十三条凡因下列情形之一者,使参保人身亡、伤残和治疗的,医保基金不予报销:
1、参保人因违法犯罪或拒捕所致;
2、参保人因斗殴、酗酒、自残和自杀所致;
3、参保人因检查、麻醉、药物、手术等导致医疗事故所致;
4、参保人因精神错乱或失常所致;
5、参保人因疾病身故所致;
6、参保人因酒后驾驶、无证驾驶及驾驶无有效行驶证的机动交通工具所致;
7、参保人因从事潜水、滑冰、漂流、滑雪、跳伞、攀岩、探险、武术、摔跤比赛、特技表演、赛马、赛车等高风险运动所致;
相比银行保险在世界各国和地区的蓬勃之势,中国银行保险经过了十多年的探索,在迅速成长的过程中暴露出了许多问题,这些问题已经引发了人们的诸多思考,也使得中国银行保险的发展走到了一个关键时期。
一、中国银行保险的发展状况
中国银行保险的发展开始于1996年左右。当时,国内的泰康人寿、新华人寿等一些人寿保险公司开始尝试涉足银行保险。表现为,银行以兼业形式销售寿险业务,主要在商业银行和寿险公司的基层网点之间开展合作,寿险公司没有针对银行销售渠道开发专门的保险产品,银行保险的总体规模也一直很小。
然而,进人2004年,一些人寿保险公司开始进行业务结构调整,主动收缩银行保险业务,导致银行保险的发展速度放缓。2005年第一季度,银行保险的保费收入甚至出现负增长,同比下降19.5%。整个2005年,银行保险机构由2004年的76437家下降为65853家,银行实现的保费收入为803.25亿元,约占人身险保费收入的21.7%。2006年开始,银行保险又出现了大幅增长。
二、中国银行保险发展存在的问题
不难看出,中国银行保险虽然总体上发展较快,但业务起伏较大,目前寿险公司与银行之间的良好合作互动机制尚未建立起来。
(一)产品结构单一,影响持续增长潜力
目前,各寿险公司的银行产品同质化现象较为严重,结构单一,在市场上常见的多是保险责任、保单费率基本相同,保险金额、分红方式等略有不同的五年期、十年期趸缴型分红产品。这些产品与银行储蓄产品较为相似,在业务发展初期,易于为银行客户接受,但从长远来看,此类业务不仅会逐渐给银行施加争夺储蓄存款、分流客户的压力,还可能对寿险公司维持稳定的现金流带来不利影响,并且可能透支潜在的优质保险资源,不利于长期持续发展。
值得庆幸的是,国内保险公司逐渐开始意识到这一问题,在推出万能保险的同时,期缴业务的比重也大幅提高。然而,与银行业务具有一定关联性和互补性、能充分激发银行分销潜力的银行保险产品,如捆绑销售的住宅火灾保险与银行抵押贷款等,仍属空白。
(二)手续费恶性竞争,导致经营成本增高
目前,银行与寿险公司的合作缺乏长期利益共享机制,更多的是在手续费上进行博弈。一方面,各银行网点为了获得更多的收入,主要以手续费的高低作为选择合作公司的标准,而且有的银行网点在手续费的支付上要求寿险公司采用不规范的操作方式。另一方面,由于银行网点资源有限,寿险公司不惜成本,竞相提高手续费率,甚至出现贴补费用进行恶性竞争,导致有的保险公司保费收入增加了不少,但利润却反而下降了。在一定程度上,银行的手续费要价过高已经使理论上寿险公司通过银行网点降低保险产品分销成本的结论落空。例如,2002年,国内寿险公司营业费用、手续费、佣金分别同比增长了67.45%、212.99%和28.92%。
2002年10月修改的《保险法》取消“11”限制的规定,在一定程度上也加剧了这种恶性竞争。在实践中,有的银行网点同时与多家寿险公司签订协议,销售多家寿险公司产品,但具体以手续费高低为标准决定推销力度,从而加剧了寿险公司之间的手续费竞争。竞争的日趋激烈和手续费率的不断攀升,不仅扰乱了市场秩序,而且导致寿险公司的经营成本明显上升,制约了银行业务的发展。
一、保险责任性质评析
然而,在此我们不能忽视的是,保险责任从属于但又相对独立于合同义务范畴的特性。其区别于一般合同义务的特性笔者归纳如下:①一般合同义务的设立在于保护私主体之间"正值"的交易,而保险合同中保险责任的设立旨在保护"负值"的交易;②一般合同义务具有个体约定性的特点,具有针对性与独立性,而保险责任具有集体统一性的特点,具有一致性与依存性;③一般合同义务的设定,可以实现优化资源分配、增加社会财富的总用,而保险责任的设定,是风险共担组织内的互助,可以实现保持一定范围内社会财富稳定的作用;④一般的合同义务具有履行的必然性,不履行合同义务的后果是承担违约责任;保险责任具有履行的或然性,保险责任履行与否取决于特定的、不可测的风险的发生,在未发生风险情形下的保险责任的缺失并不会招致违约责任。
二、保险责任与违约责任及侵权责任的共性与个性
与保险责任不同,在本文欲加以比较的"三种责任"②中,违约责任与侵权责任同属第三种层面的法律责任,有人会认为,将违约责任、侵权责任与保险责任进行比较,会成为法律责任与法律义务的类特性的比较,对此笔者认为,保险责任具有上文所述的区别于一般合同义务的特性,将三种责任进行比较,是将共同具有个体救济、集体保障功能、共同具有"负担"属性的三种责任进行的比较,有助于以全新的视角认识保险责任。
(一)三种责任之责任功能比较
第一,三种责任的补偿功能。违约责任的补偿功能,是指违约责任所具有的填补守约方损失的性质。对于侵权责任,在不法行为人侵害他人权利以后,责令行为人以自己的财产消除其行为后果,对被侵害的他人权益加以补救,也是维护社会主义公有制、保护公民和法人的合法权益的必要措施。③保险作为个体"保护神"、社会"稳定器"的作用的发挥主要通过保险人对保险责任的履行来实现。因此,保险责任产生之初就自然的具有对个体的补偿功能,以及对社会很强的保障功能。在众多保险类型中还不得不提及的是财产保险中具有特殊性的责任保险。责任保险的直接赔偿对象依然是与保险人签订保险合同的被保险人,间接保护对象是不确定的第三者即受害人。在责任保险中,保险人可以直接向受害的第三者赔偿保险金,或者在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的情形下,由第三者直接行使保险赔偿金的请求权。因此,责任保险能实现对权利受到侵害的弱势群体的补偿,进一步强化了保险责任的社会保障功能。
第二,三种责任的惩罚功能。
从违约责任的性质来看,我国合同法确立了以补偿性为主兼具惩罚性的制度。侵权行为是侵害他人财产权和人身权的行为,具有一定的社会危害性,因此,侵权责任也具有很强的制裁性。与违约责任与侵权责任相比,保险责任的产生既非基于保险人破坏市场交易秩序的行为,也非基于保险人侵害了他人的合法权益的行为。因此,保险责任是保险人在保险经济制度基础上自发、自愿的选择,保险责任绝不具有惩罚功能。
(二)三种责任之责任形式比较
由于违约责任是合同债务的第二次义务,与合同债务具有同一性,因此,违约责任基本上是一种财产责任。在我国合同法上,违约责任包括强制履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、价格制裁、定金等方式,在《中华人民共和国消费者权益保护法》中还有对惩罚性违约责任的规定。上述违约责任大多可以用货币来衡量计算,因而属于财产责任范畴。
侵权责任形式主要是财产责任。但是,为了充分保护公民、法人的权利,特别是人格权和身份权,我国侵权行为法除规定了赔偿损失、返还财产等财产责任以外,还规定了一些非财产内容的责任形式,如停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复名誉等。
保险人承担义务的方式,原则上采用的是现金形式,具有财产性。但依据合同自由原则,如果投保人与保险人约定以其他方式(如重置或修理)承保,法律一般不予干预。多数情况下,保险事故发生后,保险人即以向投保人(被保险人)或受益人支付保险金的方式来履行义务。④
(三)三种责任之责任范围比较
第一,三种责任的赔偿范围。
三种责任虽然都会对当事人的损失予以赔偿,但赔偿的范围与程度均有很大差异。三种责任都共同赔偿实际损失,在此基础上,违约责任基于其为市场交易的产物的本质,还应当赔偿可得利益损失;侵权责任基于其较强的惩罚功能还应当赔偿间接的精神损害;就保险责任而言,则基于双方当事人转嫁风险的自由约定,而仅需赔偿保险标的损失,并不需赔偿可得利益损失与间接损失。
第二,三种责任的免责事由
违约责任与保险责任的免责事由都包括法定和约定两种,而侵权责任则不存在约定免责事由。就约定免责事由而言,免责条款是保险合同中不可或缺的内容,它是保险人自愿承担"负值"交易的必要前提,用以明确保险人不承保的风险及不承担赔偿责任的情况。
关于三种责任中都存在的债权人(受害人)过错免责的情况,有学者认为"债权人的过错这一免责条件的主要理论依据,是履行障碍的风险由造成障碍者承担的思想。就是说,债权人制造了履行障碍,即债权人因其过错致使债务人履行合同不能,因而由债权人自食其果。"⑤由此可见,在违约免责中,只有当债权人的过错导致合同不能履行时,才能使债务被免除。在侵权行为法中,受害人的过错这一免责条件的主要理论依据,是外来原因切断了加害人行为与损害结果之间直接因果关系的思想。而在保险法中,被保险人、受益人的过错这一免责条件的主要理论依据,则是保险合同的根基,即最大诚信原则的思想以及防范道德风险的思想。在保险责任中,只要被保险人的过错符合免责条件,无论保险合同是否能够继续履行,保险人的保险责任均被免除。
三、完善我国保险责任立法、提高案件审判质效的建议
一是完善《保险法》对惩罚性违约责任的规定。如前文所述,违约责任的惩罚性,是道德和法律谴责与否定行为人的过错违约的属性⑥。惩罚性违约责任的缺失将不利于违约责任教育作用的发挥,不利于指导保险人以诚实信用和公平原则规范自己的经营行为。纵观我国现行《保险法》,笔者认为其中并不缺乏对惩罚性违约责任的规定。如第十六条规定,"订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知……投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费",其中关于不退还保险费的规定,是投保人故意不履行如实告知义务时的违约责任,具有惩罚性。笔者认为,在我国现有《保险法》中,有针对被保险人、受益人的过错违约行为设置的惩罚性违约责任,而由于保险合同格式合同的特性,保险人投机取巧、过错违约的情形也不在少数,所以,对于保险人过错违约时的惩罚性违约责任,更应当在立法中予以体现。
三是完善程序立法保障保险人代位求偿权的实现。保险责任的设置,使受害者的损害补偿有了更充分的保证,加害人与保险公司成为分散责任的中间环节,实际承担责任的则是此种责任的投保人团体,传统侵权责任中对侵权人的惩罚功能被逐渐"淡化"。因此,我们在立法与司法实践中应当注重对加害者侵权责任的追究,不可因保险责任的承担取代侵权责任,进而泯灭侵权责任的惩罚功能。对此,笔者认为可以从保护保险人代位求偿权的行使、保证侵权人与受害人之间法律关系链条的完整性入手,完善我国程序法中关于承担保险责任后的保险人代位求偿权的规定。
四是在审判中明确侵权责任与保险责任在认定时的关系,注重总结并审查保险责任认定时的几个重要影响因素。
在保险合同纠纷中,保险责任的认定往往与侵权责任的认定有着密切的联系,侵权法律关系中损害赔偿数额的多少也可能成为保险人给付或赔偿保险金责任的依据,在案件的审判中充分明确二者的关系,加强对影响保险责任认定的几个重要影响因素的总结与审查,对提高保险责任认定的准确度与效率有重要意义。
第二,审查是否符合保险责任法定责任限额、法定免责条件的适用情形。在我国有关保险纠纷的基本法及单行法的规定中,都有关于保险责任的责任限额及免责条件的规定。如前文所述,我国《保险法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律针对投保人、被保险人或受益人过错情形的免责予以充分规定,除此之外,由于保险纠纷中责任保险的特殊性,《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条还对对机动车交通事故责任强制保险中保险人的责任限额进行了明确规定,规定超过该法关于死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额的损害,保险人无须承担。上述责任限额的设置,是法律对当事人意思自治的直接干预,更是国家实现保险责任补偿功能与侵权责任惩罚功能二者平衡的重要方式。因此,在案件审理过程中,应在核定侵权关系中损害赔偿数额的基础上,对上述法条准确适用。
第三,审查保险合同约定的保险责任范围。侵权法律关系属于法定的债的关系,保险合同关系是当事人依据意思自治产生的,当事人权利义务明确载于保险单及保险条款,保险合同的约定在当事人之间具有法律效力,双方有权依据保险合同的约定确定赔偿范围及标准,因此,对损害赔偿数额中其中不属于保险合同约定的保险责任范围内的部分,亦应当予以扣减,其中,由于保险合同为格式合同并具有较强技术性的特点,尤其应当注意对免责条款效力的审查。
注释:
①翁三川:《责任免除实为不承保范围》,载《上海保险》2002年第7期,第30页。
②三种责任指违约责任、侵权责任及保险责任,下文同。
③王利明,杨立新编著:《侵权行为法》1996年版,第23页。
一、引言
在2010年新侵权责任法已经实行的宏观背景下,可以预期,我国责任保险必将有一个质的飞跃,因此正确刻划出我国责任保险发展的特点。有着十分重要的现实意义与理论意义。笔者拟通过计量经济学的方法,通过配对分析、滞后分析、向后回归等多种方法,努力刻画出我国责任保险市场的特点,力求为我国责任保险的进一步发展,提供有益的决策参考。
二、责任保险与财产保险的增长差异分析
我们研究的第一个问题,即考察责任保险是否与财产保险的增长是否存在显著性的差异。正如我们前面所言,我国的责任保险发展水平远低于国际上的平均水平,因此,研究中国责任保险的发展是否与财产保险的发展存在显著性差异有着十分重要的现实意义。虽然我们可以通过图形间接进行观察,但我们可以采用更为科学的判别方式,即通过统计中的方差配对T检验方法实现,原假设为两者间不存在显著性差异,检验的显著性水平为0.05。
这里考察的数据是最近十年的财产保险保险费收入增长率与责任保险保险费收入增长率(2000~2009)。将历年数据输入,通过计算,我们得到如下结果。其中两者存在显著性差异的t值为0.102,相伴概率则为0.921,远大于0.05的显著性水平。因此我们无法排除两者间不存在显著性差异的零假设。这与我们的初始直觉,即责任保险的增长落后于财产保险总体增长,是相悖的。但仔细思考我们也不难发现,我们可以说责任保险的增长并没有在总体上落后于财产保险的发展速度,但因为初始责任保险的市场份额就十分低,所以如果两者的增长相差不大的话,那么责任保险发展不足的困境是无法摆脱的。因此若要我国责任保险发展达到国外的市场份额标准,则责任保险需要一段突破性的发展时期。
三、责任保险赔款对责任保险保险费收入的滞后分析
Yt=-14.70388+0.404359xt-0.593131xt-1+0.616052xt-2
(-1.466)(-1.217)(2.118)
四、我国责任保险市场影响因素分析
我们研究的第三个问题,是探究影响我国责任保险发展的因素。我们将选择可观察的一些重要变量。首先,在因变量选择上,我们采用较为常用的指标,即用责任保险的保险费收入来代表责任保险发展水平。难点在于自变量的选取,我们知道由于责任保险所涵盖的领域涉及到法律、保险、医疗、环境等诸多行业,因此从直观上就可以判断出影响责任保险需求的因素是较多的,我们尝试从以下几个影响因素分析我国责任保险需求:
1.上年赔款总额:正如前面所述,我们有一般性的结论——以前的赔款情况会影响到未来的投保需求,因为保险的赔付有着很强的示范效应。但也正如我们前面的分析所述,我们不能只简单选择上一年的赔款的影响,应将前三年的赔款都考虑到模型中去。
3.非农人口比率:基本上可以认定责任保险是一种城市性的保险,因为大多数的责任保险如公共责任、职业责任、产品责任等险种的保障内容都是与城市生活、城市环境有关,因此,我们选用非农人口比率来作为一个影响因素指标。当然,具体的影响程度大小,要在模型的推定当中加以考察。理论上而言,非农人口比率越高,责任保险的发展应该越快。
5.律师的民事诉讼案件:责任保险与法律的关系十分密切,因为它所负的赔偿责任是由法律所规定的。由于责任保险赔偿的赔案基本限于民事责任领域,因此民事诉讼案件的发生数可以考虑用来衡量其对责任保险保险发展的影响。理论上而言,一国的律师的民事诉讼案件越多,对责任保险的需求就越大,责任保险的发展就越快。
6.责任保险费率:责任保险费率往往与责任保险的投保呈反方向变化,即责任保险费率越高,对责任保险的需求就越少,责任保险费的收入就越少;责任保险费率越低,对责任保险的需求就越多,责任保险费的收入就越多。因此我们选择历年的责任保险费率作为我们的一个影响因素指标。
经过收集整理的数据如下图所示,图中非农人口比率、年度火灾事故发生数、人均国内生产总值、律师的民事诉讼案件、责任保险费收入、上年责任保险赔款额的数据都是从1998年~2009年。而责任保险费率数据从1999年~2009年。
根据前面的介绍,本文模型的变量含义和预期效用如表2。
lnY=C+琢1lnUR+琢2lnGDP+琢3lnTC+琢4lnLLt+琢5lnLLt-1+琢6lnLLt-2+琢7lnLR+琢8lnTC
其中,C为截距项,琢1,琢2等为各变量系数,也是我们主要关心的数据。LLt-1和LLt-2分别为前年的责任保险赔款额和大前年的责任保险赔款额。同时,为了消除宏观经济数据中所存在的趋势特征,我们将各宏观经济变量都取自然对数以消除它们的长期趋势和异方差对估计结果的影响,这样做法的结果是变量之间的绝对值差距将变的很小,利用对数化的结果我们就可以进行后续的处理。需要注意的是责任保险费用率在多数年份均小于1,对数化处理后可能会出现负值的情况,因此我们将每年的数据都加上1再进行对数化,当然这样的分析不会影响统计的结论。
现在我们要考虑多重共线性问题,如果各解释变量之间存在多重共线性,那么用最小二乘法(OLS)就可能得出无效的参数估计量。因此,我们要进行多重共线性检验,遗憾的是,通过简单的计算可知,我们的解释变量之间存在很强的多重共线性,而且数值较大,绝不可视而不见。因此我们不能直接对模型进行OLS回归,针对这个问题,有的学者曾经用偏最小二乘回归或者岭回归等方法来解决。但笔者认为,为了保证估计的无偏性,采用逐步回归法里的向后法也许比较合适。
下一步,为了排除模型中不合适的解释变量,我们采用回归分析中的BACKWARD(后退法)进行筛选。这可以直接通过SPSS里的回归方法实现,将模型的数据输入SPSS,在回归方法中选用向后分析法,模型在第一步排除了对数化火灾事故,第二步又在第一步的基础上排除了对数化GDP,经过五步的计算,排除了五个变量。最终模型修正为,
lnY=-1.141+2.275lnLC-7.692lnUR+0.934lnLLt-2
(-0.215)(5.188)(-2.580)(3.339)
通过向后法我们获得三个影响责任保险费收入变化的重要变量:lnUR(非农人口比率)、lnLLt-2(大前年责任保险赔款)、lnLC(律师的民事诉讼案件)。结果较好的解释了lnY的变化,在0.05的显著性水平下,所有解释变量全部通过检验。
五、结论
参考文献:
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一、近因原则概述
近因原则最早产生于18、19世纪的英国。几个世纪来,英国法院采用近因原则判断因果关系,积累了大量的保险判例,这些保险判例足以证明采用近因原则判断承保风险与承保损失之间的因果关系的合理性。该原则确立以后,逐渐地被多数国家所采纳,已成为海上保险中一项非常重要的基本原则。①
近因原则的内含可归纳为如下两点:
1、近因是指近接于损失的原因,遥远的原因不作近因考虑。
二、近因与其它因素的区别
2、近因与货物的固有瑕疵或潜在缺陷。在海上保险理赔工作中,保险人与被保险人常就损失是否由于货物的固有瑕疵而争论。对固有瑕疵或潜在缺陷,保险人通常是不负赔偿责任的。如果货物在运输过程中遇到了难以预料的意外事件,那么该事件便极可能阻断固有瑕疵与损害之间的因果联系,或者与货物的瑕疵和缺陷共同作用导致损害的发生,这时就难以分辨了。
3、近因原则与海上风险。海上风险是基于海洋的特征而可能发生的灾难或危险,具有一定的偶然性和意外性。如何区分海上风险和其他风险,应考虑以下因素:海上风险必须是客观发生的;承保风险必须直接作用于保险标的;风险的发生是具有偶然性的;区别二者的目的是有一些海上风险承运人是可以免责的或者不在承保范围内,直接决定着保险人的责任。
三、近因原则的实际运用
在灾害或事故发生后,对于所造成的损失保险人是否应承担赔偿责任,关键在于确定损失的近因是否为承保风险。如果损失发生时诸多原因同时存在,即应确定哪一原因是具有独立的决定性支配力的,再追究保险单是否承保这一风险,作为确定保险人赔偿责任的依据。在实践中,由于船舶在海上航行可能遭遇一系列风险、事故,因此可能有以串连形式存在的一系列原因。如果某一原因的介入打断了原有的某一事件与损害结果之间的因果关系链条,并独立对损害结果起到决定性的作用,该新介入的原因即作为近因。如果没有新原因的介入,则须在因果关系链条中找到最后一个对损害结果发生决定性支配力并可作为其后一系列原因之充分条件的原因作为近因确定保险责任的有无。
1.为避免或减少损失发生而采取的措施②
英国海上保险法认为:如果船主准确预料到承保风险将会发生而采取措施避免由此造成的损失,被保险人仍然不能根据保单获得赔偿。这已成为一项确立的原则。其理论依据在于:
1)损失的近因不是承保的风险,而是船主的推断。保险所承保的本为客观的意志之外的因素,而非当事人任何一方的主动意志行为。
2)船主避免损失发生的行为或避免损失扩大的行为,是对原因果关系链条的介入,其后发生的损失,也被视作这一介入的结果。
但实际上,为避免或减少损失发生而采取的措施不能视作近因。这是因为:
1)船主的推断是建立在客观事实基础上的,并非主观臆测。损失的发生具有事实依据,也具有一定的必然性,船主的行为只是起到置换的作用,即以较小的损失避免较大的损失。对此种损害的承保,并不违背承保风险的客观性原则。
2)近因是独立对损失的发生起决定性作用的原因,其本身是不可选择也没有从属性的。而船主为避免或减少损失发生而采取的措施是在船货存在现实的危险时为减少损害不得已而为之的,不具有近因的构成要件,不是近因。
3)从客观效果而言,将为避免或减少损失发生而采取的措施视作近因不利于船长或被保险人积极主动地采取措施避免或减少海上风险,不利于保护船货安全,最终对保险人的利益也不利,因为保险人要对本可避免或减少的损失承担保险责任。其最终的结果是一个"双输"的结局。
2.迟期造成的损害
迟期造成的损害主要包括两方面:对船方造成的损失和对货方造成的损失。由于迟期造成的损失,保险人不负赔偿责任。其理论依据在于:这种损失的近因是迟延而不论迟延是否由于承保事故造成,即使迟延是由于承保事故造成,法律上认为迟延为另一新原因介入,与以前的事故原因已无关系。迟期是海上风险的必然结果,对损害的发生不具有独立的决定力量,而是充当了海上风险与损害结果之间的桥梁。尽管从表面上看,损害是由迟期造成的,但迟期并非作为外来因素介入而中断了原有的因果关系链条,而是在这一链条内部承担传导和中介的作用。因此,将迟期作为近因而免除保险人的赔偿责任是不科学的。
四、我国关于近因原则的司法实践与立法缺陷
[1]张丽英主编:《中英海上保险法原理及判例比较研究》,大连海事大学出版社.2006.
[2]王艳玲主编:《英国海上保险条款专论》,大连海事大学出版社.2007.
一、海外投资保险制度的概念
海外投资保险制度(overseasinvestmentinsurancescheme)又称海外投资保证制度(investmentguaranteeprogram),是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保险或保证,投资者向本国保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致使投资者遭受损失,则由国内保险机构赔偿其损失的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险,在获得批准后,若承保的政治风险发生,致使投资者蒙受损失,则由国内保险机构补偿其损失。国际法条文中,通常用“海外投资保证制度”代替“海外投资保险制度”,从严格意义上讲,海外投资保险制度与海外投资保证制度是既有区别又有联系的。承保范畴的区别:海外投资保险制度,是国家政府支持下的一种特殊的保险制度,承保范围只限于政府指定的政治风险;海外投资保证制度,不仅包括对政治风险的承保,而且也包括对非政治性的商业风险的承保。赔偿方式上的区别:投资保证,一般对所受损失进行全部补偿;投资保险,只按投资的一定比例并且基于一定条件进行补偿。从功能的联系上讲,二者是一致的,都是为了鼓励、促进、保护本国海外投资而建立的保障制度。
二、海外投资保险制度立法模式的几种类型介绍
(一)双边模式
双边模式是以双边保护协定的存在作为承保海外投资风险的前提,即美国与东道国订有双边投资保护协定,投资者只有在于美国签订双边投资保护协定的国家投资,才可以申请保险。当规定的政治风险出现,美国向投资者赔偿损失后,就取得了法定的代位权求偿权。美国政府就有权向东道国索赔。
(二)单边模式
日本的海外投资保险制度采用的是与美国截然不同的单边模式。即不以日本同东道国订立的双边保证协定为前提,只依据日本的国内法,就可以对海外投资进行保险。
(三)多边模式
多边模式又称混合模式,以德国为代表。多边模式将双边模式与单边模式结合在一起,以双边模式为主,以单边模式为辅,比单纯的双边模式和单边模式更具有灵活性。即与德国订有双边保护协定的东道国采用双边模式,未与德国订有双边保护协定的东道国采用单边模式。将单边模式与双边模式结合在一起后者,交相为用,以便更好得促进海外投资事业的发展,保护海外投资。
三、关于建立我国海外头投资保险制度模式选择的几种学说
目前,过于构建我国海外投资保险制度的模式,学界的学说基本可以归纳为三类:
第一种主张,我国的海外投资保险制度应采取日本式的单边主义模式。即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提。主张单边模式的理由是,我国与他国订立的投资保护协定数量并不多,若实行双边模式,会使许多在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资的投资者,得不到投资保险的保护,即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提,也会使海外投资保险制度发挥作用的范围受到限制。
第二种主张,我国的海外投资保险制度应实行美国式的双边主义模式。即,投资者只能在与母国签订双边投资保护协定的国家投资才能加入保险。也就是将国家间的海外投资保护协定作为投资母国国内法的海外投资保险制度的法定前提。双边模式的海外投资保险制度的最大的优势是,有利于代位权的实现。
第三种主张,采用德国式的混合模式。一部分学者主张,采取单边模式还是双边模式要依东道国的政治风险的大小而定,对于在政治风险小的国家投资,采取单边主义的模式,对于在政治风险大的国家投资采取双边主义模式。另一部分学者主张,对于在于我国订立双边投资保证协定的国家投资,采取双边模式;对于在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资,采用单边便模式。
我国在建立海外投资保险制度应充分考虑我国的经济发展的实际状况和海外投资的发展现状。依据现实,根据实际需要,全面考察三种制度模式的利弊,做出科学合理有效的制度模式设计。
四、单边模式与双边模式的比较分析
就双边模式而言,他有许多单边模式所不具备的优点:
1.双边保险制度可以解决本国政府在私人海外投资保险机构的代位权中的出诉权问题。出诉权是指,投资国母国政府将本国海外投资保险的保险机构的向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭,或通过外交渠道支持这种代位求偿请求权的资格。在海外投资保险制度中经常出现投保人国籍不连续的情况,在这种情况下,出诉权是否要遵守国籍连续原则,国际上尚无共识,而双边保护制度中投资国和东道国可以通过签订条约商定是否适用“国籍连续”原则。
2.双边保险制度能加强本国海外投资的保险机构代位求偿权的法律效力。投资母国的海外投资保险机构通过代位权的行使将投资者与东道国的经济关系转化为投资母国同东道国间的官方的关系。对于求偿主体的变更往往会遭到东道国拒绝,在这种情形下,承保机构可以寻求外交保护或签订双边投资保护协定,然而外交保护受很多不确定因素的影响和严格原则的制约,而双边投资保护协定可以使代位权确定化、公法化,为保险机构代位权的实现提供了充分有效的制度保证。
但是,双边模式的保险制度和单边模式的保险制度相比也有其不可避免的缺陷,双边模式的保险制度,以投资母国与东道国的双边保护协定为前提,这就排除了一部分与投资母国未签订双边投资保护协定的国家或地区的投资者,这些投资者无法享有投资保险制度的保护。而单边模式投资保险制度下的海外投资者不受双边投资保护协定的限制,在任何国家地区投资的海外投资者都可以受到平等的保护。但是单边制度下通过外交权途径行使代位权受到一定的限制。如“国籍连续原则”“用尽当地救济原则”“卡沃尔条款”的限制,这些限制使海外投资保险制度的施行处于不确定状态。
五、我国海外投资保险制度双边模式的确立
笔者认为,根据我国海外投资发展的现实以及我国国情,我国适合采用美国式的双边模式的海外投资保证制度。双边模式最大的优点在于能保证海外投资承保机构的代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构的代位权的前提下,国际法上的履约义务使得原属国际私人契约关系的这类代位赔偿关系上升为国际法上的法律关系,从而使得海外投资行为受到国际法层面的保护。相对单纯依靠外交权追偿的单边保证模式,双边模式可以有效地消除东道国政府援引“卡沃尔主义”条款拒绝投资母国依据外交保护提出国际索赔。也可以避免因“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”给纠纷处理带来的不便。具体表现在以下几个方面:
双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则,国家间的主权地位是平等的,任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家,因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权,只有在东道国认可的前提下,才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下,投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的,因而双边模式更有利于代位权的实现。
通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时,东道国不提供救济或救济不合理时,投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中,国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿,要受到严格的条件(用尽当地救济原则、国际持续原则)制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济,否则外交保护权利是不可以行使的。同时,要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”,便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外,“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可,投资者只有在放弃外交保护的前提下,才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家,在这种单边模式下,通过外交途径来实现代位权是相当困难的。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度,不仅有“防患于未然”的功能,也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下,投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议,东道国的政治风险活动不受协议约束,同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家,事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前,我国的大部分的海外投资在发展中国家,发展中国相对政局动荡、法律不健全,采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于,投资母国与东道国订立了双边投资保护协定,两国之间的关系由具有平等地位的主权国家关系,转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑,从客观上降低了海外投资的政治风险。
用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情,有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立,应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要,如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比,似乎是微不足道的。
改革开放三十年来,我国的经济发展发生了翻天覆地的变化,但是整体水平比较弱,还处于市场经济的初级阶段,海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足,所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前,国家也鼓励有能力的企业“走出去”,但是国家的政策只是鼓励、支持,不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段,发展还不成熟完善,需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度,可以通过对投资项目的审批,引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资,这样的国家一般与我国的关系比较友好,社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善,在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。
双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例,海外投资保险都是由国家财政支持,一旦代位权无法实现,就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的,对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。
海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成,不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”,而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”,两个功能相互补充、相互作用,从而防范风险的发生,补救风险带来的损失,促进我国海外投资的发展。目前,我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定,其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家,其中绝大多数条款都规定了“代位权”,而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。
综上所述,双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题,具有单边模式不可比拟的优势,根据我国国情,双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。
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诚信原则最早起源于古罗马法,包括诉讼法领域(客观诚信)和物权法领域(主观诚信)两种诚实信用。其核心涵义为:债务人应当依照契约的条款为给付,并应依照其内心的诚实信用观念完成契约项下的给付。近代以来,作为对传统私法三原则(权力能力平等、私有财产圣神、契约自由)的修正与发展,西方国家日益加强诚实信用原则的地位,与公序良俗原则共同为民事活动设置必要的行为边界。
(二)保险法上的最大诚信原则。
最大诚信,特指保险合同双方当事人在缔约及履约过程中,必须以最大的诚信全面而完整地履行自己应尽的义务,互不欺骗和隐瞒有关保险标的重要情况,严格遵守保险合同的约定和承诺。其基本内容有四项,即如实告知、保证、条款说明、弃权与禁止反言。我国2009年修订的《保险法》将本原则单列在第五条以突出其重要地位,规定为:“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
二、诚实信用与最大诚信原则的关系
(一)从效力位阶上看,是统率与遵奉的关系。
诚实信用原则是现代民商法的基本原则,在大陆法系国家被加以“帝王条款”之桂冠,也是评价我国整个民事权利义务关系和支配我国民事权利义务体系的基本原则,具有最高的法律位阶。保险法作为下位阶的部门法自然是应当遵奉诚实信用原则的统率,就其核心规则部分无一不是对诚实信用原则的遵守和延伸。
(二)从调整范围上看,是一般与特别的关系。
一方面,在纵向上诚信原则属于一般私法的基本原则,是各种民事活动都应遵守的基本原则,保险法作为一般私法的特别法,自然也能容纳一般私法中诚信原则基本规则的适用;另一方面,本文认为最大诚信原则所具有的特别性不仅体现在自身立法理念、基本内容等方面,更体现在与其他特别私法如合同法、物权法等的外部横向比较上:我国《物权法》通篇均未提及“诚实信用”,而写入《合同法》的“诚实信用”似乎只是对《民法通则》之“诚实信用”的承接,学界也并未冠以其他称谓。
(三)从内容涵义上看,是抽象与具体的关系。
(四)从程度要求上看,是宽松与严格的关系。
诚实信用原则位阶最高但毕竟是一般性原则,要满足贯穿整个民商法体系的要求,就必然要考虑各个部门法的轻重缓急,不宜做过严过细的规定。相反,最大诚信原则之所以被称为“最大”,并非是与一般诚信原则相对抗的表现,而是因为它在要求上比一般诚信原则更加严格,强度更高。所以,最大诚信原则离不开它的严格性,这也是其获得与民法上诚实信用原则相区别的重要个性基础。
来自湖南的陈菊香2009年2月开始在广东佛山一家装饰工艺厂工作,用香蕉水擦洗仿古砖。几个月后,陈菊香感到身体不适,随后被广东省职业病防治医院诊断为职业性慢性重度苯中毒。经佛山市禅城区劳动和社会保障局认定,陈菊香为工伤。
2009年11月,陈菊香前往佛山市第二人民医院住院治疗,每天需用药物控制病情,身边还需要医护人员照顾,医疗负担很重。而她所在的工作单位既没有为其缴纳社会保险,又拒绝支付大额的医疗费用,陈菊香一家陷入困境。
就在陈菊香艰难度日的时候,工伤先行支付制度的实行让她看到了希望。2011年8月,陈菊香的家属根据社会保险法的规定,请求佛山市社会保险基金管理局先行垫付工伤医疗费。得到的答复却是:“广东省还没有针对社会保险法的实施制定实施细则,所以不能操作……”
其实在社会保险法实施的同时,人力资源和社会保障部就颁布了《社会保险基金先行支付暂行办法》,为先行支付的具体实践提供了初步的操作指引;2012年又印发《工伤保险经办规程》,进一步为先行支付经办流程提供了参考。不过在地方,对这一制度的执行普遍缺乏积极性。
顾虑重重
一是担心给工伤保险基金带来风险和压力。虽然法律规定,从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还,但未参保的企业往往不规范,没有足够的财产,追缴回的可能性不大。在这种情况下,一些地区认为先行支付可能会影响到对已参保职工的待遇支付。
例如,“用人单位拒不支付”究竟应该以何种形式来证明?制度生效前发生工伤的是否适用先行支付制度?追偿失败在财务上如何核销,从而通过审计?如果工作人员按照自己的理解行事,发生了问题,如何承担责任?这些具体的顾虑,也让先行支付制度遭遇落实难。
权益的大门还要自己去撞开
先行支付制度是工伤劳动者保护史上的重要里程碑。现实中,一些用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险,在发生工伤事故或者职业病后,又往往拒绝进行医疗救治和支付其他工伤保险待遇,使工伤劳动者陷入极大的生存困境。
义联主任黄乐平说,工伤劳动者是弱势群体中的弱势,而我国的工伤待遇索赔程序又十分复杂和烦琐,要经过劳动仲裁、一审、二审甚至强制执行程序,可长达数年,令许多人望而生畏。
我国过去对于在职人员因病或非因工死亡待遇的规定是比较明确的,《劳动保险条例》和《劳动保险条例实施细则(修正草案)》对此都有规定。改革开放以来,随着经济体制改革不断深入,社会保险制度改革也随之逐步推进,参保人员待遇不断得到优化和提高,但对遗属待遇一直未做新的统一规定。实践中,各地结合本地实际出台了一些政策办法,但存在支付条件不一致、发放标准和待遇水平差异较大、支付渠道不同等问题,亟须进行规范。《社会保险法》的出台和实施,统一规范了政策,有利于维护参保人员和参保单位的权益。但《社会保险法》对此问题的处理只是给出了一原则性的规定,与之配套的实施细则还未出台。在政策新老交替之际,如何处理好此类问题成为困扰各级养老保险经办机构的难题。
一、遗属困难补助能否纳入统筹支付范围
《劳动保险条例》及其《实施细则》明确工人与职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时,由劳动保险基金支付丧葬补助费和供养直系亲属救济费。此后,各地出台的政策在项目上主要演绎为三项(即一次性丧葬补助金、一次性遗属抚恤金和遗属困难补助),但在列支渠道上存在着较大差异。新实施的《社会保险法》对此在项目和列支渠道上给出了统一规定。《社会保险法》第十七条规定:“参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”《社会保险法》只将丧葬补助金和抚恤金纳入养老保险基金支付范围,并没有提及遗属困难补助这个支付项目,如果继续把遗属困难补助纳入养老保险基金支付范围,就存在一个超出支付范围的问题。
二、如何处置死亡人员养老保险欠费
对于单位职工,单位每月按计划缴纳养老保险费,一般不存在欠缴养老保险费的情况,既使有欠费也是单位欠费,清缴工作也较为容易。个体工商户、自由职业者等非计划缴费人员则不同,他们个人全额承担养老保险费且数额比较大。
三、如何处理缴费年限不同而待遇相同的问题
四、如何避免遗属待遇和赔偿双重享受的现象
(一)保留遗属生活困难补助项目,并纳入统筹支付范围
(二)缴费年限的长短要在遗属抚恤金中有所体现
缴费年限不同但抚恤金的待遇相同,有悖公平和效率原则,也容易滋生投机行为的发生。因此,在待遇的计发上要在一定程度上体现缴费年限的长短,不能长短无别。抚恤金中体现缴费年限也能很好地解决死亡人员养老保险欠费问题,也就是说多缴费多得抚恤金,少缴费少得抚恤金。一次性遗属抚恤金的计发可参照基础养老金的计发办法,即一次性遗属抚恤金=(参保人员死亡上一年度全省社平工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×缴费年限。
(三)应建立起多部门跨地区合作的工作机制
在职死亡人员死因复杂,事发地点广,因此牵涉的部门和机构较多,主要包括公安及司法部门、民政部门、人社部门以及医疗卫生机构等。如仅凭社会保险经办机构来收集信息和处理,就有可能造成信息不对称而错发遗属待遇的情况。为此,有必要建立一个多部门联动跨地区合作的工作机制。对因病死亡的,医院要及时开出死亡证明;对非因病死亡的,所在地区的公安、司法及劳动仲裁等要及时向死亡人员户籍地社保经办机构通报情况和处理结果,各地社保经办机构也要加强信息沟通和合作。只有这样,才能有效地做好遗属待遇的监管和发放工作。