中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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随着互联网技术和平台经济的发展，以网约车、外卖送餐、即时配送等为代表的新就业形态兴起，日渐发展为社会认可的主流就业形态之一。新业态区别于常规劳动关系的显著特征是从业人员依托移动网络和智能终端与互联网平台建立连接，实现劳务供需匹配，通常自备工具完成运输等内容的劳务订单。由于此类新就业形态大多以路面交通为基本劳动场景，交通事故成为从业人员发生职业伤害的主要成因。有关外卖骑手在送餐途中遭遇交通事故受伤，因其与平台或站点之间法律关系不明而陷入救济难题的新闻报道频出，反映出新业态典型行业的职业风险尚未得到有效管控，从业人员的职业伤害保障存在制度短板。
对此，早在2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社会保障政策，开展职业伤害保障试点。2020年2月发布的《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》（2020年中央一号文件）从顶层设计的高度要求“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”。2021年7月7日的国务院常务会议更为具体地提出，“以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点”。人社部等八部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）明确规定了“以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。”在此背景下，有待于学理阐释的问题是新就业形态职业伤害保障制度因何而起、与现行工伤保险制度是怎样的关系、试点将以何种机制实现保障、将对我国社会保险制度发展产生什么影响。概括来说就是，平台灵活就业人员职业伤害保障制度是如何建构的。
一、基于“身份”的现行工伤保险及其局限
（一）新业态从业人员职业伤害的三种救济机制
学界讨论的焦点问题是新业态从业人员能否纳入到现行工伤保险的保障范围内。现行工伤保险制度是以《社会保险法》和《工伤保险条例》为依据建构的，其逻辑起点是劳动关系下的劳动者身份，也就是说工伤保险的保障对象是已经建立了劳动关系并办理了工伤参保手续的劳动者。对照《劳动法》《劳动合同法》与《工伤保险条例》第二条的规定，工伤适用的各类用工主体均属于劳动法上“用人单位”的范畴，企业职工与个体工商户雇工也均属于劳动法上“劳动者”的范畴。这就形成了劳动关系与工伤保险之间的“绑定关系”，工伤保险因此表现出显著的身份保障属性。
在这一制度构造下，新业态从业人员在完成订单任务过程中遭受事故伤害通常有三种并行的救济机制。以外卖骑手为例：第一，如果伤害事故是由第三人造成的或者说第三人对事故负主要责任，那么骑手可以按照一般民事侵权救济程序，主张第三人承担人身损害赔偿责任，包括医药费和误工费。第二，大型用工平台在实践中基本都以格式条款要求从业者购买商业人身意外险，在外卖行业通常是从骑手当天第一单报酬中扣取保险费。骑手在遭受人身伤害后，在平台的协助下向商业保险公司主张保险理赔，按照保额可以覆盖轻微伤害的治疗（朱小玉，2021）。第三，骑手认为其与平台或站点公司之间虽然没有订立书面劳动合同，但已在事实上存在劳动关系，可以诉请法院认定劳动关系，并依据《工伤保险条例》第六十二条主张平台或站点公司承担工伤保险责任。
（二）劳动者身份与灵活就业保障短板
二、“身份化”与“去身份化”的两种保障方案及其评价
为应对平台灵活就业人员保障身份缺失的问题，学术和实务以现行工伤保险的“劳动者身份”为前置条件，提出了“身份化”与“去身份化”两种主要方案，都旨在调整“劳动者身份”所划定的工伤保险适用范围，以便因应新业态灵活化带来的保障需求，但二者在改革重点和制度走向上几乎是相悖的。从“劳动形态—保障机制”的对应关系来看：“身份化”方案通过规制“劳动形态”一侧，试图对“劳动者身份”予以扩大解释，以便纳入工伤保险保障，维系现行劳动权益保障制度的稳定性；“去身份化”方案通过改革“保障机制”一侧，消解“劳动者身份”这一准入资格，从而将工伤保险扩大适用到全部灵活就业人群。就其内在逻辑而言，两种方案都在“身份”话语下展开，但能否适应平台化就业形态的变革，须予以深入剖析和综合评价。
（一）塑造平台灵活就业人员“劳动者身份”的保障方案
这一方案的出发点并非“新业态从业人员的伤害应如何救济”，而是“新业态的劳动定性”，推理过程是“新业态的劳动本质符合劳动关系—新业态从业人员在现行法下应认定为劳动关系下的劳动者—新业态从业人员属于现行工伤保险的保障对象”。据此，须将各类型的新业态全部认定为劳动关系，除组织型平台已有劳动关系用工形式之外，还须将不同于常规劳动关系的平台灵活就业认定为劳动关系，以便证明“平台劳动者中绝大多数仍是具备人身从属性和经济从属性的雇佣劳动者”（常凯，2021）。相应地将“新业态从业人员职业伤害保障问题”转变为“新业态从业人员的劳动关系认定问题”。
该方案的论证核心是平台对从业人员的控制力更强，现行劳动关系认定的从属性标准仍然适用，“劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，可以说，互联网企业无时无刻不在对平台劳动者下达工作指令、进行工作指挥……互联网经济中的劳动者受到相比传统企业中的直接监控更加严格的人格约束。”（常凯、郑小静，2019）因而，“相比传统劳动关系，从某种意义上看，平台企业对工人的控制不是减少了而是加强了。”（谢增毅，2018）所以，基本判断是“传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性。并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系”（谢增毅，2018），但为了使抽象的从属性标准能够有效适用于具体平台用工形态，“直接套用现有的法律规定会面临适应性问题”（常凯、郑小静，2019），相应的对策是“应该在坚持劳动关系的认定标准以及相应劳动立法的基础上，针对平台以及平台从业者的特点进行针对性的适当调整”（范围，2019）。
新业态从业人员的“劳动者身份塑造”基本上否定了平台灵活就业的空间，与实践存在显著冲突，导致落地执行困难重重。但是，具体到职业伤害保障问题，在现行工伤保险的制度约束下，地方实践为突破“劳动者身份”与灵活就业之间的区隔，发展出了灵活就业“视为劳动者身份”的工伤保险适用规则，代表性的试点地区是潍坊和南通。潍坊2009年发布《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》、南通2015年发布《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》，均要求“办理劳动人事事务代理手续”的灵活就业人员参加工伤保险，并“与职工基本养老保险费、基本医疗保险费同步缴纳”，相当于灵活就业人员所办理的“劳动人事事务代理手续”在社会保险上构成“视为劳动者身份”的程序要件，工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇按《工伤保险条例》执行，但因灵活就业无稳定就业单位，取消了用人单位工伤责任的保障项目。究其实质，“视为劳动者身份”是将现行工伤保险强制套用于办理劳动人事事务代理手续的一小部分灵活就业人员。既有研究显示，此种做法不可能适用于新业态，“参保要求高，无法应对大规模、高流动的平台灵活就业人员。”（王天玉，2021）
（二）工伤保险“去身份化”以覆盖灵活就业的保障方案
与灵活就业人员“塑造劳动者身份”不同，另一主要方案聚焦工伤保险制度改革本身，出发点是承认新就业形态创造了大量灵活就业或者说“非标准就业”，承认此类群体无劳动关系，据此主张“工伤保险与劳动关系松绑”，将“劳动者身份”从工伤保险制度构造中剥离，或者说取消“劳动者身份”作为工伤保险参保的资格限制。这种方案在理论上的基本主张是“职业风险的普遍性”，推理过程是“所有劳动者都面临不同形式、不同程度的职业风险和职业伤害，包括正规就业者和非正规就业者”，因此“作为社会政策的工伤保险制度理所应当为所有劳动者提供必要的职业伤害保障，而不论哪种形态、何种方式的就业。”（乔庆梅，2020）
1.新业态职业风险的成因与控制不是制度的着力点，因而无须对平台灵活就业予以学理塑造及类型化，模糊组织化标准就业与平台化非标准就业的事实差异，笼统地纳入“职业风险”的框架内，进而与工伤保险制度硬性对接。这虽然能够最为快捷地利用既有制度资源，实现新业态职业保险的覆盖，但是因新业态与灵活就业两个概念本身缺乏明确界定和构成要件，将导致工伤保险的适用边界不可控，工伤基金的负担水平亦难以估算。
3.工伤保险作为社会保险具有强制性，而“单工伤”试点由于自身制度结构不完整以及上位法依据不足等问题，难以强制平台参保，因而将“单工伤”规定为任意参保险种，相当于在平台已为从业人员办理商业保险之后，增加了一个补充险。不同的是，平台在商业险中自己不缴费，而在“单工伤”中则须缴费，必然会牵涉平台用工的成本核算，将导致任意参加的“单工伤”方案是“更好”的保障，而不是“必备”的保障，参保覆盖面很难如制度设计所期望。
三、超越“身份”的“行为风险保障”及其制度展开
（一）新业态从业人员“类雇员身份”构造及其保障方案检讨
类雇员身份为新业态职业风险保障制度的建构提供了一个基点，将这一新劳动形态的职业风险与劳动关系下工伤风险区分开，进而跳出现行工伤保险制度探索新的保障机制，“创设相对独立的职业伤害保障制度是目前学界较为倾向的方案，也是政府部门所支持的。职业伤害保障制度同样是社会共济的思路，作为一种创设的全新保障制度，它和现行的工伤保险制度是平行的，不存在从属关系”（岳经纶、刘洋，2021）。为此，一些学者提出了独立于工伤保险的职业风险保障方案，具有代表性的有两种。
（二）“类雇员身份”下的权益拆解与职业风险认定的“行为化”
（三）职业保障“行为险”的行业化实施机制
二者比较来看，在“平台模式下，从业人员的行为与平台订单有明确的对应关系，但如果从业人员在多平台就业或频繁转换平台，会导致平台承担停工待遇的公平性问题，例如从业人员甲在A平台接单若干次后接到B平台的订单，在履行该订单过程中发生事故受伤，则B平台应当承担甲的工伤工资，造成伤残的还须给付津贴。但甲并不专属于B平台，A平台也从甲的劳务给付行为中获利，如此承担责任有失公平，并且这种类似于“击鼓传花”的风险传递与保障机制必将对行业竞争秩序产生负面影响。