油条与鱼如何兼得？——评“今日头条”诉“今日油条”案科技与法

一、“合理使用”边界的厘清需要考察使用行为的善意

诚然，法律允许他人在描述性使用、在先使用等场景下善意、正当地使用与他人商标相同或近似的标识，但在判断被诉侵权标识“油条”以及“今日油条”的使用是否超出合理使用的必要限度时，不应局限于对“今日”和“油条”的字面含义进行阐释，还应结合被告对被诉侵权标识的使用场景与商业伦理对使用与他人商标相同或近似标记行为是否构成“善意”与“正当”加以评判。

鉴此，“油条”以及“今日油条”等商业标识不仅存在不当地利用原告驰名商标市场商誉的嫌疑，而且这种攀附他人商标并迅速流量变现的商业模式有损于诚实信用的商业风气，剥夺了其他诚实经营、创造自己品牌的油条或餐饮经营者公平的交易机会。特别是在“流量为王”和网红经济日盛的当下，对“合理使用”边界的厘清无论对在位企业抑或潜在的市场竞争者，均有着重要的指导意义。对于前者而言，一旦对“合理使用”边界的划分倒向模仿者，则意味着其商标、产品名称、装潢、宣传语面临全面被他人模仿的窘境。驰名商标所承载的诚实守信与良好商誉也将徘徊于维权过度与维权不足之间，面临逐渐被其他品牌淡化的风险。对于后者而言，“合理使用”边界的偏向必将“鼓励”对他人品牌的全面模仿和抄袭，使得“模仿”他人品牌“走捷径”蔚然成风，挤压打造自身品牌的诚信经营者的生存空间。

二、“油条”的模仿难被归入商标戏仿范畴

一审法院认可被告使用的标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但将这种模仿归属于合理范围内的模仿。如何理解这种合理范围呢？整体来看，法院很可能认为被告行为属于商标戏仿的合理使用，因此不认定其构成侵权。但细细分析，被告行为与构成商标戏仿的合理使用存在明显区别。

第三，退一步讲，即便构成商标戏仿，也并非任何情形均属于合理使用，仍需在实践中结合具体情境加以判定。尤其需要在个案中分析特定戏仿行为是否会造成市场混淆、对商标所承载的商誉造成损害、淡化商标的显著性等。具体而言，戏仿者可以在商标戏仿中对自己商品及服务进行真实的宣传，但如果使消费者产生混淆，则应认定为误导性商业言论进而侵犯了被戏仿者商标权。在“今日头条”诉“今日头条鱼”案中，法院认定被告在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。由此可见，商标戏仿也并非商标侵权抗辩的万应灵药，不能也不应作为掩盖戏仿者恶意攀附的挡箭牌。此外，商标戏仿牵涉到商标专用权与表达自由之间的紧张关系，也即商标所有人的商标权与戏仿人表达自由之间的权衡。对比起非商标戏仿，商标戏仿更容易突破表达自由的权利边界，进而侵犯原权利人的利益，其受到保护的范围更局限，因此应抱以更严格、谨慎的态度待之。

三、细化对于商标侵权中“混淆”的识别

初始兴趣混淆理论是对传统混淆理论的突破和发展，对解决本案中的商标侵权具有重要意义。数字经济背景下的多样化营销使得运用传统商标使用侵权认定基准以保护商标权人变得乏力，该理论的催生昭示着司法实践对混淆误认范围的扩宽倾向，即将对消费信息的误认也纳入混淆考量之中。但同时也应避免不当扩张商标权的排斥范围，故而需要准确把握初始兴趣混淆理论的适用规则，平衡权利保护与模仿自由之间的现实需求。同时，消费者谨慎程度是影响初始兴趣混淆判定的关键因素，通常受商品价格、销售环境、消费者专业程度等非穷尽性多因素的共同作用。一般而言，消费者谨慎程度越高，发生初始兴趣混淆的可能性越低，反之亦然。