2019年10月29日下午，由北京大学劳动法与社会保障法研究所主办、北京大学—耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心承办的“社会法学术写作青年沙龙”活动，在北京大学第二教学楼102教室举行。
北京大学法学院教授、劳动法与社会保障法研究所所长叶静漪，中国社科院法学所副研究员王天玉先后致辞，北京大学法学院助理教授阎天主持本次活动。活动吸引了来自境内外各高校及研究机构的师生100余人参加。
本期推送活动文字实录，以飨读者。
首先是从外国赶来的嘉宾，按照从陆到海的顺序，分别是：
——韩壮法国普瓦捷大学外国法研究所研究员；
——赵进德国柏林洪堡大学法学博士研究生；
——武宜萱英国华威大学法学博士研究生。
然后是从外省赶来的嘉宾，按照从北到南的顺序，分别是：
——艾琳吉林大学法学院副教授
——李亘南京审计大学法学院讲师
——王倩同济大学法学院副教授，德国不莱梅大学法学博士
——朱军上海交通大学凯原法学院副教授，德国哥廷根大学法学博士
——刘芸温州大学瓯江学院副教授
再后是从外区赶来的嘉宾，按照从西到东的顺序，分别是：
——范围首都经济贸易大学劳动经济学院教授、副院长
之后是从海淀区的外校赶来的嘉宾，按照从远到近的顺序，分别是：
——丁皖婧中国劳动关系学院法学院讲师，德国科隆大学法学硕士
——杨敬之中国劳动关系学院法学院讲师
——沈建峰中央财经大学法学院教授，中国劳动关系学院法学院院长
——闫冬北京外国语大学法学院副教授、副院长，英国华威大学法学博士
——周圆中国人民法学法学博士研究生
——陈靖远清华大学法学院博士后研究人员
——袁少杰清华大学法学博士研究生
最后介绍本校的嘉宾，也是我的博士后合作导师。叶静漪教授是北京大学劳动法与社会保障法研究所的所长，是中国社法学研究会的副会长兼秘书长。
今天我们活动的主题是社会法的学术写作。写作是学者的本职，好的作品是学术的载体，流传下来就汇聚成了学术传统。优秀的学者都有着在学术传统上青史留名的野心，所以都具有写作的强烈自觉，好好写作是他们的自我期许，笔耕不辍是他们一生的写照。另一方面，写作是一种劳动，是完成用人单位KPI考核的依据，是青年学者的饭碗所系。“不发表，就出局（publishorperish）”，不是玩笑，而是威胁，是悬在青年学者头顶的利剑，让我们焦虑和恐惧。
怎么办？小平同志在谈及长征时的经历时，把他的做法概括成三个字：“跟着走”。这是有大智慧在其中的。今天我们汇聚一堂，既是相互吐槽，放松身心，也是相互切磋，提高业务；作为劳动法课程教学的一部分，我们也希望同学们能借此一窥社会法学的门径，了解社会法学发展的前沿，感受社会法的学术生态。如果同学们能够因此和社会法结缘，无论是什么缘，以后成为这门学科的高级票友，这就再理想不过了！
下面我们邀请叶静漪老师和王天玉老师做开幕致辞。首先有请叶老师。
阎天：在我读本科的时代，这个课堂属于叶静漪老师。每年我讲课的时候，都要请叶老师回来，目的是和同学们一起牢记社会法的学术传统在北京大学是怎么样传承和兴旺发达起来的。下面有请王天玉老师。
王天玉：非常感谢能有机会站在北京大学的讲台！叶静漪老师介绍得非常好，见到可爱漂亮的同事们和同学们非常高兴。今天这个开幕辞为什么由我致？是因为我当群主，致辞正当性从哪儿来？是因为我发红包最多，基本把工资一半都用来发红包了，团结一个学术共同体是需要很大成本的。
所以我希望同学们利用这次机会能对社会法有一个比较多方面的了解，尤其是在座这些“帮会”的骨干成员们，如叶静漪老师刚才介绍的，是中青年研究最中心的、最有支撑力量的一部分学者，他们的成果能够给大家提供观察的角度。
第二个关键词是写作。作为受过教育的人来说，写作是表达一个人最基本的方法，不光作为学者，我想同学们从事任何方面的工作，写作是未来你一定要过的一关，而且写作某种程度上是你生命的发展。
我一直有一个比喻，就是把写作尤其学术写作比喻成拍电影，为什么要花那么大力气、吃那么多苦来写作？这相当于拍电影，拍一个电影出来，把想法扩展出来，形象化，来影响别人，可能影响一个群体，可能影响很多人，所以我觉得这也是写作的意义。通过今天的交流希望同学们在这两方面获益，不多说了，谢谢大家。
下面进入第一主题：社会法的历史和理论研究。这是我国社会法学一个比较薄弱的环节。报告人是沈建峰和我。与谈人是闫冬、武宜萱、袁少杰。下面有请沈建峰老师。
解决所有劳动法教义学问题时，总有一个困境：谈劳动法的基础问题似乎总要回到传统法，回到民法的。但是在我国现有的理论中民法和劳动法是分属不同法域的两个法律部门。所以，要解决劳动法的技术性问题也许需要论证劳动法在多大程度上能用传统民法的理论和规则。这是本原性的问题，这样的本原性问题如果不解决，所有劳动法问题的讨论似乎都是不能往前推进的，劳动法和传统法在法律技术层面大概就依然是自说自话。所以当时就想要不要讨论一下劳动法和民法的关系。
但是在当时我的学术积累基础上这样的问题没法回答，因为涉及的理论太多，需要讨论的问题太多太难了，所以当时想能不能换一个角度。考虑到合同这样的东西是离民法最近的，就选离民法最近的东西讨论它和民法的关系。许多劳动法的老师也认为劳动合同的私法性比较强，从这个角度出发谈劳动合同技术性问题似乎是可行的，这是第一步。
为了讨论民法和劳动法的关系，选择了讨论劳动合同的地位问题。当谈合同的时候，合同的本质是什么？应该是合意问题，当时就想能不能从合意展开的角度展开，这是第二步。
这就回到合同在劳动关系建立或劳动关系履行过程中的地位问题。在这个过程中，一个宏大的梦想逐渐不断缩小成了合同问题，从合同变成合意。但是在当时，觉得合意这个问题也并不小，合意也不能写太大了，于是关于问题的思考就变成了到底是合意在建立劳动关系，合意在决定权利义务，还是事实建立劳动关系，决定当事人权利和义务。这已经是第三步限缩了。
总体来讲。《劳动合同在劳动关系协调中的地位》一文只是一个阶段性的成果，但它恰好能反映选题思考的一个过程。这也是我今天以它为样板讨论社会法论文写作问题的原因。
这样的选题确实不是一个很好写的选题。对作者来说，这样的论文写作是一个非常痛苦的过程，当时到哪里出差都拎着一堆文献，有些沉迷其中难以自拔的感觉。这个选题最大的难题之一在于，论劳动合同在劳动关系协调中的地位，在有些人看来是常识性的问题，因为市场经济条件下市场配置资源的手段就是合同，市场配置劳动性资源，当然离不开合同，合同在劳动关系协调中的地位毋庸置疑。
但这样的常识恰好在很多人看来就是不对的，用娄宇教授的话说“之所以你觉得它是常识是因为你活得太短。”有些问题，我们以为它是主流意见，其实它是偏门左道的，我们没有梳理、了解历史，没有了解现状，没有了解学界的主流意见。这样的常识性问题是最难处理的问题，因为它涉及原问题。
接下来我谈一谈这样去写它。宏大的问题往往是很难把握、很难论证的。所以当时就考虑还是从规范开始。就年轻人写法学论文的而言，我自己觉得，不管写多么宏大的问题，从规范开始、从规则冲突开始是最现实或者最可取的路径。就劳动合同在劳动关系协调中的地位而言，回到规范发现冲突就成了基本出发点。
《劳动合同法》规定的用工建立劳动关系的命题和《劳动法》里面合同建立劳动关系的冲突就成为问题的出发点。这提出问题。解决问题的思路相对比较简单，首先深入分析劳动合同的合意本质，解决形式和合意的关系问题。当合意本质确立之后，接下来依次讨论合意在劳动关系中建立的地位，权利义务确定中的地位，在解除中的地位。当所有这些讨论完后，可以得一个结论，也就是劳动合同在劳动关系协调中的作用。
第三我谈一下写作的方法。过去几年里，我的研究基本都是从比较的思路展开，国别比较和历史比较。我们有一个共识，我们用40年走了别人200年的路。这样的共识对学术研究也有其意义。我们现在讨论的很多问题，如果看别国历史会发现都是曾讨论过的，我们面临的问题并不是我们首先遇到的问题，很多问题其实是特定历史发展阶段均会出现的问题，所以历史比较和法律比较非常重要的价值。学术研究一定要建立在前人——本国的和别国的——研究的基础上。文献梳理和综述因此就非常重要。
对国内文献的检索会发现共识，会发现冲突和空白，共识是我们进一步研究的基点，不同观点是我们研究的对象，没研究的问题是我们主要研究的问题。总体来书，国内已有研究成果是我们站立的基点。国外文献和实践则能够给我们提供思路、提供方法。比较的方法，不管是历史比较还是法律比较的方法对解决当下很多问题非常有启发。例如是用工建立劳动关系还是合意建立劳动关系在德国其实是差不多100年前就热烈讨论过的话题。但是使用比较法的方法需要注意其方法问题。
法律比较绝非简单的所谓规则比较，而是应更多强调功能主义。功能主义回到通俗的话语就是问题导向，不要谈各国的规则是怎么样的，而要谈各国解决统一问题的制度体系是怎样的。克茨在《比较法导论》里说，比较法是解决问题的方法库。同时要注意，做境外制度借鉴和比较的时，可能会存在风险。随着我国制度的发展，我们越来越有这样的疑问，国外的制度一定能适用到中国吗？外国法框架我们有吗？
阎天：谢谢沈建峰老师。沈建峰老师是少见的、既受过非常好的教义学训练，又对基本历史和理论有很多兴趣并且产出很多成果的学者。我一直期待沈老师在理论研究历史上多出一些成果给大家看。
从葛维宝的界定中可以剥离出三个要点：
理论的第三个要点是抽象，从生活当中建立概念。重要的是把生活和概念的关系理清楚。生活是体，概念对生活的抽象、是用。如果体用就位，产生出来的东西就叫理论。如果倒过来，把概念当成体，硬把生活往概念上凑，就是以有限的理论裁减无限丰富的社会实践。这样做会造成什么后果，大家是知道的。
最后是怎样做社会法的历史和理论研究，我觉得起码有三点。第一，于人所不疑处见疑，一定要创新。第二，从读者的角度，“文似看山不喜平”，不喜欢看结构特别简单、枯燥的东西。相反，就像看戏剧小说一样，喜欢看对立的、复线的叙事，会被紧张关系所吸引。推荐同学们看一本书《事故共和国》，这本书指出，工伤保险制度的产生不是历史的必然，而是在不同制度竞争当中很偶然的最终选择。第三，要提出一些作为路标的新概念。谢谢大家。
下面的点评嘉宾是闫冬老师、武宜萱博士和袁少杰博士。首先有请闫冬老师。
闫冬：问题在这，我俩名字很像，经常被弄混。我8月份出国，带出国唯一一本书，就是阎天的《美国劳动法学的诞生》。我在国外看这本书的时候，很多人说我自恋，为什么看自己的书很专注？这里说到为什么喜欢看阎天的书？我和阎天有一些相似之处，尤其解释法律背景和文化的时候总感觉一种无力感，比如英国合同法里提到集体合同没有效力，为什么没有效力？我就跟人家解释，因为没有效力，约束力更强，大家更懵了，是因为大家不想让法律、法官干预，自治情况下可以解决，执行力比有法律约束力要高。后来我学习阎天大写意的写法，把法律的多元主义其他各种冲突放进去，慢慢大家开始理解了。
再是做学术有时候需要靠理想支撑，需要有一些有超过普遍的，解决其中的问题，梳理好基本脉络。我一直非常喜欢历史方面的研究，也鼓励我下一个发言人我的师妹研究中国劳动法历史，虽然这个题目对于90后小女孩研究跟她同时代出生的90年代劳动法有挑战，但研究历史是为了所有学科，为这个学科发展做好铺垫，既是一种牺牲也是一种收获，这种收获能够使劳动法进一步发展并且打好地基。所以邀请我的师妹给大家介绍一下她的想法，有请武宜萱同学。
武宜萱：各位老师同学们大家下午好，我是武宜萱，现在在英国华威大学法学读博士。博士研究课题是中国当代劳动法的诞生，以1994年劳动法的立法过程为例，我的选题就是刚才沈建峰老师批评的选题，今天我作为反面教材，来讲一下我是如何一一踩中这些雷的。
第一个问题是关于创新性问题。从博一第一节课开始，每一个老师都强调博士论文创新性和原创性。但是经过几轮的文献综述分析，我发现关于劳动法各个角度已经写了非常多的题目，那么我的创新性究竟在哪里？这是作为博士生特别是写历史角度的博士生进行的深入灵魂的拷问。以两位老师的作品为例。沈建峰老师和阎天老师都有一个非常明显的共同点，就是逻辑都极其严谨、清晰、风格极其鲜明。
而阎天老师的著作章节——“承”章也是一个非常重要的思想史介绍，其中也有两条非常清晰的线索：第一条线索就是历史当中的事，讲述了美国社会制度的发展，关键时刻的事件和社会背景。另一条是劳动法学当中的人，劳动法学家的思想演进以及由人构成的学派发展史。这两条线索来演绎美国劳动法学诞生过程。是典型的叙事。以上两种风格和写作方法的不同，本质上是基于选题的需要以及明确的研究问题而产生的，科学的逻辑构建以及论述方法，他们都是劳动法界现今文献当中浓墨重彩的一笔。
所以，这要求我们在开题的时候做好充足准备，文献综述当中找准研究的角度，提出好问题。当然如果你能提出一个前人没有研究过的问题并且给出解决方法，当然是对学术界非常重要的贡献。但是更多情况下你会发现只是现在的研究文献对于某一件事的解释不足，或者对于你的观点没有办法解释，这时候可以提出新的论述方法。同时要明白有的人贡献在于理论研究深度，有的人贡献在于资料收集广度，这些都是学术贡献。虽然后者很容易迷失在史料堆砌当中而忘记自己的观点，这就需要每一个青年学者有勇气去挑战前人的观点。
第二个问题是关于研究方法，由于我的研究是历史特别是立法史，我发现研究资料没有那么好找。这跟我第一个观点相反，因为有那么多人写过历史，难道缺资料吗？答案是缺。最简单、最典型的例子，中国劳动法立法过程历时15年，中间有30多稿草案修改，没有一个人能够把这30多稿都拿出来，要知道一部立法中间某一个字可能影响一个标准或者整个制度，所以立法寻找资料问题是非常重要的也是非常有难度的。所以我最后的解决方法是确定谁是立法的参与者，用口述史的方法去采访他们，然后得出我的研究资料，这是我的研究方法之一。当然每一个方法有局限性，需要大家进一步解决。
第三个问题是关于理论选择，我的研究课题是立法史，我很快发现这是跨学科的研究，首先碰到的问题是理论选取。这其中涉及到政策的制定、变迁，又涉及到法与社会的关系，怎么选择？最终极的问题是：理论到底是什么？一篇博士论文中理论到底有什么作用？除了阎天老师讲的理论是揭示共性的抽象思维以外，我认为理论像是滤镜，帮助我们调整看待问题的角度以及对于资料收集和分析的方法。这或许是我前两个问题的终极答案——如何提出好问题？如何进行资料收集和分析？理论选取可以帮助你在矿渣中找到真金。
最后祝大家能够在学术写作当中享受到乐趣，结出丰硕的成果，谢谢大家。
袁少杰：大家好，我是清华大学的袁少杰，目前是博士三年级的研究生，谢谢我瘦到认不出来的阎天师兄邀请，谢谢将近一年未蒙面的叶静漪老师，闭关写作，久未来北大蹭饭，今天不得不聚，欢迎大家今天能来听。
我作为历史与理论研究的最后一位点评人。我首先从阎天老师这本书谈起，他提到这本《美国劳动法学的诞生》是由思想史进行研究，这是很好的切入点。这是第一。第二，关于美国劳动法势必推阎天老师这本书，社会法大家一定要看《事故共和国》这本书，吸引我的不是这几个字，而是副标题——theaccidentalrepubliccrippledworkingmen,destitutewidows,andtheremakingofamericanlaw（残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构）。这样的标题很吸引人，我被这本书吸引更在于副标题，所以大家在选标题的时候一定要注意，可以有一个大的理论，一定要着眼到细节问题之上。
阎天：下面进入第二单元：社会法的规范和教义研究。这是我国社会法学近年发展最快的环节。报告人是王倩老师和朱军老师。与谈人是刘芸老师、丁皖婧老师和赵进博士。
为什么回国以后我会反思？一个是因为我发现法教义学在国内并没有很强大很主流，并不是当然站C位的，相反社科法学很强势，比如社科法学的代表人物苏力教授就在北大，他和他的弟子们发文非常猛，也都很牛。
就只算我看到过的，同样的问题在不同的群里都已经讨论过不下三次，每次都吵得翻天覆地，有人说应该类推适用员工被追究刑事责任的情形，有人说解雇合法因为员工旷工了，有人说下班以后员工干什么单位管不着，有人认为嫖娼行为有违公序良俗。大家看，就这么一个小问题，各种论证思维和价值判断都有。
然而，在我们国家对很多问题没有形成通说，大家可以看到，由于缺乏法教义学，实践中会发生很多重复的论证，导致浪费，也容易导致多元化的价值选择，发生冲突。所以，我认为在当下中国法治建设中，包括我们劳动法领域，建立系统的法教义学的知识和强调科学的教义学方法意义重大。
第二个问题，法教义学的任务或者作用是什么，是不是仅限于对法律的解释和适用，还是能够对立法做出贡献。我个人认为答案是肯定的，法教义学对立法也有贡献。此处我又要引用Jansen教授的话，他说法教义学是从现行规则出发，用于分析现行规则但又可以指导将来规则的设计和制定，类似地，雷磊教授说法教义学既有稳定和整合的功能，也有革新的功能。
比如第一项写的是试用期内不符合录用条件，但是劳动者在知识技能等各项素质上未达到期望，并不是违约，之所以立法者把它放在这个地方更多是出于一种立法技术考虑，因为此时用人单位不需要提前通知和支付经济补偿金。第四项是劳动者同时和其他用人单位建立劳动关系，但是如果兼职对原来一份工作没有影响的话，此时用人单位凭什么有理由解雇他？这和劳动者享有的职业自由的基本权利相冲突，存在法条外部的冲突。
也有人提议应该回归到《劳动法》时期的劳动纪律，我认为这是不合时宜的，因为劳动纪律带有非常浓厚的计划经济色彩，体现了强烈的行政管理和过度干预的思维，和市场经济体系下调整劳动关系的要求不相符。
然而，来自德国的经验告诉我们，直接抛弃具体解雇事由的列举转向类似“正当理由”之类的概括性条款的立法例也是错误的，应该有足够的耐心给予过渡，由于我国用人单位违反劳动法的现象较为普遍、指导性案例制度不完善等各方面原因，现阶段在我国构建法定解雇事由应该采用开放式列举的模式，既要像现在一样列举若干典型的解雇事由，便于常态下判断和适用，还应该增设一个相对模糊而具有弹性的兜底性条款，才能达到兼顾稳定性和灵活性的目的。
最后总结一下，个人认为目前我国劳动法领域法教义学比较薄弱，还存在着比较多的空白点，有待于大力发展建构。我们既要在借鉴外国法教义学和本国民法、宪法教义学成果基础上来构造有本土特色的教义学体系，也要强调法教义学的作业方式和思维方法，在《劳动合同法》修法过程中去进一步推动它的体系化，进一步整合和革新，谢谢。
阎天：谢谢，下面看朱军老师的。
我很困惑迷茫，因为在德国法中我竟然找不到劳动规章制度的术语。这是非常常用的制度，这可能要到历史上去探寻一下，看看德国到底有没有规章制度。我主要是从三大方向，即制定程序、调整内容、法律效力来梳理对探明法律性质至关重要的立法变迁。
之后才发现原来德国劳动规章制度最早由1891年《工商业法》调整，当时是个体自治下的劳动规则。制定程序是资方单独制定，公示与发放义务并举，融入不影响资方单决的听取职工意见。调整内容就从略不多说了。至于法律效力，《工商业法》只规定了劳动规则对劳资双方具有法律约束力，但无强制力，事后雇主可作出不利于雇员的偏离性约定。这个效力的法律性质是什么？当时的德国劳动法学界，跟现在的中国一样，亦围绕法规说、契约说展开激烈的争论。
这是我托在德留学的师弟师妹扫描的1905年出版的博士论文封面，题名为《劳动规则的法律性质》。还有两本相同主体的博士论文，就是由我毕业的学校——德国哥廷根大学的博士生于1922年和1924年撰写，受同一位教授指导。到了魏玛共和国时期发生了重大转变，劳动规则向集体自治转型，德国《企业职能部门委员会法》奏响了集体合同也就是工会层面之外的企业职能部门，通过职工参与进行集体自治的序曲，而且开创了劳方代表组织——企业职能部门委员会。这时候制定程序发生了革命性转变，即有强制调解机制保障的劳资共同制定。
劳动规则由劳资双方共同制定，最重要的变化是这部法律规定，如果劳资不能协商一致，则可申请一个中立的调解机构，由它做出对双方具有约束力的裁决。此时，劳动规则的调整内容跟原来一样。由于这时候已经向集体自治转型，法律效力的规定虽未变，跟《工商业法》一样，但学界在劳资共决的背景下，赋予法律约束力新的内涵，不再是个体自治层面的契约效力，而变成集体自治层面的规范效力。
二战之后，在德意志联邦共和国，职工参与制度得以重生，《企业职能部门组织法》经历了三次修订，劳动规则就此脱胎换骨，《企业职能部门组织法》不再使用劳动规则术语，把劳动规则纳入新的职工参与制度体系下，将其改造为"企业部门协议"，劳动规则从此成为历史，这也就化解了我初始在德国现行法中找不到劳动规则术语的困惑。制定程序恢复到与魏玛共和国时期一样，还是劳资共同制订。
但调整内容发生了翻天覆地的变化，法定划分职工参与事项的范围为三大领域，首先是社会领域，如最重要的劳动纪律、加班、工资支付、员工休假统筹安排等事项，其次是人事领域，最后是经济领域。此外，立法者针对这么多参与事项法定配置了不同参与程度，不可能什么都劳资共决，这是不现实的，所以在共同决定权和参与协作之间划分了不同等级的参与程度。
在调整内容上有重大限制，限缩至不抵触集体合同自治的调整事项，限于集体合同未调整或许可调整的事项，深层次的原因是劳动规则升级为具有法规范效力的企业部门协议对集体合同层面的集体自治造成了巨大威胁，通过此限制可以维持集体合同之集体自治的优先效力。针对法律效力，1972年修订的《企业职能部门组织法》最终打破沉默，明确规定协商一致的企业职能部门协议，跟集体合同一样，具有法规范效力。
中国劳动规章制度跟德国进行对比，一定要抓住计划经济时期和市场经济时期的区分。计划经济时期，基本是行政立法式的内部劳动规则，而在市场经济下是个体自治下的劳动规章制度。但是到《劳动合同法》之后发生了转变，就看这样一个规定就可以，《劳动合同法（一审稿）》第51条第1款规定用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行，严格讲，按照一审稿，劳动规章制度已经变成劳方单决，这是无法被接受的。
但从历史比较可以发现，德国的劳动规章制度已经彻底完成了从个体自治到集体自治的历史转型，中国劳动规章制度尚处于个体自治与集体自治的历史十字路口。
历史梳理了以后，最重要的问题还没有回答，就是到底在法律层面怎么定性。还是要紧扣《劳动合同法》第4条背后的双重立法价值取向，一则是个体自治，二则是集体自治。我把所有学说汇成一张表，当时看着这张表还是有点混乱，后来在才发现背后的共性：第一是现在的混乱原因之一是劳动法文献立法论和解释论不分，尤其是劳动法中的集体自治制度不可能像民法那样通过解释论推导出来。
另一个共性是，所有学说无非是或偏向于劳方，或偏向于资方，从他治到个体自治再到集体自治选择的一种学说。那么归纳提炼出这两大共识，答案也就水落石出了。现在我们的劳动规章制度，如果在现行法解释论层面就是个体自治性规范，如果在立法论的应然层面应该是集体自治性规范。
如果接受了这种性质二分说，问题还没有完全结束。在研究认定严重违反规章制度问题的时候，我发现在很多案例中，劳方抗辩的理由是劳动规章制度规定的内容、条款不合理。这就是我后续思考的，性质揭示了，下一步对实践更有意义的是，你要揭示劳动规章制度在现有法律框架下到底具有什么法律形态，从而让裁审机构能够实质审查。受德国劳动法法源理论的启示和引领，个体自治性质的规章制度具有一般抽象性指令和格式条款两种法律形态。集体自治性质层面，就是独立于集体合同的“劳资共议共决”的规章制度。
所以现在劳动法的自治法源是这么丰富（见PPT图）。
最后讲一点拙作的局限，一是缺少对英美法系劳动规章制度的比较，动不动言必称德国，动不动德国最好，我确实梳理了德国一百多年发展认清了真相，最近我也看了英美方面的规章制度，发现德国区分个体自治和集体自治的法源理论还是正确的，因为英美规章制度还处在资方单决的阶段。
阎天：非常感谢朱军老师。下面有请三位与谈老师：刘芸老师、丁皖婧老师和赵进博士。
刘芸：感谢阎天老师的邀请，实际上我这次来是参加2019年中国社会法学年会，听到有这样的活动就积极报名参加了，阎天老师邀请我来做一个与评，本来由中国政法大学的娄宇副教授来点评，但是我报名参加以后竟然受到了阎天老师的邀请，因为娄宇老师有点事情所以我代他来点评，我一听这多好的事情，“天降大任于斯人也”。虽然我跟阎天老师说能力有限，有点怯意，但是内心是愉悦的。我可以在北大讲学。为了表达我愉悦的心情而没有穿正装，而是穿了比较活泼又热烈一点的红色来表达我的开心，另外一个是祝我们这个活动红红火火，以后越办越好。
今年9月份成立了我们学校劳动与社会保障研究所，我是发起人兼中心主任，希望把我们的学科越做越好，我也愿意经常和大家交流，向大家学习。
这次把规范和教义主题给我，我就在思考怎么讲，到底做研究怎么去做？法教义学的规范研究，很多同学虽然是法学专业的，但也觉得权利义务或者规则研究难度很多。同学们知识渊博，更喜欢从历史角度，历史学、社会学、经济学、伦理学甚至哲学等方向研究法律问题。这现在也是我们作为劳动与社会保障法学界纠纷比较多的，大家可能在认知上有不太一样的问题。
一个是法学概念问题，法律规范就是我们所熟知的具有一种普遍约束力可以反复适用行为明确的规范，权利义务是我们应该去明确对待的。
第二个是在法律的裁决上要把法律规范本身作为一种裁决的依据和框架。所以这两方面我们可以看到，在概念上、在裁决上，按照教义学对价值分析法或者对经验事实抱着一种比较谨慎的态度。
比如王倩老师的论文，第一点分析法理基础包括封闭式列举的这些僵化问题，就是提出问题。中间进行问题的分析，到最后具体修改的方案，就是提出问题、分析问题、解决问题，逻辑结构非常清晰。朱军老师的论文也是通过规范分析、理论分析，发现问题，对问题进行解释和分析，进而提出想法和观点，并非我们想象中的教义学那么玄幻。
第二点，从他们二位论文当中我更多读出一种每一个人做学术研究的自我体系。比如王倩老师就我个人了解，她博士论文做解雇保护制度。2014年先做德国特殊解雇保护制度，2017年做经济性裁员补偿金制度。2017年做《劳动合同法》第39条的修改，今年刚刚做了关于客观情况发生重大变化的解雇，有她自己的学术体系。
在他们研究过程当中我们也发现规范和教义与历史和理论研究分不开，他们二位论文当中除了有包括对历史文献的分析，还有对立法资料的分析，对历史根源的追溯。从另外一个层面讲这也是规范性的研究和学习方法。
第三点，无论是本科到博士还是现在刚刚毕业的研究过程当中，面临的两个问题，一是怎么去选题，二是如何整理和梳理我们所遇到的文献，有时候觉得我们文献太多无法梳理，有时候觉得根本没有文献。
赵进：各位老师各位同学下午好，我叫赵进，现在在德国柏林洪堡大学读劳动法博士，受的是比较系统的德国法教义学训练，论文基本上是按照法教义学的方式写的。今天拜读了两位前辈的论文，我想就两位前辈的论文说一下自己的感受。
王倩老师说法教义学用统一的概念减少个案的随意性，从而增加司法上的稳定性。关于这一点，我想就两位老师的论文做进一步的解释和说明，这也是我自己的感想。王倩老师那篇论文中说，过错性解雇的民法学教义基础是严重违反劳动义务，不管是营私舞弊还是严重规范规章制度也好，本质上都是属于违反劳动义务的行为。那么，严重违反规章制度，就是严重违反了规章制度规定的劳动者义务。
比如说我们很多规章制度中说公共场合中严禁吸烟，有的规章制度禁止劳动者上下班坐公车，转化成法教义学语言是劳动者负有工作场合不能吸烟的义务，以及劳动者负有在上下班途中不能坐黑车的义务。如果把这个规章制度视为格式条款，劳动者以规章制度不合理为由抗辩解雇不合法时，就可以格式条款的规制制度来判定它规定的劳动者义务是否合理。在我们国家格式条款规定在《合同法》第39条。按该条规定，如果格式条款违反了公平原则，格式条款为无效条款。
那么格式条款公平原则又该如何理解呢？依据我们国家的通说或者依据留德学派的通说，判定一个条款是不是违反公平原则主要方法是利益衡量。即，这个条款中牵涉到了劳动者哪些利益，用人单位哪些利益以及哪个利益该有限保护。比如工作场所不能吸烟是劳动者舒适的利益，对于用人单位来说是用人单位财产安全的利益。
在具体衡量中，如果规章制度又规定工作场所吸烟导致解雇，又会涉及劳动者保持在工作岗位的利益。如果是在普通的工作场所用人单位保护财产的利益可能没有这么大，不会造成用人单位财产的损失。这时候如果劳动者被解雇，劳动者保持工作的利益就高过用人单位工作场所干净的利益，这时候条款就不符合公平原则，可能就是无效的。
又比如说有的工作规章制度中写到，如果劳动者不讲礼貌也会被解雇，这也是要根据不同的用人单位利益进行衡量。比如五星级酒店中，如果劳动者不讲礼貌可能会严重影响用人单位的声誉，这时候用人单位声誉的利益超过了劳动者保持在工作岗位的利益，这就是有效的。
阎天：下面进入第三个单元：社会法的实证和对策研究，这是我们国家社会法学传统上的研究重心，报告人是王天玉老师和范围老师，与谈人是李亘、艾琳、陈靖远三位老师。首先有请王天玉老师。
那么为什么选这个题目？当时主要是看到了大街小巷穿行的送餐员以及网约车的问题，经济学、社会学已开始研究，但那时候还没有从法律角度看待这个问题。这是第一个考虑到该问题。
在这样的角度之下，如何设计题目或者作品？既然有了想法就进入到如何操作的阶段，操作阶段就是要开篇。开篇怎么开？如果是张艺谋、冯小刚或者国外大导演的名字，第一是很期待，看到他的名字就可以直接坐下。大家想象一下《非诚勿扰》这样的电影开幕的时候一定是非常宏大的场景，非常美，加上音乐制造的效果，这时候你很期待，因为对名字很有期待。
大家想那些新锐电影怎么样开篇？一定有激烈的冲突，比如出现一辆车把一个人撞死了，就想后来怎么办，为什么出现这个情况。所以一定是在激烈冲突中开始的。那怎么在激烈冲突中开始你的问题，最直接的方式就是讲故事，法律里面怎么讲故事？就是司法。
司法判例在裁判文书网出来后有一个很大的优点，一个是能够接地气，让你说的是真正的中国问题，这就直接使你免去论证本土问题这一很难的环节，能够接地气。第二，这些判决能提出的法律问题肯定是非常明确的、具体的。具体的、明确的法律问题会怎么样？会直接把人代入到一个场景中去。第三，在这样的冲突之下，尤其对互联网这样的新问题展开了context，在不是老问题情况下，大家能够形成对这个问题的背景认识。怎么样形成对问题的背景认识？靠你从案例的故事当中给人一种切入，带领读者逐步走进故事背景当中。
第二步是上升到法理阶段，这就是我下面要说的怎么分析这个问题，介入到法理阶段是在看到问题之后，要寻找因果理论，尤其要把握这个问题有什么样的法理，法理可能就是理论在我们具体部门法当中的一个展示。那么怎样来把握法理？这需要获取分析的理论资源。我们分析的理论资源在哪里？对于法治相对落后的国家，积淀并没有那么充分，朱军老师一提到劳动规章制度从德国一百年前说起，我们一百年前呢？一百年前最伟大的事情从北大开始，但是法律上没有那么久远的历史向前挖掘，怎么办？
从比较角度看。所以从互联网平台用工问题切入之后找到核心点，也就是劳动关系认定问题。以劳动关系认定问题再推演到法理，我们来看英美法是怎么操作这个问题，从英美法来看，这个问题率先在美国形成争议了，他们这样的规则制度、司法是怎么来操作的，他们的困惑在哪里？他们的工具又是怎么样，这是第一个比较。
当然我要明确的是，这不是一个引入国外法的移植过程，而是把国外制度敲碎之后看里面法理的过程。如果是相同的社会现象或者同类法律争议，法理应该是相同的。除了在英美法这一侧考察之外，仍然要在大陆法来考察。经过这两方面的考察之后可以发现，无论是英美法的概念还是大陆法从属性的概念都是用不同词汇和不同概念表达同一个本质，这是敲碎双方制度之后拿到的东西。
怎么来敲？用司法和规则相互演进的方式。规则敲碎了用司法判决来看具体怎么用，因为规则写在文本上可能是死的，但是在实际司法当中发生的一定是有生命力的。在这样的相互演进过程中如果能够灵活有效地运用分析工具，可以把制度敲碎，把里面法理拿回来看怎么用，这就是实证分析过程。
范围：各位老师、各位同仁、各位同学下午好，非常感谢叶静漪老师和阎天老师给我这个机会，我受天玉群主的要求确立一个对象，听这个报告最大问题是如何确定我们报告的对象，这里既有社会法学界的青年才俊也有北大优秀的本科学子，希望能够兼顾这两个对象需求把我的报告呈现给大家。
第一个问题我想讲理论和实际。当我们研究劳动法和社会法学的时候，基本理论前提是劳资之间的不平等。所以我们会要对劳资之间个体的意思自治进行适当的干预，干预的手段就是工会——团体自治或者国家立法的强制。这是我们的一个基本理论框架，因此在劳动法学里面所有文献包括沈建峰老师和各位老师讲的，基本上是谈个体自治、团体自治、国家自治之间的关系问题。我比较谨慎和审慎，为什么？
2015年的时候湖北十堰案件出来之后，我又回过头想这个事情，可能我们会发现在劳动关系、劳动法学研究中对于书面形式的强化有特定的历史文化背景在里面，但是可能正是因为这个特定的历史文化背景而忽视了一些问题，忽视了什么？
第一个在劳动法里面经常会有因为劳动问题（虽然不是特别起眼，但特别普遍）在脑海里会有似是而非的局面，比如书面劳动合同一定有利于劳动者保护，包括立法初衷，即中国《劳动合同法》的形式强制最初是为了要保护劳动者吗？今天讲到这个问题，说签书面劳动合同就是为了保护劳动者。
第二个，倾斜保护，因为劳资之间不平等使得契约自由干预有正当性，对于个体自治要干预。但是解雇保护、期限等，边界何在？包括书面形式干预是否正当，如果正当，如果必须对形式做干预，现在在法技术上的手段是否能达到这个目的？
第三个，契约形式的选择双方的权利，为何让用人单位承担书面合同订立的单方义务，并承担相应的责任？
第四，期限与形式之间的逻辑关系是如何构建的？
第二个冲突是在学者中间有两派不同观点，有些人会说，在特定历史文化背景下书面劳动合同是必须的，对于弱势劳动者一纸空文都没有就没有办法证明劳动关系和权利，有人会说有过度干预的问题。所以我就来写这个问题。
回答第一个问题，做历史性研究，其实就回应了阎天老师那部分，做历史性研究会发现中国劳动合同制度产生最初不是为了要保护劳动者，而是为了要推进市场经济体制的建立，为国有企业松绑，打破铁饭碗，这是制度解释上必须要回应的问题，不能一上来就说结论是为了倾斜保护劳动者。但是在松绑过程中因为需要契约意识强化，通过立法强制、司法强制包括行政手段强制强化书面劳动合同制度，养成契约意识在里面。
但我们发现最后效果不好，签订率很低，为什么？因为从改革开放到90年代中期，市场经济体制，社会主义商品经济建立以后出现了一个问题，最初的时候劳资之间是没有自主性的，劳资之间不平等性在那个过程中不明显，但90年代中期劳资之间不平等开始出现，因此推行书面劳动合同过程中，我们追求书面劳动合同过程中产生了另外一个极端，因为雇主强制性地位导致劳动合同极度短期化。所以从计划经济到市场经济劳资关系两个维度，双方主体的维度发生了功能性转变，并且社会结构也发生了变化，所以我们需要对它进行反思。
第二个是看理论，自治和强制的角度。实践中很多单位会把劳动合同做书面约定，但约定都是对用人单位有利的，比如工作地点是全国的，可以把劳动者在全国范围内做调配。因此，在很多情势下对于契约自由干预是违背了比例原则的。
二是对于功能性的定位，就是证据效力的认定。任何形式的合同都应该是有证据效力的。证据效力的认定本质上讲，书面形式并不必然对劳动者有益，而只是说没有改变劳资之间倾斜的状况。并且某种程度上把公和私的内容绑定在一起，解决劳动者保护和国家行政监管的需要。这是我讲的。
三是关于自治和管制的价值冲突，关于书面劳动合同的订立里面充斥着管制和自治的冲突，一是强化对书面劳动合同的强制性规范，比如二倍工资。另一方面我们发现放松了对订立书面劳动合同的期限要求，劳动法没有在一个月内订立，现在说要在一个月订立，逻辑上有一些不能够自洽。再有是制度冲突，双方缔约义务选定形式，最后责任由用人单位来承担，包括劳动合同法第83条，你会看到如果劳动合同文本中没有载明必备条款，用人单位要承担相应的行政责任。
如果合同是双方的，不仅仅是形式，内容也做强制。如果双方在缔约时合同缺失必备条款，最后发现不是双方来承担责任，而是用人单位来承担责任等等问题。还有形式跟期限的关系。我们把期限作为推动书面劳动合同的手段，没有签书面劳动合同超过一年设为无固定期限，这有本末倒置的问题，包括我国制度书面劳动合同是促进灵活化，但是期限制度上要促进稳定性和安全性问题。
我也做了一些比较法研究，大家可以看一下，欧盟国家遵循形式自由原则，以非要式主义为原则；形式与期限结果保护之间体系化问题。劳动保护里面期间是最核心内容，固定期限无固定期限，以无固定期限为原则，固定期限是解雇保护制度的例外性规定，这是在大陆法系，对期限制度需要以形式强制做强化。
如果没有书面形式约定期限，推定为无固定期限制度。德国法里面是区分合同的双方性和雇主告知义务单方性，证据法里面要求劳动关系建立以后，雇主应当以书面应该告诉劳动者劳动条件。如果没有告知，应当承担相应责任，还有相应行政处罚责任。
最后做了规范性解决，包括《劳动合同法》第8条告知义务扩张，我的观点是最后回到实际层面，即应该弱化书面劳动合同的作用，回归到倾斜保护层面，基于单保护在书面告知义务和权利义务明确方面，由雇主单方以书面形式明确法定的告知义务，这样可能在逻辑上是自洽的，谢谢各位同学。
李亘：首先感谢各位老师、各位同学能坚持坐到现在，让我在这儿讲的时候还有这么多观众。开始之前我先解释一下今天的穿着问题，进来之后发现各位老师穿着很正式，其实我内心也很重视本次活动的，但是我等下结束以后立马要赶火车回南京，正直北京晚高峰的地铁，我怕我穿的太正式挤不上车，所以我就穿的随意了一些，这个首先要解释一下。
而现在来说应该是疏导性的，你要把国外的东西点对点点到中国上面来，而且介绍要有连贯性要把国外制度做脉络性的梳理，让人家知道国外制度是怎么产生的，只有知道人家是怎么产生，在中国这么来用是否可行。
我们北大的蔡元培先生曾说：“中国从前无所谓科学，唯用哲学，以玄想独断推测事物”。后来自然科学似乎很“自然”的被大家公认为科学，所谓“很自然”是因为自然科学精确的数据和严密的推理使大家认可了这样一门科学。社会科学往往因辩论式、自圆其说式或者旁证博引式的逻辑自洽常常被大家认为是不科学甚至是伪科学，那法学作为社会科学门类的一项也常常受到这样的质疑。
硕士的时候算正式接受了法学写作规范性训练，硕士学的是法律史，老师苦口婆心反复强调的是一定要从史料出发，用事实说话。我就从史料出发进行了数据的梳理，我硕士写作的题目是《南宋契约文化研究-从<名公书判清明集>出发》，从史料出发探寻宋代的契约制度研究，当时把《名公书判清明集》反复阅读很多遍，对各种争讼门类进行统计和整合，前半部分的数据搜集做得还算可以，可在后半部分论证的时候似乎完全脱离了之前的数据，在自己预设的结论中开始搜集各位专家学者的话语进行拼凑，甚至有断章取义之嫌，最后自说自话把自己的逻辑周延出来，结果是不一样的配方一样的味道，似乎还是在玄想独断。
到了博士，是对实证研究有了更深刻的认识。我在美国合作导师赠送我一本他的英文法学专著，虽是英文，但毕竟是签名版嘛，就曾试图想把它读完，但当我读到1/3的时候还是放弃了，不是因为语种，即便是汉语的也会放弃，为什么？因为后面2/3部分是大量数据和建模，一部法学论著有很多真实数据在支撑，导师Hylton有哈佛大学法学博士和MIT经济学博士的学术背景，数学和经济学有很好基础，可以进行数据识别和模型选择，进行真正的实证分析，不只是告诉我们一个现状，同样能告诉我们一个关联性并预测走向，这样的法学研究就很有科学性，这告诉我们做真正的法学实证研究，是要有些数学和统计学的基础的。
昨天我专门把两位老师的论文下载下来，从学术论文写作技巧的角度重新进行研读，我个人认为两位老师的论文至少都同时具备如下特质：
首先，虽然两位老师的论文都涉及到对策性研究，但他们选择的都是非常具有现实意义的问题。也就刚刚王天玉老师提到的，选定论文题目时要保证研究的是真问题。事实上我们可以发现，目前中国社会法学论文写作过程中是很难区分立法论和解释论的，甚至在有些问题的解决中完全跳过立法论做解释论研究是不现实的。那么，我们如何在选题中发现真问题？恰恰就是在天玉老师提到的案例梳理和实证研究中获得，就是你需要首先证明你的选题是具有现实解决的紧迫性、必要性和重要性的。这点我们在王天玉老师和范围老师的论文中都可以看到。
另外，目前我国的社会法学研究有一个精细化的发展趋势，在座的各位青年老师都是中国社会法学界的中坚力量，我们可以看到他们的研究正逐渐走向精耕细作，处于立法论与解释论并存的阶段，这也是法学发展的毕竟阶段。目前我们还难以只做或主要做解释论的研究，因为现行法给解释论设定了一个天花板，不突破这个天花板，很多问题难以解决。当然，我也很期待有更多的年轻学人在未来某一天像传统的公法和私法一样走向社会法的纯教义学研究，这是未来可期的。
其次是关于比较法研究中的如何做资料筛选的问题，这也是我自己在研究过程中思考过的问题。我个人觉得还是要区分具体的情景，做单独国家的制度梳理，对于学科基础理论可能是更有贡献的；但当涉及到社会法立法论的对策建议时，我们可以看到范围老师和王天玉老师主要还是做了一个横向的、跨国的比较，有纵深、有宽度。
通过这种多国比较，第一是能够从中寻找共性，因为太阳底下无新鲜事，我们目前的很多问题在其他国家的社会发展过程中可能也遇到过，什么是世界社会法制发展的共同趋势，这一点要从共性中去提炼；第二是我们可以从不同中做选择，判断哪些对策是更适合中国国情的，这需要从不同国家的历史发展背景中探寻。
阎天：各位老师和同学辛苦了！我们已经完成了三个单元的讨论。下面有请杨敬之老师做点评。
王倩老师那篇论文，关于劳动合同解雇的，也会涉及，即雇主基于什么样的理由解除劳动合同，是不是受比例原则约束。这时，比例原则是直接地适用于案件双方当事人，还是约束审判权这种公权力？因为比例原则从普鲁士警察法发展出来的，是约束公权力的，法院行使审判权也要受到比例原则规制，要用比例原则去审查在民事案件中，引发双方当事人法律关系的一方行为，是否符合比例原则。比例原则是直接作用于私法关系，还是通过规制民事审判权，间接引导、规范私法关系，值得研究。
这是我的一点学习心得，不当之处请各位老师指正。
阎天：最后一个发言机会留给远道而来的韩壮老师。欢迎您！
关于劳动法的研究刚才青年才俊们已经说了很多，我就不再重复了。对在座的同学,我想单独就论文写作谈两点自己的想法。第一,有同学先拟定大纲再根据大纲搜集资料。其实论文最后的结构取决于搜集到的资料。换句话说,初始的大纲必然是临时性的。我们在确定论文题目后应该着重资料的搜集和研究。这一步至关重要,直接决定论文的质量。只有在足够阅读反复思考后确定的大纲才是最站得住脚的。第二,我想说,思想越是深邃,语言越应简洁。思想已经很深奥了,如果语言晦涩会大大增加理解的难度。怎么避免呢有一个简单的办法,那就是一句话表达一个意思;每个句子尽量简短。