本文已发表在《深圳蓝皮书：深圳劳动关系发展报告（2014）》，汤庭芬主编，社会科学文献出版社2014年版，第282页—292页
关键词外国人港澳台人员入境就业
一、就业证与签证问题
《外国人在中国就业管理规定》与《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》分别规定了外国人与港澳台居民入境就业需要获得就业许可，需要办理就业证。但两者规定却并不完全相同，前者所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为；而后者则仅规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织（以下简称用人单位）。通过这一比较，我们可以看出港澳台人员入境就业是明确包括“派遣”这一途径的，而外国人则没说清楚。
如果外国人或港澳台人员派遣到内地关联企业工作不超过90天的如何处理？他们怎么入境？
实践中很多港澳人员利用《港澳居民来往内地通行证》和《台湾居民来往大陆通行证》往返于两地，但这些证件不是用来工作的，只要是超过90天的工作，都得办证，无论是境内企业招用还是境外机构派遣。如果不超过90天，“回乡证”的运用也只能算是打擦边球，虽然《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定3个月以上的才构成“在内地就业”，以下的可以理解为不属于就业。但外国人就没有通行证作为档箭牌了，外国人一定得办签证才行，这时就涉及如何办理签证的问题了。
此外，《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》虽然规定持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，经所在学校同意并通过向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息后可以在校外勤工助学或者实习，但对于境外上学的外国人入境勤工助学或实习却没有做任何规定，也存在法律漏洞，现实的情况也都还是利用其他签证模式。
劳动合同问题
《广东省外国人管理服务暂行规定》第32条规定：用人单位聘用外国人，应当要求其交验出入境检验检疫机构签发的有效健康证明书，并依法签订劳动合同。1996年颁发的《外国人在中国就业管理规定》算是个行政法规，其中规定：用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过5年。而1994年颁布的《劳动法》和2008年生效的《劳动合同法》都规定劳动者连续工作满10年的只要劳动者提出，就应当签订无固定期限劳动合同。所以劳动合同首要的问题就是：外国人在华就业到底要不要签无固定期限劳动合同？答案应该非常清楚，肯定要签。且不说行政法规效力低于《劳动法》和《劳动合同法》，而且《劳动合同法》还明确规定了应签未签的需要支付双倍工资，仅从回避风险角度出发也应当签订。可是签了又有麻烦，一些行政部门不认可，仍然坚持只能签五年，否则不予办理就业证！所以一些企业只好变通：签一份无固定期限劳动合同，然后再签一份五年的岗位合同；甚至是同时签两份劳动合同，一份是无固定期限的，一份是五年期限的。
港澳台人员签不签劳动合同？签不签无固定期限劳动合同？《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同”，而且没有最长不得超5年的特别规定，所以港澳台人员不存在5年期限与无固定期限劳动合同的冲突问题。
三、外国人、港澳台人员非法就业与非法居留问题
如前所述，外国人与港澳台人员正常情况下是需要办理就业许可、就业证才能够在境内合法就业，境内企业签订劳动合同与派遣是两种主要的模式，取得《外国专家证》的外国人以及符合其他特别条件的外国人则可以免办就业许可和就业证。如果没有通过合法途径办理就业证，就产生了非法就业问题与非法居留问题。
《中华人民共和国出境入境管理法》规定任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人，同时规定外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的、超出工作许可限定范围在中国境内工作的以及外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的都属于非法就业。《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》则规定超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的以及外国人超出限定的停留居留区域活动的等情形构成非法居留。非法居留、非法就业的，可以遣送出境，被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境；而且外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。外国人非法居留的，给予警告；情节严重的，处每非法居留一日五百元，总额不超过一万元的罚款或者五日以上十五日以下拘留。
四、社会保险与住房公积金问题
各地执行《办法》也是五花八门，有些地方严格要求，而有些地方则是睁一只眼闭一只眼，任由企业自行安排。出现这类现象的因素很多，除了上述理解分歧外，还有《办法》规定过粗的原因。《办法》尽管规定“参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇”、“外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承”，但都过于原则。而在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，“应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明”，虽然这一要求具有一定的合理性，但显然操作比较困难。至于与中国签订社会保险双边协议的国家，目前只有韩国和德国，严格意义上讲韩国的还不算协议，美国、日本等重要经济合作伙伴并没有此类协议，所以并没有多少回避空间，甚至出现重复缴纳现象，不仅增加了成本，而且还让一些外国人理解为中国政府利用此《办法》充实社保账户，所以没有缴纳的积极性。
《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定用人单位与聘雇的港澳台人员应当签订劳动合同的同时还规定“并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”，但是，这只是规定了建立劳动关系签订劳动合同的港澳台人员必须缴纳社会保险，派遣的港澳台人员并无缴纳的要求，无论是派遣到任何关联机构。同样是可以依法办理就业证，同样是从逻辑上理解与境内接受派遣单位并不存在劳动关系，理论上都不需要缴纳社会保险，但针对派遣模式下的外国人或部分外国人做了特别规定，这样难免加深外国人对在中国缴纳社会保险的抵触情绪。
退休问题还涉及年龄问题。不仅与境内用人单位签订劳动合同的外国人和港澳台人员需要解决此问题，而且派遣的外国人需要确定退休年龄，这些问题甚至还涉及其他国家和港澳台等地区的退休制度，非常复杂。而我国目前司法实务部门确定的一旦超过法定退休年龄与用人单位之间不能建立劳动关系的观点更是突显了这些矛盾：如果外国人或港澳台人员达到了境内退休年龄，只能签《劳务协议》或《反聘协议》，还能凭此办就业许可、就业证么？而境外女性人员，还得面对我国特有的干部工人身份问题：女干部是55岁退休，女工人是50岁退休，甚至连合同都不知道怎么签了。深圳这方面的矛盾比较突出，所以在2014年1月1日生效的《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》中统一规定为“外籍人员和港、澳、台人员女性年满50周岁、男性年满60周岁的，不参加本市社会养老保险”。
除了社会保险，住房公积金是另外一个涉及外国人与港澳台人员入境就业的法律问题。我国的《住房公积金管理条例》适用对象是“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工”，任何与上述单位签订劳动合同的外国人和港澳台人员都是该单位“在职职工”，岂不都要缴纳？派遣的外国人和港澳台人员呢？如果没有特别规定应该都不属于缴纳的范围，所以又会出现矛盾：派遣的外国人或部分外国人需依法缴纳社会保险，但却又不需要缴纳住房公积金。各地仍然各自为政，没有统一的操作，目前广州、上海外国人和港澳台人员都不缴住房公积金，无论是否签订劳动合同；而北京则是外国人不缴，港澳台人员以自愿为原则。将来也需要解决这个法律问题，不然大家都无所适从。
五、外国企业常驻代表机构及其代表与劳务派遣问题
实际上外服公司只是居间介绍服务，无论代表机构招用的员工是外国人还是港澳台人员或境内人员，都不应该由外服公司与其签订劳动合同，否则代表机构的员工产生纠纷时都会把外服公司列作为被告。随着此类劳动争议日益增加，外服公司一度改变了操作，回归为介绍关系。但是《劳动合同法》出台后出现了劳务派遣模式，此类派遣不同于外服公司此前的“外派”模式，派遣单位虽然是用人单位，但作为用工单位的代表机构实际上承担所有权利和义务，非常有利于派遣单位，所以外服公司现阶段又利用劳务派遣模式把代表机构的业务重新“收回”。其实外服公司不应该具有任何行政权力，更不可能对代表机构发号施令。国家正是对此有清楚的认识，所以在《外国企业常驻代表机构登记管理条例》中再次强调：代表机构的驻在场所由外国企业自行选择。对于聘请工作人员一事，连代理也不再要求了，代表机构完全可以自由招用员工，也无需“选择”外服公司的劳务派遣。