张小宁:日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

张小宁

摘要日本刑法学关于犯罪论之争的主导思想在于以民主主义刑法理念完成对威权主义刑法理念的反思。反思的着眼点在于:为了彻底地贯彻罪刑法定主义,尊重和保障人权,(1)如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学,(2)如何构建以构成要件(或者行为)以基础的犯罪论体系。关于犯罪论的具体问题的争论集中在四个方面:(1)构成要件的体系定位及其机能的发挥,(2)行为的定位及行为论的选择,(3)行为无价值与结果无价值之争,(4)责任的本质之争。与之相对照,我国刑法学关于犯罪论的研究存在如下不足之处:(1)构成要件机能论研究的模糊,(2)行为论研究的忽视;(3)行为无价值与结果无价值之争的意义不明,(4)责任本质的不明确。

关键词犯罪论构成要件行为论无价值责任

近几十年来,日本刑法学关于犯罪论问题的争论主要集中在四个方面:(1)构成要件的体系定位及其机能的发挥,(2)行为的定位及行为论的选择,(3)行为无价值与结果无价值之争,(4)责任的本质之争。隐藏在这些争论背后的主导思想在于,如何以客观主义刑法理念取代主观主义刑法理念,从而实现对二战前的威权主义刑法的彻底颠覆,进而构建起符合宪政国家要求的民主主义刑法。而在刑法方法论方面的争论则集中在体系性思考与问题性思考孰优孰劣的问题上。本文将首先介绍日本刑法学关于犯罪论研究的主导思想及方法论,而后详述其关于犯罪论的四个争论点,进而结合中国刑法学近年来的研究热点分析其借鉴意义。

一、日本关于犯罪论之争的主导思想

一言以蔽之,日本刑法学关于犯罪论研究的主导思想便是以民主主义刑法理念对威权主义刑法理念进行反思。反思的主要着眼点在于:为了彻底地贯彻罪刑法定主义,尊重和保障人权,(1)如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学,(2)如何构建以构成要件(或者行为)以基础的犯罪论体系。其历史背景在于,二战结束后,日本学界普遍开始了对军国主义、极权主义体制的反思,法学亦不例外。这被称为“与战前的决裂”。正如西原春夫先生所言:“二战后的日本刑法学基本上继承了二战结束前的刑法学遗产,不过,在保护国民权利不受国家刑罚权的侵犯这一方向上,二战后的日本刑法学调整重心,迈出了脚步。”[1]但与其他学科特别是法学的其他学科相比,刑法学的决裂似乎略有不足。[2]在刑事立法中,这种调整表现为1947年的刑法典修正,例如,不敬罪等针对皇室的犯罪被废除,这标志着“天皇万世一系”、“君上大权、臣民匍匐”等极权主义思想在实体法中被革除。此外,以妇女为主体的通奸罪也被废除,这标志着法律面前人人平等原则的进一步贯彻。1947年的刑法修正是在战后和平宪法的基础上完成的,标志着日本自觉地以现代民主国家的体制与理论来规范刑事立法,具有里程碑式的意义。

二、日本刑法学的方法论之争

当客观主义刑法学占据主流地位之后,日本刑法学关于方法论的争论便是体系性思考与问题性思考孰优孰劣的问题。关于该问题的不同回答引申出了三大流派,并一直传承至今。这三大流派分别是:主张体系性思考优先的团藤(重光)说,主张问题性思考优先的平野(龙一)说,主张兼顾两种思考方式的佐伯(千仞)说。详情如下所述。

(一)体系性思考优先说

(二)问题性思考优先说

平野说兴起的时代背景便是前述74年改正刑法草案风波。针对该改正草案,平野龙一站在批判道义刑法的基础上推演出了新的刑法解释学思维。即,以个人主义式功利主义、目的合理主义为特征,以与战后新宪法相契合的价值判断为基础,为战后新的刑法价值理念的转换指明方向。[19]为此,在犯罪论领域,平野龙一突出地强调对“刑法道义化”的批判,认为保护法益才是刑法的唯一目的,应当彻底地贯彻结果无价值论,而行为无价值论以及人的违法观都应当被否弃。在与战前刑法理念的诀别方面,平野说的彻底性不仅远超团藤说,而且也是佐伯说无法达到的。特别是针对唯体系论的思考方式,平野提出了严厉的批评,认为应当首先考察刑法在现代社会中的应有机能,而后对其进行刑事政策性的、实质性的研讨。通过对于含义模糊的概念以及一般条款的真实涵义进行解析,实现法判断的透明性,进而保证立法论与解释论的连续性,发挥判例的造法功能。[20]平野说在方法论方面的特点可以归纳为问题性思考优于体系性思考。平野说提出时,德国刑法学界也恰逢从传统的经院式思维向美国的实用式思维转变的过程之中。可以说是日本刑法学与德国刑法学的又一次遥相呼应。

不过,平野说也依然存在诸多问题。(1)作为其法哲学支点的个人主义式功利主义以及目的合理主义,其合理性早已备受哲学界的质疑。(2)平野主张刑事政策性的考察方法,如此一来,在得出结论之前,应当进行经验科学式的实证研究,然后从综合视角出发,在进行价值衡量与利益衡量的基础之上,才能推导出结论。而平野显然未能贯彻这一研究进路。例如,井田良指出,根据平野说,在犯罪论中应当重视机能性、刑事政策性论据,而结果无价值论则是从一元化视角出发展开解释论,那么,两者之间的关系应当如何协调呢。[21](3)对于机能性、刑事政策性考察的重视有可能导致其判断内容的不明确性,或者欠缺形式上的停止阀,因而有致使保障人权等原则崩溃的危险。(4)如果问题性思考引发的结论影响到了体系性思考的整体协调时,能否彻底地放弃体系性思考呢。关于这一点,平野始终没有(或者说不能)给出正面的解答。(5)平野说重视刑罚的预防功能,但犯罪学、刑事政策学的研究表明,一般预防论都重罚主义的危险,特别预防论都不平等且过度干涉的危险,即,从经验科学的角度来看,刑法的预防功能是不确定的。因此,平野龙一的刑事政策性方法论有过于理想主义的弊端。[22]

(三)折衷说

(四)小结

在以客观主义刑法学取代主观主义刑法学,以民主主义刑法理念取代威权主义刑法理念等方面,日本刑法学界早已达成了统一意见。但关于如何取代的问题,学界却终成三足鼎立之势。近年来,在犯罪论领域,围绕取代方式的问题,日本刑法学的研究主要集中在四个方面:(1)构成要件的体系定位及其机能的发挥,(2)行为的定位及行为论的选择,(3)行为无价值与结果无价值之争,(4)责任的本质之争。这种研究在确立客观主义刑法学的统治地位、推动民主主义刑法理念渐入人心的同时,也加剧了学派的分立。下文将围绕上述四个问题,结合日本刑法学近年来的争论焦点展开说明与分析。

三、关于犯罪论的主要争论点

(一)构成要件的体系定位及机能

虽然贝林早在一百多年前就已经创立了以构成要件为基础的犯罪论体系,但日本刑法学真正将构成要件确定为犯罪论体系之基石却是在1950年代,标志性事件便是小野清一郎的名著《犯罪构成要件的理论》的问世。在小野学派的学者看来,在贯彻罪刑法定主义方面,唯有将构成要件作为犯罪论体系的基础才能实现这一目标。继承并发展了小野清一郎构成要件论的学者首推团藤重光,小野将构成要件视为“违法、有责的行为类型”,团藤则更进一步,将其视为“违法、有责的行为的法定型”,以构成要件(特别是其核心要素实行行为)构建精致的犯罪论体系,并试图将犯罪论中所有重要问题都用构成要件加以解决。因此,团藤的学说被称为“定型说”。小野与团藤的贡献在于创制了严谨且精致的三阶层体系,由此奠定了三阶层体系在日本刑法学的通说地位。

不过,小野与团藤的构成要件论都存在一定程度的问题。详言之,小野将构成要件引入日本时,德国刑法学界正在讨论构成要件究竟应当首先发挥“故意规制机能”还是“犯罪个别化机能”的问题。[30]小野由此认为德国的构成要件论在机能上存在缺陷,因而独创了新的构成要件论,将构成要件视为“违法、有责的行为类型”,试图使构成要件能够发挥串联违法性与有责性的机能,并进而使其在刑事诉讼法中也能占据一席之地。[31]但如此一来,小野的构成要件已经不再是作为犯罪论体系的首单元的“构成要件”,而是可以囊括构成要件、违法性以及有责性的“犯罪构成”了。这种对于构成要件机能的过度期待导致了构成要件论的崩溃,因此,平野龙一不得不发出哀叹:“小野博士的构成要件论实际上是构成要件崩溃的理论。[32]”

既然构成要件与实行行为都存在含义不清、范围不明的问题,那么,以构成要件(实行行为)为核心构筑犯罪论体系便有地基不牢的危险。实际上,阶层式犯罪论体系引入日本之初,与小野清一郎同样发挥了关键作用的还有泷川幸辰,而泷川的犯罪论体系则更接近于当时德国通行的麦茨格体系,即“行为·不法·责任”体系。究竟以构成要件还是行为统御犯罪论体系的问题实际上一直是日本关东刑法学与关西刑法学(更准确的表述是东大学派与京大学派)争论的焦点。即使不考虑以哪种要素来构建犯罪论体系的问题,从贯彻“无行为则无犯罪”的角度来看,关于“行为”的本质究竟是什么的问题也是数十年来争论不休的话题。

(二)行为论之争

关于行为论的争论与构成要件论特别是实行行为论的争论存在密切关联。在构成要件论构筑之初,行为论的争论也随之展开,当时主要是应否采纳目的行为论的论战。当构成要件论构建完成,特别是实行行为论成为通说后,关于行为论的争论迅速降温。而当实行行为论陷入困境,构成要件的机能又剪不断理还乱时,关于行为本质的争论再次升温。

目的行为论构成了对自然行为论的有力挑战,但目的行为论本身存在诸多问题。例如,威尔策尔创立该理论之初,目的行为论中的“目的”意指故意,并不包含过失。此后,虽然将过失也纳入了行为之中,但有“目的”的行为如何包含过失的问题却始终未能理清。将故意与过失纳入构成要件之后,虽然充实了构成要件的内涵,但责任论部分却显得干瘪无物。此外,在通说将实行行为确定为客观的行为类型之后,目的行为论难以与之相契合,从而为主流观点所排斥。甚至连被誉为“目的行为论之末裔”的井田良也不得不承认关于该理论本身的争论已经毫无意义。[42]

虽然目的行为论已经走向衰落,但近年来关于行为论的研究又有复兴的趋势。伴随着实行行为论的饱受质疑、相当因果关系说的频发危机,客观归属论得以迅速推广,与之相适应,否定行为论日渐兴起。否定行为论起源于对不作为犯的研究,其问题意识在于以不作为统合行为论。即,无论是作为还是不作为,无论是故意行为还是过失行为,其在本质上都是行为人能够回避结果而未回避。[44]否定行为论的创始人是霍茨贝格,集大成者是雅克布斯,其成熟形态是雅克布斯提出的“个人的回避可能性论”。否定行为论在解释不真正不作为犯以及忘却犯方面具有其他行为论无可匹敌的优势,并且,在强调客观归责方面又与客观归属论遥相呼应,因而在日本刑法学界呈现出一种明显上升的势头。虽然在短期内还不可能取代社会行为论的通说地位,但当其赢得足够的拥趸时,以行为论重塑犯罪论体系的时代或许就将到来,与之相适应,“行为·不法·责任”体系也将面临如何重构的挑战。

(三)行为无价值与结果无价值之争

虽然历经数十年的争论,但行为无价值论与结果无价值论仍然未能实现理论妥协。实际上,双方各有所长也各有所短。前者的理论贡献在于使研究者明白了在做违法性判断必须考虑规范违反性的有无,而后者的理论贡献在于使研究者认识到必须依据刑罚法规的法益保护目的对违法性判断进行限制。反而论之,行为无价值论的欠缺在于使违法性判断有过于主观化的危险,并且也导致了违法性判断与责任判断的混同,而结果无价值论的弊端则在于导致了刑事不法范围的恣意扩大,并且与犯罪预防特别是一般预防之间缺少连接点。[48]实际上,行为无价值论与结果无价值论之间论战的最大意义在于深化了学派之争。[49]但这似乎也是其唯一的意义所在。

(四)责任的本质之争

责任的本质之争是唯一一个自二战前一直延续到现在的话题。在小野清一郎与团藤重光的倡导下,道义责任论曾经占据了主流地位。不过,在功利主义哲学的指导下,在犯罪学与刑事政策学的辅助下,平野龙一及其支持者们发起了新一轮的挑战。研究界称之为“功利主义的回归”。[50]

四、对于中国刑法学的借鉴意义

(一)构成要件机能论研究的模糊

(二)行为论研究的忽视

(三)行为无价值与结果无价值之争的意义不明

行为无价值论与结果无价值论显然是目前我国刑法学最吸引人眼球的话题。两种理论的支持者各执一词,争论的不亦乐乎,并且已经形成了以张明楷、黎宏教授为代表的结果无价值论派,以冯军、周光权教授为代表的行为无价值论派。这种争论在深化中国刑法学派分立进而推动研究深化方面具有重要意义。一般认为,两派学说的对立点在于:(1)违法性的本质究竟是“违反规范”还是“侵害法益”;(2)判断是否成立犯罪时,首先应当着眼于行为还是结果;(3)在判断违法性时,是否应当考虑故意、过失以及目的等主观性违法要素。[67]但我们也必须清楚一个问题:行为无价值与结果无价值实际上并不是对立的,真正对立的是关于“违反规范”这一关键要素的不同解释而已。如果将违反规范中的“规范”解释为“不得侵害法益”的话,那么,行为无价值与结果无价值将不会有任何差别。实际上,目前通行的行为无价值正是如此理解规范的。因此,所有的行为无价值都必须依据“法益侵害”即结果无价值进行定义,行为无价值不过是预先取得的结果无价值而已。[68]两者的差别仅在于:行为无价值关心的是“不得以发生结果的意图实施举动”这一规范,而结果无价值关心的是“不得引发结果”这一规范。

(四)责任本质的不明确

但我们同样不能忽视的是,当监管机制不够完善时因而有犯罪的可能性时,绝大多数人仍不会实施犯罪的原因中的重要一环便是犯罪之利与刑罚之苦的利益衡量。如果监管机制存在明显的漏洞而犯罪之利又足够诱人时,从趋利避害的本性出发,行为人将很难克服实施犯罪的冲动。这在贪腐类犯罪中最为明显。因此,善恶的道德判断与利害的功力判断在遏制犯罪方面同样具有重要意义。例如,大多数人不会杀人并不仅仅是由于杀人后会被判处刑罚,还因为杀人行为是不好的。在遏制犯罪的欲望方面,发挥作用的既有功利判断,也有道德判断。

结语

TheMainPointsofArgumentaboutCrimeTheoryinJapanandtheReference

ZhangXiaoning

Abstract:TheleadingideaaboutthecrimetheoryinJapanesecriminallawisusingtheideaofdemocraticcriminallawtorethinkauthoritariancriminallaw.Themainpointsareasfollows:inordertoimplementtheprincipleoflegality,respectandensurehumanrights,(1)Howtoreplacethesubjectivecriminallawwithobjectivecriminallaw;(2)howtostructurethecriminaltheorysystembasedwithcompositionelements(orbehavior).Theargumentaboutthecrimetheoryareasfollows:(1)thelocationandfunctionsofcompositionelements;(2)thelocationofbehaviorandthebehaviortheory;(3)Thevaluelessnessofbehaviorandthevaluelessnessofconsequence;(4)thenatureofduty.Accordingtothese,thedeficienciesofChinesecriminallawareasfollows:(1)havingahazyunderstandingaboutthefunctionsofcompositionelements;(2)overlookaboutthebehaviortheory;(3)havingahazyunderstandingabouttheargumentofthevaluelessnessofbehaviorandthevaluelessnessofconsequence;(4)havingahazyunderstandingaboutthenatureofduty.

KeyWords:theCrimetheory;CompositionElements;theBehaviorTheory;Valuelessness;Duty

[2]参见[日]中山研一:“刑法理論史研究の今日的意義”,《法律时报》第67卷第1期(1995)。

[3]修订的详细过程请参见[日]浅田和茂:《刑事責任能力の研究·下卷》,成文堂1999年版,第56页。

[4][日]浅田和茂:“‘新時代の刑事法’管見”,《曾根威彦先生田口守一先生古稀祝贺论文集(上卷)》,成文堂2014年版,第4页。

[5]此处不可忽视的历史背景是1894年的甲午中日战争与1904年的日俄战争,在十年之内,日本先后战胜了两大传统帝国,这极大地刺激了日本国内威权主义思潮的泛滥,而日本刑法典从制定到颁布的过程恰好跨越了这两场战争。

[6]参见[日]中山研一:《新版口述刑法総論「補訂2版」》,成文堂2007年版,第23—24页。

[7]参见[日]松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》,成文堂2003年版,前言第1页。

[9]日本四大冤案之一,案情概要:1950年2月28日,香川县财田村发生一起抢劫杀人事件,一名男性被害,现金一万三千元被抢。同年4月1日,邻村发生一起抢劫事件,嫌疑人谷口繁义被捕。警察怀疑谷口是财田村案件的真凶,于是进行了长达两个月的刑讯逼供。8月23日,谷口被诉抢劫杀人罪。同年11月6日,一审开始,谷口提出了不在场证明,并主张遭受了刑讯逼供。控方则证明谷口裤子上的微量血迹与被害人的血型吻合。但问题在于,事后查明,虽然血迹鉴定是由当时的法医学权威古畑种基教授(东京大学)负责,但实际鉴定人却是其指导的学生。因此,法庭在鉴证方面也存在过失。1952年2月20日,一审判处谷口死刑。1956年6月8日,二审驳回谷口的上诉请求,1957年1月22日,三审驳回谷口的上诉请求。谷口于1964年在狱中写信要求重新进行血液鉴定,但该信件直到五年后才出现在一审法院审判长的桌上。1979年6月7日,再审程序启动,1984年3月12日,谷口被无罪释放。

[10]1955年10月18日,宫城县松山町发生放火杀人事件,四人遇害。警察经过一个月的排查后,认为当日离开松山町前往东京的齐藤幸夫有作案嫌疑。12月8日,齐藤被逮捕。在羁押期间,警察吩咐有五次前科的卧底进入留置室,劝齐藤:“招了就得了,到庭审时可以再翻供”,于是齐藤招供。同月30日,齐藤被诉杀人罪与放火罪。1957年12月29日,一审判处齐藤死刑。1959年5月26日,二审驳回齐藤的上诉请求。1960年11月1日,三审驳回齐藤的上诉请求。1979年12月6日,再审程序启动,1984年7月11日,再审判决齐藤无罪。

[11]日本四大冤案之一,案情概要:1954年3月10日,一名六岁的幼女被诱拐后杀害。同年5月24日,有轻度智力障碍的赤堀政夫因涉嫌盗窃被逮捕,警察怀疑赤堀是诱拐杀害幼女的真凶,于是实施刑讯逼供。赤堀屈打成招,按照警察的指示供述了作案过程。1958年5月23日,一审判决赤堀死刑。1960年2月17日,二审驳回赤堀的上诉请求。同年12月5日,三审驳回赤堀的上诉请求。1986年5月30日,一审法院驳回了赤堀的第四次再审请求,但二审法院决定启动再审程序。再审认定赤堀供述的杀人方法与法医的鉴定结论明显有误,而且目击证人提供的嫌疑人相貌、体态、服饰等特征也与赤堀明显不同,因此,1989年7月31日,再审判决赤堀无罪。

[12]案情概要:1990年5月12日,一名四岁的幼女被诱拐后杀害。1991年12月2日,嫌疑人菅家利和被逮捕。警方宣布,决定逮捕的关键证据是,在被害人衣服上取到的DNA与菅家的DNA一致。1993年7月7日,菅家被判无期徒刑。1996年5月9日,二审驳回了菅家的上诉。2000年7月17日,三审维持原判。2008年12月19日,二审法院宣布启动重新鉴定程序。2009年10月21日,再审程序启动。2010年3月26日,再审判决菅家无罪。

[13]又被称为“富山事件”,案情概要:2002年3月13日,富山县发生一起强奸未遂事件,同年4月15日,嫌疑人柳原浩被该县冰见市警察局逮捕。负责讯问的警察对其实施疲劳攻势,并诱骗其说:“连你的家人都承认是你干的,让我们尽可能帮你。”柳原被迫招供,被判处三年有期徒刑,2005年1月出狱。2006年11月,真凶因其他犯行被抓获,并供认了犯罪事实。2007年10月10日,再审判决柳原无罪。

[14]参见[日]浅田和茂:“刑法全面的改正の課題と展望”,《三井诚先生古稀祝贺论文集》,有斐阁2012年版,第1页。

[15]参见[日]中山研一:《新版口述刑法総論「補訂2版」》,成文堂2007年版,前言第Ⅷ页。

[16]参见[日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第44页。

[17][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第44页。

[18][日]中山研一:《新版口述刑法総論「補訂2版」》,成文堂2007年版,前言第Ⅷ页。

[19][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第45页。

[20]参见[日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第45页。

[21][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第46页。

[22]参见[日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第46页。

[23]参见[日]平野龙一:《刑法総論Ⅰ》,有斐阁1972年版,第99页。

[24]参见[日]中山研一:《刑法総論》成文堂1982年版,第188页。

[25][日]山口厚:《刑法総論「第2版」》,有斐阁2007年版,第32页。

[26]参见[日]松宫孝明:《刑法総論講義[第4版]》,成文堂2009年版,第54页。

[27][日]宫泽浩一:“社会治療施設について”,团藤重光等编著:《佐伯千仞先生花甲纪念祝贺论文集》,有斐阁1968年,第470页。

[28][日]西田典之:《刑法総論(第2版)》,弘文堂2010年,第328页。

[29]参见[日]中山研一:《刑法総論》成文堂1982年版,第442页。

[30]详见[日]松宫孝明:“构成要件的概念与机能”,张小宁译,《刑事法论丛》2014年第2期;“日本とドイツにおける構成要件論の異同”,《立命馆法学》2014年第5、6合期。

[31][日]小野清一郎:《犯罪構成要件の理論》,有斐阁1953年版,第6页。

[32][日]平野龙一:《刑法総論Ⅰ》,有斐阁1972年版,第89页。

[33][日]最判昭63·5·11刑集第42卷第5期第807页。

[34][日]最决平2·11·20刑集第44卷第8期第837页。

[35][日]最决平4·12·17刑集第46卷第9期第683页。

[36]参见张小宁:“相当因果关系说的兴盛与危机”,《东岳论丛》2014年第8期。

[37][日]山口厚:“条件関係論の意義”,《法学教室》第175期(1995年)。

[38]必须强调的是,与日本刑法学不同,德国刑法学虽然也使用构成要件一词,但在因果关系中以条件说为通说,在未遂论与共犯论中以主观说为通说,因此,德国刑法学发展了客观归属论以用来限定处罚范围。也因此,实行行为论在德国几乎无人问津。反观日本,虽然客观归属论在学界日渐兴盛,但实行行为论(加相当因果关系说)与客观归属论孰优孰劣的问题注定要经历长期的论争,此外,即便客观归属论取得通说地位,但如何将客观归属论与现有理论例如客观未遂论等相契合的问题依然是极大的挑战。

[39][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第48页。

[40]参见[日]福田平:《全訂刑法総論(第5版)》,有斐阁2011年版,第60页。

[41]参见[日]井田良:《講義刑法学総論》,有斐阁2008年版,第246页。

[42]参见[日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第49页。

[43]参见[日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第49—50页。

[44][日]仲道佑树:《行為概念の再定位》,成文堂2013年版,第97页。

[45]团藤重光采纳的是人格行为论,参见[日]团藤重光:《刑法綱要総論(第3版)》,创文社1989年版,第104—105页。藤木英雄则支持目的行为论,参见[日]藤木英雄:《刑法講義総論》,弘文堂1975年版,第66页。

[46][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第51页。

[47]当然,必须说明的是,结果无价值论内部又分为两派:一,主张违法性阶段的纯客观化的观点,例如,平野龙一、山口厚。二,认可目的等主观性违法要素的观点,例如,中山研一、松宫孝明。但无论哪一派都不会将故意与过失作为违法性要素。

[48][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第53页。

[49]参见劳东燕:“刑法中的学派之争与问题研究”,《清华法学》2015年第3期。

[50][日]内藤谦:《刑法講義総論(下)Ⅰ》,有斐阁1991年版,第770页。

[51]参见[日]川端博:《刑法総論講義(第3版)》,成文堂2013年版,第407页。

[52][日]井田良:《変革の時代における理論刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第53页。

[53]参见贾济东、赵秉志:《我国犯罪构成理论体系之完善》,《法商研究》2014年第3期。

[54]参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期。

[55]参见陈兴良:《转型中的中国犯罪论体系》,载《现代法学》2014年第1期。

[56]陈兴良、周光权:《刑法总论精释(第二版)》,人民法院出版社2011年版,第137—138页。

[57]陈兴良、周光权:《刑法总论精释(第二版)》,人民法院出版社2011年版,第138页。

[58]张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第274页。

[59]张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第118页。

[60]参见[德]雅克布斯:“DerstrafrechtlicheHandlungsbegriff”,[日]上田健二、浅田和茂译,“刑法上における行為概念”,《立命館法学》1993年第3期,第98-220页。

[61]关于该问题的详细论述,请参见[日]高山佳柰子:《故意と違法性の意識》,有斐阁1999年版,尤其是第二章“故意と違法性の意識の関係”。

[62]陈兴良:“行为论的正本清源——一个学术史的考察”,《中国法学》2009年第5期。

[63][日]山口厚:《刑法総論(第2版》,有斐阁2007年版,第78页。

[64]Y被判构成业务上过失致死伤罪。

[65][日]广岛简判平13·7·25平12(ろ)第134期。

[66][日]广岛高判平13·12·25平13(う)第156期。

[67]参见[日]松宫孝明:“结果反(无)价值论”,张小宁译,《法学》2013年第7期。

[68]参见[日]松宫孝明:“结果反(无)价值论”,张小宁译,《法学》2013年第7期。

[69]参见[日]松宫孝明:“‘结果无价值论’与‘行为无价值论’的意义对比”,张小宁译,《法律科学》2012年第3期。

[70][日]平野龙一:《刑法の機能的考察》,有斐阁1984年版,第16页。

[71][日]佐伯千仞:《四訂刑法講義総論》,有斐阁1981年版,第172页。

[72]参见[日]松宫孝明:“‘结果无价值论’与‘行为无价值论’的意义对比”,张小宁译,《法律科学》2012年第3期。

[73]张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第225页。

[74][日]松宫孝明:《刑法総論講義[第4版]》成文堂2009年版,第167页。

[75][日]松宫孝明:《刑法総論講義[第4版]》成文堂2009年版,第167页。

THE END
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