在《法律适用通则法》(以下简称《通则法》)实施前,日本的主要法律适用规范是1898年制定的《法例》。《通则法》是日本于2006年在对《法例》内容进行重大修改的基础上形成的。
《通则法》适用的范围
日本专家建议,中国立法者对这一问题可采用以下立法模式解决:一是采取比利时等国家的做法,不明确规定这一问题;二是仿效德国等国家的做法,概括性的规定“案件事实与外国法有关联”的民事法律关系可适用冲突规范;三是若必须列举重要的连接点以避免法官对某些涉外因素视而不见,也应当采取开放式的列举方式,规定一个兜底条款。
国籍和惯常居所地
国籍和惯常居所地是《通则法》规定的用于确定民事关系准据法的两个重要连接点。这两个连接点主要用于确定民事行为能力、宣告死亡、婚姻家庭、扶养、监护、继承等人身关系的准据法。
日本专家介绍,以国籍作为人身关系准据法的主要连结点,主要基于以下考虑:一是当事人以某国为其国籍国,不但表明该国与当事人具有较强联系,也表明当事人对该国具有较强的归属感和认同感;二是国籍一般不会频繁更换,具有一定的稳定性、透明性,可以避免被滥用;三是运用起来比较方便,减少了法官的负担。
《通则法》以惯常居所地代替了住所地,在整个法律中只有个别条款采用了住所地这一概念。日本专家介绍,这主要基于三点考虑:一是为了与海牙国际公约相协调。日本加入了《海牙扶养义务法律冲突公约》和《海牙遗嘱方式法律冲突公约》这两部国际公约,公约为了协调各国的意见,采用惯常居所地作为确定人身关系准据法的主要连结点;二是各国对住所的界定差异较大,法官不易确定,给法律适用带来困难;三是惯常居所地一般是当事人工作生活的主要场所,也是当事人财产的主要所在地。与住所地相比,当事人与惯常居所地的关系更为紧密。基于此,日本在确定人身关系准据法时,以国籍为原则,以惯常居所地为例外,基本不考虑住所地。
反致
反致涉及根据一个国家的冲突规范适用他国法律时,是否包括适用这个国家的冲突规范。在制定《通则法》时,日本对是否规定反致制度有较大争论。有的学者认为,立法者一般是根据某一法律关系的固有性质选择与该法律关系有最密切联系的法律作为准据法,承认反致实际上破坏了根据最密切联系原则建立起来的准据法制度,还有可能导致法律适用的“恶性循环”,达不到制定冲突规范的目的。立法者并没有采纳这种意见,仍规定了反致制度,其理由是:一是日本《法例》早已规定了反致制度,从多年的实践看,并没有出现反致导致法律适用“恶性循环”的案件;二是反致可以增加日本本国法适用的机会,减轻本国法官查明外国法的负担;三是反致可以在一定程度上缓和本国法主义和住所地法主义产生的对立。
公共秩序保留
《通则法》第42条规定了公共秩序保留。根据该规定,外国法违反日本的公共秩序或者善良风俗的,不适用该外国法。日本专家介绍,制定《通则法》过程中,学者对规定公共秩序保留没有异议。争论点主要集中在两个方面。
二是是否在公共秩序保留外另设“绝对性强行规范的直接适用”条款。日本的反垄断法、外汇法、消费者权益保护法、利息限制法等都属于强行规范。有的学者提出,这些规范应该直接适用,当事人也必须遵守,没有适用其他国家法律的余地。法律应对此明确规定。立法者认为,这些强行规范应当直接适用,但明确界定何为强行规范非常困难。若不明确界定,仅设立内容抽象、模糊的条款,如规定“绝对性强行规范的直接适用”,又有可能给实务带来适用混乱。因此,不明确规定此问题,法官在实务中可以解释的方法用其他制度解决,例如扩大适用公共秩序保留。
自然人的行为能力
《通则法》第4条规定了自然人行为能力应当适用的准据法。与《法例》相比,《通则法》明确了两点。
一是仅规定了自然人行为能力的准据法。《法例》规定,人的能力依照其本国法确定。有的学者提出,《法例》中“能力”的含义不清,是否包括权利能力也不明确,在实践中导致了理解不一。同时,考虑到涉及自然人权利能力的出生、死亡等法律问题基本都与继承有关,可适用继承的准据法。《通则法》对继承准据法已有明确规定,立法者没有再单独规定自然人权利能力的准据法,而是将《法例》中的“能力”修改为“行为能力”。
合同
《法例》和《通则法》均未就“合同”问题进行直接规定,而是使用“法律行为”的表述。由于物权法律行为、侵权、无因管理和不当得利已经在其他部分进行专门规定,该“法律行为”一般理解为仅限于债权法律行为,因此该“法律行为”可以进一步理解为合同之债。
(一)最密切联系原则和特征履行
关于合同的成立和效力,在当事人做出法律选择的情况下,《通则法》和《法例》一致,都承认当事人意思自治;但在当事人未作选择的情况下,《法例》采用的是行为地法,而《通则法》适用的是最密切联系地法,同时采纳了特征履行的理论,以实现最密切联系原则的可操作性,即如果合同的特征履行仅由一方当事人实施,则该方当事人的惯常居所地被推定为合同最密切联系地。对该项规定,日本理论和实务界一般认为,具体情况千差万别,许多合同并不能通过特征履行理论确定准据法,此时还是要适用最密切联系原则。因此,特征履行理论仅应当作为确定最密切联系地的方法,而不是独立的法律选择规则。
(二)消费者合同和劳务合同的特殊规定
《法例》并没有涉及这两个领域。《通则法》顺应近年来国际私法的发展趋势,出于保护弱者利益的考虑,对这两部分内容作了专门的规定。
1.消费者合同
2.劳动合同
与消费者合同一样,《通则法》对劳动合同的法律适用也作了特别规定。根据该法第12条第1款,对于劳动合同的成立及效力,如果当事人选择最密切联系地之外的其他法律作为准据法,只要劳动者向企业表达了适用最密切联系地法中强制性规则的意思,该强制性规则将得到适用。
婚姻
对婚姻成立的准据法,《通则法》区分婚姻成立的实质要件和形式要件。婚姻成立的实质要件,例如法定婚龄、是否允许近亲结婚等,要同时适用双方当事人本国法的规定。对婚姻成立的实质要件重叠适用双方当事人本国法,主要是考虑到婚姻成立的实质要件涉及每一方当事人本国的风俗习惯、文化传统和政策选择等因素,因此适用条件要严格一些。与之相反,对婚姻成立的形式要件(即婚姻方式),《通则法》则规定了选择性的连接点,既可以适用婚姻缔结地法,也可以适用任何一方当事人的本国法。日本专家介绍,这主要是考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择,对准据法的设定要有利于使婚姻从形式上成立。这与国际发展趋势是一致的。
对婚姻效力和离婚,《通则法》规定了阶梯性的适用连接点。首先适用双方当事人的共同本国法;没有共同本国法的,适用共同惯常居所地法;没有惯常居所地法的,适用与夫妻双方有最密切联系地法。该规定体现了两性平等原则。
继承
对法定继承的准据法,根据《通则法》第36条的规定,对于被继承人的所有财产,不区分动产和不动产,统一适用被继承人的本国法。日本专家认为,对于法定继承,虽然有的国家区分动产和不动产规定了不同的准据法,但对于被继承人财产分布在不同国家或者区域的,这种做法可能会导致一个人的遗产受多个法律支配的情况,给法院查明法律带来较大困难。与之相反,不管被继承人的财产分布在几个国家,也无论遗产是动产还是不动产,统一适用一个国家或者地区的法律,简单方便,有利于纠纷及时解决。在立法过程中,也有学者建议法定继承统一适用被继承人的惯常居所地法,但立法者认为,惯常居所地的概念并不如国籍明确,有可能给判断带来困难。
对于遗嘱继承的准据法,《通则法》区分三种情况作了规定:一是遗嘱生效的实质要件适用被继承人立遗嘱时的本国法;二是遗嘱的撤销适用被继承人撤销遗嘱时的本国法;三是对遗嘱的方式(即遗嘱的形式要件),日本将《海牙遗嘱方式法律冲突公约》转化为国内法,制定了专门的《有关遗嘱方式准据法的法律》。根据该法的规定,符合下列法律之一的,遗嘱方式即为有效:1.行为地法;2.遗嘱人立遗嘱或者死亡时国籍所属国法;3.遗嘱人立遗嘱或者死亡时住所地法;4.遗嘱人立遗嘱或者死亡时惯常居所地法;5.不动产的遗嘱,依不动产所在地法。该规定符合国际上通行的“有利于遗嘱方式有效”的原则。
侵权
(一)原则上损害结果发生地取代了原因事实发生地
在侵权行为法律关系适用的规则上,当前国际上的主流观点认为,同维护侵权行为地的公共秩序相比,受害人所受损失的填补应具有更重要的意义。日本此次国际私法改革即受到该种观点的影响。《法例》对侵权行为法律关系适用所确定的连接结点是“原因事实发生地”,即侵权行为地;但“原因事实发生地”的含义颇具争议,有时不易确定。《通则法》作了修改,规定适用损害结果发生地法,但如果加害人不能预见损害结果在该地发生的,则应适用加害行为实施地法。“加害人不能预见”是指对结果发生地的不能预见,而非损害结果的不能预见。
(二)特殊类型侵权
《法例》仅规定了侵权行为法律适用的原则性条款,对于特殊类型的侵权并没有专门规定。《通则法》分别在第18条和第19条就产品责任和名誉或者信用侵害责任的法律适用作了规定。对于产品责任,日本主流的观点认为应适用市场地法。一方面,市场是生产者与受害者(产品取得者)的交汇点。市场地与双方当事人均具有较密切联系。另一方面,市场地法对双方当事人而言具有中立性,适用该法有利于双方当事人利益的平衡。第18条将最终消费者取得产品的地方视为市场地。产品责任原则上应适用受害人取得产品地法。但是,出于对生产者利益的合理保护,在通常情况下无法预测产品在该地交付的,则适用生产者的主要营业所所在地法。
对于由侵害他人名誉或者信用而产生的侵权责任,《通则法》第19条规定应适用受害人惯常居所地法,受害人为法人及其他社团或者财团时,则适用其主要营业所所在地法。适用受害人惯常居所地法,不仅是为了保护受害人,也考虑到适用该地法律对加害人而言也具有一定的预见可能性。同时,即使对受害人名誉或信用的侵害发生于多个法域,通常在受害人惯常居所地造成的损害后果也是最大的。
(三)最密切联系和当事人意思自治
除了损害结果发生地作为一般原则外,《通则法》规定了两种情形应适用最密切联系地作为特殊规则:一是当事人在同一法域具有惯常居所;二是侵权系违反当事人间已有合同义务(或称合同和侵权的竞合)。在上述两种情况下,应适用最密切联系地法(如当事人共同居所地法等)。
在侵权法律适用领域,传统上各国一般都基于维护社会公共秩序的考虑,排除当事人意思自治。然而,近来的发展趋势却是强调侵权的私益性质,侧重对受害人损失的填补及当事人之间利益的调整,加之因侵权产生的债权多表现为金钱债权,可由当事人自由处分。当前国际上的主流观点认为,在侵权法律适用领域,应在一定限度内允许当事人意思自治。《通则法》反映了这一趋势,规定当事人可以在侵权行为发生后变更根据法定连结点而确定的准据法。
(四)双重可诉规则
《法例》规定了在侵权行为的认定上法院地法和外国准据法的重叠适用。此次日本国际私法改革,这项规则仍继续保留。该项规则受到日本学术界的普遍批评,日本参议院在《通则法》(附带决议)中说明,该问题是“将来法律修改的课题”。