专利权是国家根据发明人或设计人的申请,以向社会公开发明创造的内容,以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提,根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计让的一种排他性权利。
1.1排他性更强
1.2以向社会公开技术为条件
我国《专利法》目前对发明专利还实行“早期公开、延迟审查”制度:申请获得发明专利的技术方案自申请起满18个月即向社会公开,而此后该申请完全有可能因技术方案不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回,导致申请人既无法将该技术方案作为商业秘密保护,也无法再次就相同的技术方案申请专利权。
1.3经审查后才能依法定程序授予
1.4地域性等限制更加突出。
例:中国公民在中国合法获得的发明专利权在英国是无法直接受到保护的。如果该中国公民未在英国申请并获得专利权,他人在英国实施他的发明创造并不侵犯其任何权利。就是对专利权的空间限制
参考:专利权是由国务院专利行政部门依照法律规定,根据法定程序赋予专利权人的一种专有权利。它是无形财产权的一种,与有形财产相比,具有以下主要特征。
1.1具有独占性。所谓独占性亦称垄断性或专有性。专利权是由政府主管部门根据发明人或申请人的申请,认为其发明创造符合专利法规定的条件,而授予申请人或其合法受让人的一种专有权。它专属权利人所有,专利权人对其权利的客体(即发明创造)享有占有、使用、收益和处分的权利。
1.3具有地域性。所谓地域性,就是对专利权的空间限制。它是指一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效,对其他国家和地区不发生法律效力,其专利权是不被确认与保护的。如果专利权人希望在其他国家享有专利权,那么,必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。除非加入国际条约及双边协定另有规定之外,任何国家都不承认其他国家或者国际性知识产权机构所授予的专利权。
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考点:申请文件
在专利中关于申请时提交的文件:
申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求(保护范围)书等文件。
申请外观设计专利的,应当提交1.请求书以及2.该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当3.写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
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考点:专利审核阶段
实用新型可以不满足创新性。
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考点:专利权终止;恢复
专利权终止的原因:
1.期限届满而终止,可以办理恢复的手续
2.因没有缴纳年费而终止。
参考:
专利权是一种有期限的无形财产权,期限届满,权利便依法终止。同时更多的专利权由于专利权人不愿维持,或者主动放弃而在期限届满前可能终止。专利权终止以后,受该项专利权保护的发明创造便成为全社会的财富。任何人都可以无偿的利用。专利权终止的情形主要有三种。
专利权人死亡专利权终止吗?
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考点:专利权无人继承怎么办?
专利申请权、专利权归属于国家或集体组织。专利申请权、专利权人死后其专利申请权、专利权无继承人继承,也无受遗赠人接受遗赠,这时,该专利申请权、专利权应按照《继承法》的规定归属于国家;若死者生前属于集体组织成员的,则其专利申请权、专利权归属于死者生前的集体组织。
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考点:专利权客体;
专利权客体就是能够取得专利权、受专利法保护的发明创造。发明创造一般来讲主要有发明、实用新型和外观设计。
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考点:不授予专利权的客体
第五条对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
第二十五条对下列各项,不授予专利权:
(一)科学发现;
(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。
1.违背法律、社会公共秩序或者妨害公共利益的发明不授予专利
(1)违反国家法律:它包括发明创造的目的、效果、作用等违反法律:如伪造货币的技术等,这些发明创造本身可能是技术方案,但这些技术方案是为法律所禁止的;
(3)发明创造本身虽然不违背法律,也无害于公共秩序,但从该发明的构成或效果看,如果将其公诸于世,任何人都可看出它可用于某种非正常领域,且可能对社会构成较大危害。(如使用将导致严重污染环境、破坏生态平衡)
2.下列发明因“违反社会公德”而不能被授予专利权:
(1)人类胚胎干细胞及其制备方法;
(2)处于各个形成和发育阶段的人体,包括人的生殖细胞、受精卵、胚胎及个体;
(3)人胚胎的工业或商业目的的应用;
(4)克隆的人或克隆人的方法;
(5)改变人生殖系遗传同一性的方法;
(6)可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法。
3.依赖以违法方式获取或利用的遗传资源完成的发明创造
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
第5条第1款中的“违反法律”指的是结果,这里指的是过程;
本款规定的目的在于制止以在以违法的方式获取遗产资源的基础上作出发明创造申请专利,从而促进遗传资源保护的有关法律法规的实施。
《生物多样性公约》明确规定:是否允许(外国人)取得遗传资源的决定权属于各国政府。
4.向外国申请专利前,未依法报请保密审查的、在中国完成的发明或实用新型
任何单位或个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政主管部门进行保密审查。在发明专利被依法公布之前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对该申请的内容有保密责任。
任何单位和个人都可请求专利复审委员会宣告不符合法律规定的专利权无效。
5.科学发现不能被授予专利
科学发现是对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。
根据我国《自然科学奖励条例》第2条的规定,能够获得发现权的科学发现成果的,必须同时具备两个条件:
5.1科学发现的内容具有客观性、科学性和新颖性:
(1)客观性:发现的对象为前人未知的、客观存在的自然现象、特性和规律。
(2)科学性:发现的内容为对客观物质世界的现象、特性和规律的科学揭示,是正确可靠的科学结论。
(3)新颖性:发现是对客观世界的现象、特性和规律的前所未有的、创造性揭示。
5.2科学发现必须具有在科学技术的发展中有重要意义的价值,即发现的意义在于它能扩大人类认识能力,能够引起科学技术的重大变化。
问题:科学研究不能得到专利保护?这个说法对不对?科学发现不能得到专利保护,为什么还有人去研究呢?
例:屠呦呦发现青蒿素具有抗疟疾的成分,能否授予专利权?
发现本身不能获得专利,但利用该发现的产品或方法可能属于可获专利的客体。因此,前者不能申请专利,而后者可以。
1、发现只是人类对自然界的认识,并非创造,所以它不是发明;
2、不具有可操作性;
3、垄断科学发现是违背专利法促进技术进步的宗旨的。
科学发现不是人类的创造,但我们并不否认科学家在发现自然现象和认识自然规律过程中的创造性劳动。由于这种创造性劳动的结果是对既存的客观实在的认识,而不是创造了客观实在,因此法律并不赋予科学发现以垄断权。
6.智力活动的规则和方法不能被授予专利
智力活动的规则,属于思维、推理的规则和方法,由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。
审查专利申请的方法;
组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度;
演绎、推理和运筹的方法;
图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;
日历的编排规则和方法;
仪器和设备的操作说明;
各种语言的语法、汉字编码方法;
计算机的语言及计算规则;
速算法或口诀;
数学理论和换算方法;
心理测验方法;
教学、授课、训练和驯兽的方法;
各种游戏、娱乐的规则和方法;
统计、会计和记账的方法;
乐谱、食谱、棋谱;
锻炼身体的方法;
疾病普查的方法和人口统计的方法;
信息表述方法;
计算机程序本身。
7.疾病诊断和治疗方法不能被授予专利
7.1疾病的诊断符合下述在两个条件:以有生命的人体或动物体为对象;以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。
7.2疾病的治疗:指为使有生命的人体或动物体获得或恢复健康或减少痛苦,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程
Eg:甲发现了X光,能否对X光申请专利?乙发现X光对人体具有透视性,能否申请专利?丙发现X光可以用于诊断疾病,提出了利用X光诊断疾病的方法,能否申请专利?丁制造了X光机,能否申请专利?
甲和乙所作出的是发现,不能授予专利;丙提出的是疾病的诊断方法,也不能授予专利;丁做的X光机是产品发明,可以授予专利。
疾病诊断和治疗方法不能被授予专利,但是诊断和治疗过程中使用的医药产品则可以申请专利权。
例子:“等离子髓核低温消融术”是外科治疗颈椎病的有效方法之一,手术时在X线设备的辅助下,将等离子消融穿刺针定位到椎间盘纤维环与髓核的交界处,对髓核进行消融,打断组织大分子的肽键,使其分解为低分子的气体。
我国现行专利法律对医药产品的专利权做出诸多限制性规定。例如,改变人类生殖遗传方法、人胚胎的商业应用、人体克隆方法及克隆产物、非医疗目的的人造性器官或者其替代物、人与动物交配的方法等有悖于社会公俗良德或者妨害公共利益的生物技术发明不授予专利权;或者由自然界筛选特定微生物的方法、通过物理、化学方法进行人工诱变生产新微生物的方法等不能重现而不具有工业实用性的技术发明也不授予专利权。
8.动物和植物品种不能被授予专利
专利法所称的动物不包括人,所述动物是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。
“动物品种”的范畴包括:
*动物个体
*动物的胚胎干细胞
*动物个体的各个形成和发育阶段:生殖细胞、受精卵、胚胎等
专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。
属于“植物品种”的范畴:
*植物个体
*繁殖材料
对动植物品种本身不授予专利权,但对于生产动物和植物品种的非生物学方法可能授予专利权
植物可以通过《植物新品种条例》进行保护,我国不保护动物品种;
对动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
9.用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利
原子核变换的方法,是指使一个或几个原子核分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程。
用该方法所获得的物质,指的是利用这些方法所得到的同位素。为实现原子核的变换所使用的仪器、设备可以授予专利权
(1)考虑到国家和公众的安全而不对其授予专利
(2)为保护本国核工业而不对其授予专利。
10.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计不授予专利权。
考点:授予专利权的条件;形式要件;实质要件
专利授予的实质要件和形式要件
实质要件:新颖性、创造性和实用性
一项发明创造可以通过申请专利而获得法律的垄断权保护。但取得专利的发明创造必须满足一定的条件,这些条件主要涉及发明创造的技术特征和技术水平,是被称为实质条件。即专利性的新颖性、创造性和实用性。
基础:符合专利法制度规定
根本条件:具有专利性
前提:不违反国家法律、社会公德,也不妨害公共利益
形式要件:原则
按照专利申请的原则(先申请原则;单一性原则,优先原则),通过一定手段和程序取得。
我国采用先申请原则:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
单一性原则:一发明一专利原则
优先原则:合同优先原则。没有合同的情况下,职务发明的专利申请权和专利权属于单位。发明人有署名权、奖励权、获得物质报酬权。
授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
1.新颖性
1.1.先申请原则与先发明原则--我国采用先申请原则
我国专利法第九条第二款规定:“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。”
现在基本所有的国家都实行先申请原则,美国2013年通过专利法修改将先发明原则改为先申请原则。
1.2新颖性的含义
专利法22条第2、第5款:
新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
1.3、现有技术
现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
1.3.1现有技术的界定
例如,1985年4月1日,有人向国家专利局申请了“双差动声-光频移二维激光多普勒测速仪”的专利申请,审查中发现该申请的技术方案已经在1984年第5卷第4期《航空学报》上发表,该期学报的出版日期是1984年12月。但学报的的出版发行单位国际工业出版社证明,由于印刷原因,该期学报延期出版,实际发行日期是1985年4月8日。
1.3.2公开方式:现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种,均无地域限制。
1.3.2.1公开发表
指发明或实用新型的内容以文字或其他形式在出版物上公开发表。出版物包括书籍、报刊、录像带、磁带、光盘等,但应是向社会和公众公开的,任何人都可能涉及到,至于是否有人实际接触到则不考虑。在实践中,确定发明或者实用新型新颖性的主要依据是专利文献和科技书刊。据统计,专利局审查员判断新颖性所引证的出版物中,专利文献占90%,刊占5%、其余占5%。
1.3.2.2公开使用
发明或者实用新型的技术内容向社会公开。在秘密状态下或者特定范围内的使用,不认为是公开使用。如在工厂内部使用。
1.3.2.3其他方式的公知
包括口头公开如通过报告、发言讲课、展出、陈列、电台、电视台广播等,也包括通过产品、模型演示使公众能够了解技术内容。
发明内容的公开,致使专利申请失去了新颖性,可能是他人所为,如竞争者公开竞争对手的发明内容,也可能是发明人自己的行为造成的。发明人发表学术论文或在学术会议上披露发明的内容,都将导致该发明技术的公开化,使自己的发明无法再获得专利权。“公开”并不考虑是发明人自己公开其他人公开。
1.4优先权
1.4.1国际优先权:申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
1.4.2国内优先权:申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
1.5抵触申请
根据专利法第二十二条第二款的规定,在发明或者实用新型新颖性的判断中,由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。
这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请
1.6不丧失新颖性的公开
专利法第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2.创造性
2.1概念
亦称非显而易见性、先进性、进步性,主要是指专利申请与同申请日以前已有的技术相比,有实质性的特点和进步。
专利法22条第3款:创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的。
发明有显著的进步,是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果
对比的对象和原则:
与新颖性“单独对比”的审查原则不同,审查创造性时,将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
“突出的实质特点”:不是简单的小改小革,而是具有本质的区别,这种本质的区别非所属领域普通技术人员能够联想的到。换句话说,普通技术人员可以从现有技术的基础上通过逻辑分析,推理和实验可以得到的,而不需要经过发挥创造力,则该发明是显而易见的,因此不具有创造性。
2.2通常可按照以下三个步骤进行。
A、确定最接近的现有技术
B、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
C、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见.
“显著的进步”:从客观效果来衡量,该技术成果与现有技术相比,克服了现有技术的缺点和不足,或者代表了技术发展的新动向。这种进步通常带来明显的有益效果。
在评价发明是否具有显著的进步时,主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况,通常应当认为发明具有有益的技术效果,具有显著的进步:
(1)发明与现有技术相比具有更好的技术效果,例如,质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等;
(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案,其技术效果能够基本上达到现有技术的水平;
(3)发明代表某种新技术发展趋势;
(4)尽管发明在某些方面有负面效果,但在其他方面具有明显积极的技术效果。
2.3判断主体
发明是否具备创造性,应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。
所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。
2.4客体
2.4.2.难题发明。指解决了长期以来渴望解决的问题。如农场牲畜打上永久性标记问题,过去一直采用热烙,使动物皮毛受损、痛苦。后来发明了冷冻烙印,解决了长期没有解决的难题,应认为具有创造性。
2.4.4.得了意想不到的技术效果。指该发明同现有技术相比,产生质的变化,具有新的性能,或者产生量的变化,超出人们预测的想象。这种质和量的变化,对所属技术领域的技术人员来说,事先无法预测到。当发明产生了意想不到的技术效果时,该发明具有创造性。
2.4.5.组合发明。是将某些技术特征进行新的组合,构成一个新的技术解决方案,以达到某种发明的目的。第一辆汽车的发明,它是马车、发动机、离合器、传动装置等组合而成的,虽说各个部分都是已知技术,并都完成各个要素原有的功能,但这种组合产生了新的性能,即为人类制成了一种前所未有的新型交通工具。
2.4.6在商业上获得成功
2.5我国专利法对不同专利的创造性要求
2.5.1发明专利“突出的实质性特点和显著的进步”。
2.5.2.实用新型“有实质性特点和进步”。
2.5.3外观设计与已有的外观设计“不相同或者不相近似”。
3.实用性
3.1概念
指一项发明创造能够在产业上进行制造或者使用,并且能够产生积极的效果
中华人民共和国专利法第22条第4款:
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果
3.2从以下几个方面判断实用性:
(1)实践性
发明或者实用新型必须能在工业上制造,或者是发明方法能够在产业上使用。如果创造性成果仅是一种理论上的,不能够获得专利权。这里所说的工业是广义的,不仅包括一般的生产如工业、农业、林业、渔牧业等,而且也应包括交通、运输业、商业等。
(2)再现性
具有实用性的发明或实用新型专利申请的主题应当是能够重复实施的。就是说,依照说明书所公开整体技术内容,所属技术领域的普通技术人员都能够实现该申请的主题。并且他们实施的结果应当是完全一样的,不会因人而易,也不含有随机因素。这种能够重复实施性质,称为再现性。如果一件专利的主题不能够被所属技术领域的技术人员重复实施,或者在每次实施中都出现不同结果,那么该申请主题显然具有再现性,也就是说不具备实用性。(eg:独一无二的条件)
(3)有益性
具备实用性的发明、实用新型应当能够生积极效果。积极有益效果通常表现为改善产品质量、提高产品产量,节约原材料、降低成本,提高劳动生产率、改善劳动条件、防治环境污染等。
实用性的审查基准:
满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的,与说明书公开的程度无关。
案例:【永动机】本申请涉及的是一种不消耗能源物质的发电机,在工作中其动力装置无需补充任何能源物质,也不依赖于水力、自然风力等环境因素,整个机械一经启动,非经制动就会永不停止运转,而不消耗能源物质,实际上涉及的是一种永动机,显然违背了有关“能量守恒”的自然法则,因此不具备专利法第22条第4款规定的实用性。
1、法律规定
专利法第二十三条
【新颖性】授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。【“创造性”】授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。【“合法性”】授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
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考点:专利申请日
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考点:是否是外观设计;不授予
1.概念
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。
外观设计是对具有固定形状的产品的外表设计
(1)外观设计必须与产品相结合,某种新设计如果不与产品相结合,不能称为外观设计。
(2)作为外观设计载体的产品,必须是具有固定形状的产品,没有固定形状的产品,不是外观设计中所说的产品,如气体、液体等;
(3)不能自由移动的产品,不是外观设计中所说的产品,如各种建筑物。外观设计是指产品的形状、图案、色彩或其结合的设计。
(1)形状是指具有三维空间的产品造型,如电视机外型;
(2)图案是指二维平面的线条、花样,如毛巾上的花样;
(3)色彩是指构成图案的颜色
外观设计必须能够适合于工业(包括手工业)上应用,即使用外观设计的产品能够在工业、手工业生产领域中被大量的复制生产。不要求实际情况中已经被大量生产。
外观设计必须富有美感。
2.不授予外观设计专利权的客体
取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如,包括特定山水在内的“山水别墅”。
因包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。比如椅子腿、衣领、杯子把,帽檐。
不能作用于视觉或者肉眼难以确定,需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的产品。例如,图案是在紫外线下才能看到的。
以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计。
纯属美术范畴的作品。
产品通电后显示的图案,手机显示屏显示的图案。
3.外观设计与实用新型的区别
实用新型是某种技术方案,强调的是技术效果;而外观设计则是美学设计,强调的美感效果。如果某项产品的设计既有技术效果又有美感效果,则设计人可选择其中之一申请专利保护。
实用新型的技术方案直接体现于产品本身;而外观设计只是将产品作为载体。
实用新型既可涉及产品的外形,又可涉及产品的内部结构;而外观设计只涉及产品外表的形状、图案、色彩或者三者互相结合的设计,与产品的内部的结构无关。
实用新型的产品必须以固定的立体形态存在;而外观设计所针对的产品,既或以立体的,也可以是平面的。
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考点:是否是实用新型;不授予
实用新型,是指为了解决一般技术问题而对产品的形状、构造或其结合所提出的新的技术方案。小发明,可选择的保护对象,应用的技术特征
实用新型必须是具有形状或者构造的产品
(1)实用新型只可能是产品,而产品应当是经过产业方法制造的,有确定形状、构造且占据一定空间的实体。方法和在自然界存在的物品都不可能是实用新型。
(2)该产品必须具有确定形状或者构造,即具固定的立体外形。
“产品的形状”:是指产品具有的,可以从外部观察到的确定的空间外形。申请使用新型专利的产品应当具有确定的、由人设计的形状。任何无确定形状的产品,如气态、液态物质,都自然存在的形状都不符合实用新型的要求。(不能以生物的或自然形成的形状作为产品的形状特征;不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征;)
“产品的构造”:是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。物质的分子结构、材料改变等不属于实用新型保护范畴。
(3)该形状、构造或组合能解决技术问题
实用新型与发明的相同指出是它也是一种技术方案,即能够正确利用自然规律解决技术问题。如将铅笔设计成棱柱形能够防止铅笔滑动,将雨伞设计成折叠装就能减少雨伞的体积,在茶杯口增加一个网状隔离层能够防止茶叶随着茶水被何如口中。这是实用新型与外观设计之间的根本区别。如果产品形状仅能够个人带来美感,却无法解决任何技术问题,则对该产品的设计只可能属于外观设计,而非实用新型。
2.不符合:
2.1任何无确定形状的产品,如气态、液态物质,都自然存在的形状都不符合实用新型的要求。不能以生物的或自然形成的形状作为产品的形状特征;不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征;
2.2物质的分子结构、材料改变等不属于实用新型保护范畴。
2.3如果产品形状仅能够个人带来美感,却无法解决任何技术问题,则对该产品的设计只可能属于外观设计,而非实用新型。
2.4方法和在自然界存在的物品都不可能是实用新型。
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考点:是否是发明;不授予
世界知识产权组织主持起草的发展中国家发明示范法中称发明是:“发明是人脑的一种思维活动,是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。
我国专利法实施细则第二条:“专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”
发明是指为解决较为重大的技术问题而对产品、方法和改进提出的新的技术方案。
1.1发明必须正确利用自然规律的结果
仅仅发现了自然规律本身还不能构成发明,而只能是科学发现。
发明应当是在正确利用自然规律基础上提出的改造客观世界的技术方案。
Eg:英语音标扑克牌
1.2.必须是一种技术方案
技术方案是对要解决的技术问题所采用的利用了自然规律的技术手段的集合,其能够解决技术问题,获得符合自然规律的技术效果。技术方案必须具有被作为技术实施的可靠性,如果对技术的构思只是一种空洞的愿望和渺茫的方案,则构不成“发明”
1.3能够被较为稳定地重复实施
作为发明的技术方案应当能够被较为稳定地重复实施,这样才能够给社会带来确定的利益,对其也有加以保护的必要。
示例:
我国著名的肝胆外科专家吴孟超教授能够凭借对肝脏构成的熟悉,徒手摘除肝脏肿瘤,挽救了许多患者的生命。但他虽然努力向学生传授这项技术,却鲜有学生能够掌握。吴老的这套“技术”能够申请专利。
2.分类
2.1产品发明和方法发明
依据最终的物质表现形式不同进行划分。
产品发明,是指发明的最终表现形态是一种实物,包括制造品、零件、化合物、组合物、材料、各种机器设备、装置和工具等。
某人在深山野林中首次找到一种未知的毒蛇,此人是否能就这种毒蛇获得专利权?如果此人经过研究,利用这种毒蛇体内的特殊物质制成了一种治疗癌症的特效药,是否能就该药品获得产品专利权。
方法发明是指发明的最终表现形态为一种实现某种技术效果的程序或步骤,如制造某一产品的化学方法、物理方法、生物学方法和机械方法等。
原来乙肝疫苗价格高昂,后来因发明了使用基因工程技术制造疫苗的方法,大大降低了疫苗的价格。这种利用新的基因工程技术制造疫苗的方法就属于方法发明。
2.2全新的发明与改进的发明
按照发明的创造性的程度,可以分为全新发明和改进发明。
全新发明也称为开拓性发明,是一种全新的技术解决方案,在技术史上未曾有过先例。例如中国古代的四大发明,在某一时期出现的蒸汽机、白炽灯、雷达、激光器等。
改进发明是指对现有产品或方法提出的改进形成的技术方案。例如将现有技术特征进行新的组合,将现有技术转用到其他领域,对现有技术进行新的选择等。只有这种组合、转用、选择能够产生新的技术效果,它们就是可获得专利的发明。
2.3基本发明和从属发明
按照发明之间相互依存的关系,可将发明分为基本发明和从属发明。
不实施前一项发明,后一项发明就无法实施;反之,后一个发明不实施,就无法实施前一个发明,则其中被依赖的发明为基本发明,另一个依赖性发明为从属发明。
如果基础发明专利尚在保护期内,对改进发明的实施就需要获得基础发明专利权人的许可。
考点:假冒他人专利行为;假冒他人专利惩罚
假冒他人专利的行为包括以下几种:他人&专利号
1、在其制造或者销售的产品的包装上标注他人的专利号;
3、在合同中使用他人的专利号,使人将合同设计的技术误认为是他的专利技术;
假冒他人专利的行为视情节轻重可分为民事侵权和刑事犯罪。
如果情节轻微,则只是违法。现行《专利法》第六十三条规定:假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
如果情节严重,则触犯刑法,以假冒专利罪论处。自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对此有明确的规定:
假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;
(三)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;
(四)其他情节严重的情形。
综上,公众要加强知识产权保护意识,勿假冒他人专利,以防违法犯罪。
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考点:专利权主体;
专利权主体是专利权人,可以将专利权人分为三类:
1.自然人专利权人,也就是发明人&设计人;
可以通过两种途径获得专利权人的资格。
2.单位专利权人:主要指法人和其他组织
执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造,职务发明创造申请专利的权利属于该单位。
专利权的主体即专利权人,是指依法享有专利权并承担相应义务的个人或单位专利权主体包括以下几种:
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考点:许诺销售权;转让权;独占实施权;
专利权的内容,即专利权人的权利
1、独占实施权:
1.1指专利权人对其发明、实用新型或外观设计专利依法享有的独占权、包括独占制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权;
1.2对专利方法的独占使用权、以及依据专利方法直接获得的产品的独占使用权、许诺销售权、销售权和进口权等;
1.3对外观设计专利产品的制造权、销售权和进口权。
一言以蔽之,除法律另有规定外,未经专利权人许可,任何人不得以经营为目的擅自实施其专利。
2、独占制造权
指专利权人依法享有的对专利产品进行生产、加工的专有权利,或许可他人进行生产、加工的权利,以及禁止他人进行生产、加工的权利。除法律另有规定外,未经专利权人许可,任何自然人、法人或者其他组织以经营为目的擅自制造其专利产品的,都可能构成侵权。
专利法中的制造是指生产出具备相应使用功能的产品。
在未经许可的情况下,只要他人生产制造的产品与专利产品相同,不论使用什么设备装置或方法,也不管制造数量多少,只要结果相同,即构成侵权。
对于制造类似的产品,如果其技术特征落入权利要求书中划定的保护范围,尽管产品看似不完全相同,也可能构成等同侵权。
3、独占使用权
指专利权人依法享有的对专利产品或专利方法在产业上应用的专有权利。除法律另有规定外,未经专利权人许可,任何自然人、法人或其他组织不得以经营为目的擅自使用其专利产品或专利方法。
一件专利产品有多种用途,多种使用方式;如用于生产、用于装置、用于消费。但是,使用权有二种例外:
一种是专利权人自己制造或许可他人制造的产品,这种产品销售后使用权就消失了,即所谓“权利用尽”;
第二种是非为生产经营目的的善意使用,即不知道是未经许可制造的专利产品,不属于侵犯专利权人的使用权。
方法专利的使用权是指对其专利方法的使用以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的权利。
专利的独立权利要求撰写必要技术特征
权利要求都是由技术特征构成的
独立权利要求的撰写包括主题名称,前序部技术特征及特征部分技术特征
多项从属权利要求不能引用多项从属权利要求
在专利侵权判断中,要进行侵权对比的是专利权要求与被侵权物
独立权利要求提供最大保护范围的权利要求
权利要求表述的是一种或几种技术方案
从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定
4、许诺销售权:对自己,愿意出售,但是对他人,是否能销售由自己控制。
专利法上的许诺销售是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为。
5、独占销售权
指专利权人依法享有的以经营为目的转让专利产品的专有权利。除法律另有规定外,未经专利权人许可,不得以经营为目的销售。
销售指专利产品的销售行为。
不管是专利权人自己销售,还是许可他人销售,其第一次销售行为受法律保护,对于第一次售出的产品,则销售权用尽。
6、使用标记权
标识权是指专利权人在其专利产品或者该产品的包装上标明或者不标明专利标识的权利。行使标识权,可以起到宣传作用,也可以起到警示作用。
7、独占进口权
独占进口权,是指专利权人依法享有的进口其专利产品的专有权利。
进口权是指专利权人享有的自己进口或者禁止他人未经允许,为生产经营目的进口由该专利技术构成的产品或进口包含该专利技术产品或进口由专利方法直接生产的产品的权利。
本国专利权人拥有禁止未经许可制造的专利产品进入本国。即专利权中进口权的效力。据此,专利权人可以将与其产品相同的产品挡在国门之外。通常的手段就是海关扣押
专利权人的权利包含专利人身权和专利财产权两个方面。
1.专利人身权主要是指专利发明人、设计人有权在专利文件中写明自己是该专利的发明或设计人,即署名权,署名权不因专利财产权的转让而消失。另外,还有专利文件的修改权等。
2.专利财产权主要包括:
2.2实施许可权。是指专利权人可以许可他人实施其专利技术并收取专利使用费的权利。
2.3转让权。是指专利权人可以转让其专利。转让权包括专利申请权的转让和专利权的转让。转让有两种形式,一是合同转让,一是继承转让。
专利转让权,是指专利权人将其专利权转移给他人所有的权利。专利转让权的方式有出卖、赠与、投资入股等。
2.3.1专利转让的形式要件:
1)转让专利申请权或者专利权的,当事人应当签订书面合同,并向国家知识产权局登记,由国家知识产权局予以公告
2)专利申请权或者专利权的转让,自登记之日起生效:
3)根据《公司法》、《中外合资经营企业法》、《合伙企业法》等有关法律的规定,投资者可以以专利权作价入股投资:
4)根据《专利法实施细则》第14条的规定,中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。
2.3.2专利转让的效力
1)专利转让导致权利主体的变更,原专利权人不再享有此专利,受让人转而取得此权利:
2)订立专利权转让合同前,让与人自己已经实施该发明创造的,除当事人另有约定外,在合同生效后,受让人有权要求让与人停止实施:
2.4标示权。是指专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。通过标记,可以起到宣传作用,有助于扩大产品的销售。同时,也可以起到警示作用,使其他人了解这种产品是受到专利法保护的,不能随意仿造。
2.5请求保护权。是指专利权人认为其专利权受到侵犯时,有权向人民法院起诉或请求专利管理部门处理以保护其专利权的权利。保护专利权是专利制度的核心。
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考点:专利权人的义务:
专利权人的义务
按期缴纳专利年费的义务
公开发明创造的义务
1.专利权人的义务主要是缴纳专利年费。《专利法》第43条规定:专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。未按规定缴纳年费的,可能导致专利权终止。
2.专利权人不得滥用专利权,不能利用专利权进行垄断,不能利用专利权实施不正当竞争。
3.专利权人应当及时实施专利,如果专利权人不实施专利,也不许可别人实施专利,可以申请强制许可(发明适用于强制许可).
考点:专利权无效;专利权无效宣告的法律效力
1.请求宣告发明和实用新型专利权无效的理由:
专利的主题不是专利法和实施细则所述的发明或者实用新型;
专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;
专利的主题不在被授予专利之列;
专利的主题缺乏新颖性、创造性或者实用性;
专利说明书没有足够充分地公开发明或者实用新型;
权利要求书没有得到说明书支持;
权利要求书不清楚、不简明,或者没有记载发明或者实用新型的必要技术特征;
专利的主题超出了原说明书和权利要求书记载的范围,或者如果专利是根据分案申请授予的,超出了原申请的公开范围;
专利的主题不是专利法和实施细则所说的外观设计;
专利的主题不符合与现有外观设计不相同或者不相近似的要求;
专利的主题超出了原图片或者照片表示的范围;
授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突。
3.专利权无效宣告的法律效力
自始无效是什么?
2019年11月4日-著作权的客体是指著作权法保护的对象,按照法律规定限于作品。
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考点:滥用专利权
1、专利权人具有滥用专利权的典型行为:(1)滥用专利权进行恶意诉讼、恶意申请实施诉前禁令和财产保全措施等;(2)对明显不构成侵犯专利权的行为提起侵权诉讼或投诉;(3)将非必要专利权纳入“专利池”,并进行捆绑许可收费;(4)故意将国家或行业标准、公知技术注册为专利,并阻止他人使用;(5)利用先行专利制度的特点(实用新型和外观设计不进行实质性审查),故意将公知技术申请为专利,在获得专利权后,恶意提起诉讼;(6)其他以问题专利或垃圾专利提起侵犯专利权诉讼或投诉的行为。2、专利权人滥用专利权的行为具有恶意(1)以国家标准、行业标准等技术标准申请专利并行使权利的;(2)专利权人明知某一产品或产品的制造方法系现有技术,却将之申请专利并行使权利的;(3)对以存在其他方式的在先使用或在先权利为由宣告专利权无效的,不宜一概认定为专利权人具有恶意。
(3)“专利渔翁”(PatentTroll)策略。专利渔翁,也称专利钓饵,其基本形态是专利管理公司从个人、投机公司等购买专利,引进有才干的律师,采用专利诉讼战略,赢得高风险的回报。从公正的市场竞争角度,专利渔翁无疑是对专利权的滥用,它不合理地限制了技术创新和社会进步。
(4)“放水养鱼”策略。该行为主要表现为,行为人利用专利侵权诉讼时效规定不完善的漏洞,在得知他人实施侵权行为时,有意不及时提起侵权诉讼,待侵权人的产业做大做强之后,再提起停止侵权的诉讼。
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考点:专利强制许可;强制交叉许可
(1)强制许可的含义
所谓强制许可是指国家专利审批机关可以不经专利权人同意,直接向申请实施专利技术的申请人颁发专利强制许可证的制度。为了打破垄断
一般情况下的专利实施许可是专利权人与被许可人双方同意的情况下通过签订合同而进行的。但在个别情况下,虽然专利权人不同意,国家也可以不经专利权人同意批准他人实施专利,这对于专利权人来说是一种强制,因此,被称为强制许可。
强制许可的类型
滥用权利的强制许可
国家出现紧急状态或非常情况或为了公共利益目的的强制许可
公共健康目的的药品专利强制许可
从属专利的强制许可
(2)强制许可的类型
D关联专利的强制许可
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
条件:
两个专利之间存在着从属关系,后一专利是在前一专利的基础上进一步发展而完成的,后一专利若不能利用前一专利,其发明或者实用新型就不能得到实施;
取得后一专利权的发明或实用新型比取得前一专利权的发明或实用新型更具显著经济意义和重大技术进步。
先用权人是什么?
在专利权人提出其专利申请之前,可能有人已经研究开发出同样的发明创造,并且已经实施或者准备实施,这样的人被称为“先用者”
(3)强制许可的使用费
第五十七条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。
(4)强制许可的特点:非独占性,不可转让性和有偿性
交叉强制许可是什么?
交叉强制许可(Cross-Licence)又称为相互许可,是指一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又依赖于前一发明或实用新型的实施,国务院专利行政管理部门根据后专利权人的申请可以给予实施前发明或实用新型的强制许可,在给予后专利权人实施情况下,国务院专利行政管理部门根据前专利权人的申请,也可以给予实施后发明或实用新型的强制许可。
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考点:专利申请文件修改
一、依据《专利法》第33条的规定进行修改
《专利法》第33条规定:申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,
因此,在对发明的申请文件的权利要求进行修改时,修改后的权利要求需要符合《专利法》第33条的规定,即修改后的权利要求不能超出原说明书和权利要求书所记载的范围。
那么,如何判断修改后的权利要求是否符合《专利法》第33条的规定呢《专利审查指南》第二部分第八章5.2.1.1中明确说明:“原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容”。也就是说,修改后的权利要求需满足AorB两个条件中的任意一个即可满足《专利法》第33条的规定。A:修改后的权利要求在原说明书和权利要求书中有明确的文字记载;B:修改后的权利要求在原说明书和权利要求书中虽然没有明确的文字记载,但是,可以根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定。
二、依据《专利法实施细则》第51条的规定进行修改
《专利法实施细则》第51条规定了两种修改的情况:一种情况是主动修改,另一种情况是被动修改。
主动修改:《专利法实施细则》第51条第1款规定:发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明申请进人实质审查阶段通知之日起的3个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。
被动修改:《专利法实施细则》第51条第3款规定:申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的,应当针对通知书指出的缺陷进行修改。
三、依据《专利法实施细则》第69条的规定进行修改
《专利法实施细则》第69条第1款规定,在无效宣告请求的审查过程中,发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书,但是不得扩大原专利的保护范围。
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考点:专利保护期限:
发明专利权的期限是20年
实用新型和外观设计专利权的期限是10年
保护期限均自申请日起计算
考点:职务发明创造的报酬
依据《中华人民共和国专利法实施细则》的规定,职务发明创造的发明人或设计人有依法获得奖励和报酬的权利。
一、有关奖金的规定
被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。
由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。
发给发明人或者设计人的奖金,企业可以计入成本,事业单位可以从事业费中列支。
二、有关报酬的规定
被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%,作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬。
被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。
以上关于奖金和报酬的规定,中国其他单位可以参照执行。
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考点:商业秘密与专利的异同点
什么是专利?
专利一般是由政府机关或者代表若干国家的区域性组织根据申请而颁发的一种文件,这种文件记载了发明创造的内容,并且在一定时期内产生这样一种法律状态,即获得专利的发明创造在一般情况下他人只有经专利权人许可才能予以实施。在我国,专利分为发明、实用新型和外观设计三种类型。
什么是商业秘密?
商业秘密(TradeSecrets),是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。
商业秘密得满足构成要件才行,非公知性,实用性,价值性,采取了保密措施,这些要件缺一不可。
商业秘密基本上有两类。
一、商业秘密可能涉及不符合专利性要求的发明或制造方法,因而只能够作为商业秘密进行保护。比如:客户名单,发明高度不够从而不能被授予专利权的制造方法。
二、商业秘密可能涉及符合专利性要求且可以通过专利进行保护的发明。此时,企业将面临一种选择:申请发明专利,或保持其作为一种商业秘密。
商业秘密与专利的区别有哪些?
1、缴纳费用不同
商业秘密:无注册费用。
商业秘密:可以立即生效。
3、保护年限不同
专利:发明专利保护年限最多20年,实用新型专利、外观设计专利只有10年。且必须是申请人按要求缴纳年费的前提下。
4、使用权限不同
专利:专利是一种完全的财产权,它具有独占性,谁首先申请专利并得到批准,谁就对这项技术享有专有权。未经专利人许可,其他人都不得使用。
商业秘密:专利和商业秘密的财产权性质不同。商业秘密的权利人则不具备这种独占性,只要不是采用不正当手段获取的,一旦被公开,任何人都可以获得它并任意使用。
总之,企业要善于根据对象的不同情况,选择不同的保护方式,不能一刀切。正是由于商业秘密中隐含着巨额利润,所以一些企业、公司和个人总是想方设法采取各种手段企图窃为已有。这也是现代商战中最为残酷无情的一幕。因此,权利人都要引以为戒,时刻警惕可能发生在自己身边的窃取商业秘密的活动。
考点:是否是职务发明;专利权人界定;职务发明的奖励与报酬
职务发明专利权的归属。
我国专利法规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造
1.执行本单位的任务所完成的发明创造
在本职工作中的发明创造
履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
2.主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造。
是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
3.介于职务发明与非职务发明之间的发明创造
是指利用了本单位的物质技术条件所完成的发明创造,但不是主要利用单位的物质技术条件所完成的发明创造。
解决:合同优先原则。没有合同的情况下,职务发明的专利申请权和专利权属于单位。发明人有署名权、奖励权、获得物质报酬权。
专利法第六条:执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。
《专利法实施细则》第十二条
专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;
专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”
职务发明的奖励与报酬。
获得精神奖励的权利
获得物质奖励的权利
在申请文件上署名的权利
在单位实施专利后获得合理报酬的权利
专利法规定:被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。
《专利法实施细则》第74-76条:授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。
被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定奖励数额与方式的,应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。
专利实施细则中规定,没有依照约定规定报酬方式的和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。
第七十四条被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。
第七十五条被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%,作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬。
第七十六条被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。
第七十七条本章关于奖金和报酬的规定,中国其他单位可以参照执行。
第四十四条职务科技成果转化后,由科技成果完成单位对完成、转化该项科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬。
第四十五条科技成果完成单位未规定、也未与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额的,按照下列标准对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬:
(一)将该项职务科技成果转让、许可给他人实施的,从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之五十的比例;
(二)利用该项职务科技成果作价投资的,从该项科技成果形成的股份或者出资比例中提取不低于百分之五十的比例;
(三)将该项职务科技成果自行实施或者与他人合作实施的,应当在实施转化成功投产后连续三至五年,每年从实施该项科技成果的营业利润中提取不低于百分之五的比例。
国家设立的研究开发机构、高等院校规定或者与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额应当符合前款第一项至第三项规定的标准。
国有企业、事业单位依照本法规定对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬的支出计入当年本单位工资总额,但不受当年本单位工资总额限制、不纳入本单位工资总额基数。
《专利法》与《促进科技成果转化法》的差别:
1、在发明创造授予专利权后,《专利法》规定给予发明创造人一次性“奖励”。如无约定:2000-500
2、发明创造被实施后:
约定优先;
《专利法》给予发明创造人:实施营业利润2%或0.2%(有效期);许可费10%
《转化法》给予发明创造人和转化人:实施营业利润5%(三至五年);转让、许可净收入50%;作价投资50%。
考点:因合同而产生的专利权属;合作发明
合作完成:
谁可以申请专利?
一方不同意申请专利,怎么办?
3.委托发明权的归属
委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。
4.合作发明的归属
也称为共同发明,是指由两个以上的单位或个人合作完成的发明创造。专利权归属于双方共同所有。
共同发明创造应由共同发明人或设计人共同提出专利申请,其中一人不同意申请的,其他人不得申请。
共同发明人或设计人有协议约定一人或数人可以单独申请专利的,由其单独行驶申请权。
国家与学校:
导师和学校:
职工与单位的关系,成果权属依据专利法第6条规定,属于职务发明。
学生和导师:
在共同参与课题的过程中,指导和合作,但并没有直接民事法律关系
学生和学校:
严格说来不是职工与单位的关系,但学校一般按照单位与职工的关系规定学生的发明创造的归属。
考点:不正当竞争行为
1.混淆行为
侵犯商业秘密
1.商业秘密的概念
商业贿赂
低价倾销
不正当有奖销售
诋毁商誉
考点:优先权期限
2.对于工业设计和商标来说通常是6个月,
3.而对于专利和实用新型来说通常是12个月。对于专利和实用新型来说,优先权的期限也往往被称为“优先年”。
考点:专利侵权行为的构成要件;民事责任
专利侵权行为的构成要件:实质条件和形式条件。
1.形式要件主要有:
(2)实施行为所涉及的是一项有效的中国专利;
(3)实施行为必须是以生产经营为目的。对于行为人是否具有主观故意并不是形式要件。但是,可以作为衡量其情节轻重的依据。没有法律规定的免责事由
2.实质要件,也就是技术条件,实质实施行为是否属于专利的保护范围。如果行为人所涉及的技术特征属于专利权的保护范围,那么该行为人就构成了专利侵权。主要有以下几种表现形式:
(1)行为人所涉及的技术特征多于专利的技术特征,也构成侵权;
(2)行为人所涉及的技术特征与专利的技术特征全部相同,则构成侵权;
(3)行为人所涉及的技术特征与专利的技术特征有相同的,有相异的,但是,相异的技术特征与专利的技术特征是等效的,仍构成侵权;否则,不构成侵权。这里技术特征等效,是指所属技术领域的普通技术人员你那能够推断出某两种技术特征彼此替换后,所产生的效果相同。
2.3侵权行为的刑事责任。根据中国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。中国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任,分别规定于《专利法》第58、64、67条。
1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。
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专利申请的原则
一、形式法定原则
二、单一性原则
三、先申请原则
两个或者两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授给最先申请的人。专利申请人必须有合法资格。
在审查过程中,对于不同的申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造分别提出专利申请,并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当根据专利法实施细则第四十一条第一款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,两件申请均予以驳回。
四、优先权原则
专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后,在法定期限内,又就相同主题的发明创造提出专利申请的,根据有关法律规定,其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日,专利申请人依法享有的这种权利,就是优先权。专利优先权的目的在于,排除在其他国家抄袭此专利者,有抢先提出申请,取得注册之可能。
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植物新品种
美国最早对植物新品种进行保护。
现代生物技术,又称生物工程技术,是指基于DNA重组技术生产生物产品的技术,核心是基因工程。
第二条本条例所称植物新品种,是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。
申请植物新品种保护和申请专利都有新颖性要求。
《保护工业产权巴黎公约》,1985年成为该公约合约国。
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中国专利侵权诉讼判定原则
一、全面覆盖原则
二、等同原则:
1.以实质相同的技术手段
2.提供实质相同的功能
3.产生实质相同的效果
三、禁止反悔原则
四、捐献原则
五、先用权原则
六、实施公知现有技术不侵权原则
七、折衷原则
八、改劣发明原则
九、多余指定原则
十、反向等同原则
专利侵权赔偿的计算方式:
外观设计国外是单独立法,我国在专利法内。强调保护工业品。对于工业品的外观设计可以使用物权法保护。