离岛免税“套代购”新型走私犯罪研究
镇江市人民检察院王敏王婷
案例一
案例二
海南省三亚市海棠湾全球免税店航拍全景图（视觉中国供图）
一、离岛免税“套代购”行为涉嫌走私犯罪
“套代购”实际上是“代购”和“套购”的简称。“代购”很好理解，“套购”是指套用别人的免税资格和额度购买免税品并二次销售牟利的行为。要解释“套代购”行为是否涉嫌走私犯罪这个问题，需要先理解优惠政策的本意和初衷。离岛免税购物政策的目的是以消费带动海南旅游以及惠及更多来琼旅游的消费者，是对消费者本人的一项政策。换句话说，免税商品只可用来自购自用或者为他人代购自用，不可用来转售牟利。
依据海关法第八十二条规定，走私行为需要具备两个要件，即“逃避海关监管”以及“偷逃国家税款”。那么“套代购”行为是否具备这两个要件呢？
否定论者认为，“套代购”行为不算逃避海关监管，主要理由有三：一是依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条规定，不能认定为逃避海关监管。二是海关处罚“套代购”行为依据的是海关总署公告2020年第79号《关于发布海南离岛旅客免税购物监管办法的公告》（以下简称“79号公告”）与财政部、海关总署、国家税务总局公告2020年第33号《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》（以下简称“33号公告”），这两个文件层级较低，不能作为海关行政处罚的依据。三是“套代购”行为人和离岛旅客本质上没有区别，可以看作是离岛旅客对自己权利的让渡，本质上离岛旅客并非损失方。即便有违反公告的行为，按照两个公告处理即可，不必升格为走私违法行为或者违反海关监管规定的行为。
以上观点存在两个误区，一方面，判断一个行为是否属于逃避海关监管，不是看这个文件的效力层级如何、行为人采取何种销售手段，而是要看行为人在事实上有没有采取违法的方式逃避海关监管。显然，“套代购”行为人本身不具有免税资格和额度，其先是用不合法的方式获得了免税资格和额度，后面又用看似合法的方式从免税店购买商品，无论手段和方式如何，都掩饰不了其逃避海关监管的行为本质。另一方面，是对处罚的法律依据的误读。处罚“套代购”的依据并非仅是上述两个公告，而应包含这两个公告所指向的法律法规体系。33号公告和79号公告共同指向的是《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》（以下简称“免税购物监管办法”），故免税购物监管办法才是规制“套代购”行为的具体规范，其效力层级是根据海关法制定的部门规章。此外，海关法以及《海关行政处罚实施条例》均可以作为规制离岛免税“套代购”走私行为的直接法律依据，前者的效力层级是法律，后者的效力层级是行政法规。因此，不存在认定“套代购”是逃避海关监管的行为法律依据不足的问题。
综上所述，“套代购”是逃避海关监管、偷逃国家税款的行为，涉嫌走私犯罪。
二、“套代购”走私案件的表现特点及涉案人员
（一）“套代购”走私案件的表现形式和特点
1.“套代购”对象特定
依据33号公告，其附件“离岛免税商品品种及每人每次购买数量范围”规定了离岛免税商品的种类和额度，离岛免税商品共45种，包含香水、化妆品、电子产品、服装、酒类等，其中，除化妆品每人每次限购数30件、手机4件、酒类合计不超过1500毫升外，其他消费产品不限数量。面对国内市场对香水、化妆品、电子设备等产品的巨大需求，“套代购”走私的对象也主要限定在以上免税商品范围。
2.涉案人员年轻化，社交媒介为主要销售渠道
这类犯罪涉案人员具有明显的年龄特征，大多是年轻人，大部分免税商品的采购是通过cdf等网络平台完成。而且，这些人了解品牌、熟悉国内外品牌化妆品的差价，往往通过社交媒介如小红书、闲鱼等发布信息，完成走私的全过程。
3.犯罪模式较为统一，组织性较强
（二）“套代购”走私行为的涉案人员及其责任认定
“套代购”走私犯罪活动的完成，往往涉及多个犯罪主体，比如组织者、代购者以及购私者。这几类人员在“套代购”走私犯罪中的分工和职责各有不同，法律对其处罚规定也相异。
组织者是这类犯罪的犯意发起者，在犯罪活动中处于领导、指挥、组织地位。组织者通过招募代购人员参与“套代购”或者通过中介组织完成整个犯罪活动，因其在犯罪活动中起主导作用，受益也最多，在实务中往往被认定为主犯。
代购者虽然不居于领导、组织地位，却是“套代购”犯罪活动的直接实施者。他们按照组织者的指令，购买相应额度和限额的商品从海南带入我国大陆其他城市，根据其在犯罪活动中的地位和作用，如果与组织者同谋，从中分成较大而不是仅领取少量报酬，可能被认定为主犯；如果其仅是代购者，从中仅领取少量报酬而不参与其他犯罪活动，一般被认定为从犯。
最后一类是购私者。依据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》规定，明知他人利用离岛免税政策走私免税商品仍直接向其收购，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处。因此，对于购私型走私的认定，需要满足两个条件：一是明知是走私商品仍然购买，二是直接向走私人购买。如果不知是走私商品或者间接购买，则不构成走私罪，而是可能涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，在实际生活中，购买人员一般不构成犯罪。
三、打击“套代购”行为的路径展开
（一）构建法度统一、规范严密的法律体系
二是规范定罪量刑标准。最高人民法院、最高人民检察院应当就“套代购”走私刑事案件出台司法解释，就“套代购”走私案件的定罪量刑提出指导性意见，统一办案标准和刑罚尺度，保证量刑均衡。“套代购”走私案件在诉与不诉的处理上，要结合行为人的犯罪情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位等因素进行分析，统一认识，规范处理。
（二）构建精准全面、疏管结合的监管体系
一是加强智慧监管，全面探索构筑反走私综合治理“智慧综治”模式。数字赋能，物联网助力，通过优化免税品“一物一码”溯源管理体系设计、升级人脸识别“防回流”系统等方式，强化源头治理，提高智能化监管水平，加大对“套代购”走私的重点商品、重点渠道的监管。综合运用现场巡查、视频监控等手段，对销售、物流和仓储数据进行“零延时”跟踪，加强对重点位置管控，防范免税商品回流。同时，运用大数据建立风险分析模型，精准查找风险点，强化风险管控，并严把销售关、提货关、回流关，以科技手段提升监管实效。
二是加强行业监管、行业自管。协调组织邮政、交通运输、旅游等部门，加大对海南岛和湛江、深圳华强北商业圈邮寄物流点等流通渠道、旅游行业的清查整治力度，打断“套代购”走私犯罪的链条。
三是加强以疏代管。不断完善优惠政策，减少政策漏洞，提高来琼旅客旅游、购物的体验感、便利性，压缩离岛免税“套代购”走私空间。
（三）构建协调联动、运转高效的打击体系
（四）构建打防结合、以防为主的防控体系
打击是一种特殊预防，而要实现对“套代购”有效管控，应当以防为主，主要从以下三个方面进行重点宣传：
首先，从侦破的案件来看，作案人员呈现年轻化、无业状态等特点，针对这些群体法律意识较淡薄的情况，要加强对大学校园、年轻人聚居社区“套代购”的普法宣传教育，增强其守法意识。
其次，针对女性是化妆品主要消费群体这一特点，可以在大学、商场入口、化妆品柜台等地点，通过摆放宣传牌、张贴宣传画报等方式提醒消费者从正规渠道购买商品，切断“套代购”牟利的消费终端。