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2021-09-2611:06:066363次查看
摘要
我国通说从被害人处分自由的瑕疵去说明敲诈勒索罪的可罚性,敲诈悖论揭示了信息敲诈的犯罪化与自由主义者坚持的危害原则之间的深层冲突,该议题并未引起我国学者的重视。借鉴底线理论为胁迫和开价划定界限,只有使他人可期待的处境变差的威胁才能被贴上胁迫的标签。强自由主义逻辑下必然得出信息敲诈出罪化的结论,而道德主义和家长主义所主张的剥削原则能为信息敲诈的可罚性提供辩护。根据剥削原则,信息敲诈的可罚性在于敲诈者利用他人而不当获利。反思信息敲诈犯罪化的正当性时,对自由主义、道德主义和家长主义进行调和是必要且合理的。以曝光媒体、投诉等合法手段为威胁向商家索要财物的案件都不成立敲诈勒索罪。
【关键词】敲诈悖论胁迫危害原则剥削原则
一、危害原则下的敲诈悖论
敲诈者该罚的直觉是如此强烈,以至于包括诺奇克在内的许多自由主义者都在想方设法地证成这一直觉。若要在坚持危害原则的前提下保证直觉不受动摇,就必须找到敲诈行为的危害所在,学者们破解敲诈悖论的各种尝试主要是沿着两条路径展开的。第一条路径试图对敲诈悖论的悖论性提出质疑,敲诈悖论是以索财行为与威胁之事均不具有违法性作为逻辑起点的,这一命题是质疑者指向的标靶。第二条路径抛弃了纯粹的自由主义立场,诉诸于剥削原则去论证敲诈勒索的可罚性。在我国司法实务和理论研究中,同样能找到这两条思考路径的影子。在本文看来,第一条路径疑点重重,算不上成功之路,以此为支撑的裁判模式和理论见解均存在难以克服的缺陷。相较之下,第二条路径更具吸引力,但必须明确剥削原则背后的道德主义和家长主义考量的具体内容,方能揭示自由主义危害原则的不足,并为信息敲诈的犯罪化提供令人信服的辩护。
二、悖论性的质疑:理由与反驳
反对者对敲诈悖论的悖论性的质疑大致基于这样三类理由:第一类质疑指出敲诈是对自由意志的不当妨碍,胁迫的存在使得索财具有违法性;第二类质疑试图揭示敲诈行为的间接危害以说明其违法性;第三类质疑强调动机能够决定行为是否具有值得谴责的危害性。
(一)敲诈与自由意志——胁迫与开价的界限
质疑者可能会提出这样的反驳:虽然心理影响的存在不必然意味着对自由意志的侵犯,然而,不同于请求加薪的雇员,敲诈者是通过胁迫使他人作出财产交付决定的,这种以胁迫制造的心理影响当然是对自由意志的不当侵犯。我国通说正是由此入手解释敲诈勒索的可罚性的。然而,许多学者对胁迫要件的强调是一种障眼法,因为他们把胁迫概念中的价值色彩抹去了。例如,我国通说就主张胁迫的成立不以恶害的实现本身具有违法性为前提,有学者在评议消费者索赔案件时甚至做出如下论断:“媒体由于传播信息的迅捷性、广泛性,一旦商家的商品缺陷或者服务劣质被公之于众,对其将带来极其不利的后果,甚至是毁灭性的打击。因此,向媒体公布会对相对方造成一定程度的精神强制,是一种胁迫行为。”这种以纯粹心理影响去界定胁迫的心理说掩藏着对胁迫概念的误用,模糊了胁迫与开价的界限,使胁迫这一构成要件成了无用的摆设。
(二)敲诈的间接危害
既然敲诈行为对被敲诈者的危害难以得到说明,许多学者转而将敲诈可能引发的间接危害纳入到考量之中。如诺齐克、波斯纳等人就主张敲诈行为是一种不经济的交易,会造成社会资源的浪费,因此,有必要动用刑罚加以禁止。
1.敲诈与非生产性行为
2.敲诈与第三人的利益
有学者从信息敲诈对被敲诈者之外的第三方利益侵害的角度解释其可罚性。依此观点,“敲诈者是在用其他人的影响力或筹码进行谈判,从而为自己获取利益。”被敲诈者是为了避免来自于第三人的伤害而支付财物,敲诈者是通过牺牲本属于第三人的权利而获利。
该解释路径的疑问在于:既然敲诈者侵犯的是第三人的利益,如配偶对被敲诈者不忠行为的知情权,那么敲诈勒索就不再是针对被敲诈者的财产犯罪了,这显然与各国刑法对敲诈勒索罪的定位不符。把他人当做筹码这种比喻化的模糊说辞难免会导致怪诞的说理。例如,甲的老板有严重的种族歧视,乙便以向甲的老板披露甲有少数族裔血统为威胁向甲索要钱财。筹码理论会说甲的老板被利用了。然而,除了令人唾弃的种族歧视,甲的老板的哪项权利被利用、被牺牲了呢对筹码理论最根本的反驳在于:既然敲诈者本没有披露信息的义务,就谈不上对第三人权利的侵害,动用刑罚去禁止这种利用的道理何在
3.敲诈与诱发犯罪
有学者试图从敲诈具有诱发欺骗和其他不法行为的倾向去说明其可罚性。具体而言,敲诈会令被敲诈者想法自救,而他自救的手段就可能包括杀人、自杀、诈骗或盗窃以满足敲诈者。此外,敲诈行为会引发民众对自身隐私安全的担忧,这会使人们在隐私保护上浪费大量精力和财力。
(三)动机与危害:双重效用原则的引入
有学者试图从主观意图、动机,而不是从客观效果去解读敲诈行为的性质,其中以博曼的动机理论最具影响力。博曼对敲诈的可罚性的解释以两个命题为基础:(1)动机是重要的,卑劣的动机会使行为具有应受谴责的恶害;(2)敲诈者的索财行为是其卑劣动机的可靠证据。试举一例说明博曼动机理论的逻辑:A向B男的配偶C女告知B是同性恋,这种告知是对B男的伤害,但由于我们没法排除A是出于对C女的关心这种良善动机而行动的,故不能得出A对B实施了一种不被允许的伤害。然而,若A对B说“不给钱就把这事儿告诉你妻子”,就说明B会因这一告知而遭受不利正是A所希望的,如果A因B不满足其要求而告知C,他这么做就不是出于良善动机。简言之,A的敲诈印证了他的卑劣动机,而他告知的威胁也因卑劣动机的存在变成了一种不被允许的恶害。
博曼是在与权利无关、心理感受意义上谈及危害的。然而,如此宽泛地界定危害恰恰与密尔等人提出危害原则的初衷是相悖的。危害原则旨在最大限度地限制公权力对个人生活的干涉,但如果任何一个会让他人感到痛苦或利益受损的行为都被视作危害,危害原则也就形同虚设了,它甚至都没有办法把移情别恋排除在法律禁止的对象之外。在自由主义者的眼中,危害总是离不开权利的维度的。如密尔所言:“个人在追求一个合法目标时,必不可免地因而也就合法地要引起他人的痛苦或损失,或者截取他人有希望得到的好处。”丑闻被曝光的明星无论会为此遭受多大的心理压力和经济损失,也不存在需要用公权力来禁止的危害,因为社会“并不承认他们在法律方面或道德方面享有免除这类痛苦的权利。”总之,博曼的解释进路貌似在寻找危害,但他对危害内涵的界定以及对双重效用原则的承诺都是与自由主义传统格格不入的。
三、另辟蹊径——作为补充的剥削原则
如前文分析所示,在自由主义框架下,敲诈悖论至今是无解的。这说明过分强硬的自由主义是行不通的,我们必须在危害原则之外为刑罚提供根据。范伯格指出,利用剥削原则说明敲诈的可罚性,以补充危害原则的不足是一种可能的选择。剥削的形态各异,有的违反被剥削者的意志,有的则是在被剥削者的有效承诺下实现的。在后一种情形下,剥削不意味着对被剥削者的伤害,根据剥削原则,此类剥削的可谴责性在于不当的获利。与危害原则不同,剥削原则主张:对于某些并未伤害到他人的行为,不当的获利就足以为刑罚提供理由。在范伯格等人看来,信息敲诈恰恰就是这样一类剥削,如果说它是可罚的,其可罚性不在于被敲诈者遭受了损害,而在于敲诈者以剥削他人的方式获取了不正当的利益。如范伯格所言:自由主义者要么通过引入剥削原则解决敲诈悖论,要么得放弃对敲诈的处罚立场。前一种选择意味着他默认了某种程度的法律道德主义,后一种选择意味着他必须向人们的常识宣战。
我国学者所提供的论证虽未直接引述剥削原则,却在实质上与剥削原则暗合。例如有学者指出:“揭发犯罪不是一种财产权利,当事人不可利用这种权利来谋取经济利益,这是在不合理地行使权力。”换言之,与合法的交易不同,敲诈者是在用不可交易之物获利,因此是违法的。上述论证疑问在于:我们从来都不是总以财产权利去换取利益的,以友情、婚姻、性、无聊的八卦去换取经济利益的情形俯拾皆是,但它们都不是刑罚的对象。上述论断兜了一个圈子又回到了剥削原则,它反对的是不当地谋取经济利益。正由于此,索财行为的背后是否有权利基础一向是国内学界讨论的起点。我国学界对敲诈勒索罪的反思是由实务中层出不穷的维权索赔案件激发的。此类案件中,如果行为人享有确定的权利基础,自然不构成敲诈勒索罪,这是理论界与实务部门的共识。然而,对于所谓“过度维权”或“天价索赔”等权利基础不确定或明显超出权利基础索赔的案件,司法机关尚未形成共识,学者之间也分歧较大,大体上有“一概无罪”与“部分有罪”两种立场。在本文看来,通行的见解与分析进路至少有以下三个方面的疑问:
其一,以向媒体曝光产品质量缺陷为要挟向商家索财为例,根据流行的见解,向媒体曝光的告知是否能够被评价为敲诈勒索罪中的胁迫取决于曝光的目的。如果其目的在于实现权利,就不存在胁迫;如果其目的在于索取本不应得的财物,该手段就属于胁迫。然而,胁迫与非法占有目的本是敲诈勒索罪的两个相互独立的构成要件要素,胁迫在于对他人意志的不当压制,这种压制是否存在与胁迫者的目的无关,但在上述论者的逻辑中,胁迫成了依附于非法占有目的的要件。以盗用行为为例,盗用者虽无非法占有目的,但其行为在客观上同样侵犯了他人对物的合法占有,这与盗窃行为无异。正由于此,通说才会强调非法占有目的的出罪功能。既然在盗窃罪中“盗”的存在与目的无关,为什么在敲诈勒索罪中胁迫就要以非法占有目的为前提
其二,一种颇具影响力的观点认为:权利基础与手段间是否有内在的关联同样会影响胁迫的判断。例如,消费者为迫使商家及时赔偿他因产品质量问题而遭受的损失,以举报商家偷税漏税为要挟。强调手段与权利基础的关联性的学者倾向于得出这样的判断:即使消费者有索赔的权利基础,但由于消费者所威胁之事与权利基础无关,该行为仍可能被评价为敲诈勒索。在本文看来,此类观点之所以对权利行使的方式作出各种限制,是因为它对胁迫采取了日常语义层面的较为宽泛理解。为了照顾结论的可接受性,只好把权利行使作为违法阻却事由看待,因此以所谓关联性对权利行使的边界加以限定。然而,如同前文分析所示,如果我们在规范层面上界定胁迫,上述行为根本没有办法通过构成要件阶段的检验,无须考虑阻却事由。
其三,许多学者认为,在消费者索赔这类权利内容不确定的案件中,无需过问行为人主张的数额是否能得到法律的支持,只要其索赔事出有因,原则上就应否认非法占有目的的存在。然而,如果行为人基于不确定的债权或明显超出债权额度去盗窃债务人财产又该如何认定恐怕鲜有学者会否定非法占有目的的存在。原因显而易见:如果不确定的债权或任意数额的债权都可作为否定盗窃罪成立的理由,盗窃罪对财产秩序的保护无疑是空谈。上述论者之所以对敲诈勒索罪中的非法占有目的的认定更加谨慎,终究是因为敲诈勒索罪的可罚性在于不当获利,而盗窃罪的可罚性则在于对合法占有的侵犯。然而,既然敲诈勒索的可罚性不在于对财产的侵犯,非法占有目的本来就不应成为该罪的构成要件。
四、走向调和:重估道德主义、家长主义与自由主义的关系
敲诈悖论的魅力根植于自由主义传统,它之所以能引起法学家、政治学家、伦理学家以及经济学家们的共同兴趣,正是因为它凸显了“敲诈者当罚”的普遍且强烈直觉与自由主义者信奉的危害原则之间难以消弥的冲突。有人绞尽脑汁地找寻信息敲诈中的危害,有人则借敲诈悖论重申自由主义的正统,赞成去罪化的立场。从自由主义者在解决敲诈悖论时遭遇的窘境可以看出,法益或危害从来都不是刑法教义的唯一支柱。如有学者所言:“纯粹古典自由主义的刑法从来没有存在过”,德日、英美等国无一例外地对信息敲诈持可罚态度足以说明这一点。
我国语境下,学者们在限制刑法不当扩张的努力中习惯于求助危害原则或法益概念,不乏有学者表现出将危害原则绝对化,彻底拒斥道德主义和家长主义的强自由主义倾向。在本文看来,奉自由主义原则至上的立场是在刻意屏蔽中国社会、法律文化的特性,其针对具体问题的主张也难免沦为精致的空谈。就中国社会而言,强调个人自治的绝对优越地位、对道德保持政治中立的自由主义既与我国的法律文化传统不符,也与马克思主义对法律本质的揭示不符,是不可取的。国内学界没有自觉到敲诈悖论的重要意蕴恰恰证明了强自由主义并不在我们的文化基因中。我们应当承认,与自由主义相竞争的道德主义、家长主义理念始终在我们的法律文化中扮演着不可忽视的角色。刑法理论和实践若要得到国民的道德认同,就必须给道德主义和家长主义适当的生存空间。
家长主义者仍要回答如下问题:为什么不把这种家长主义的干预推广到那些人们在经济、社交活动中司空见惯的剥削、乘人之危的情形中呢在本文看来,诸多利用优势地位攫取利益的行为例如雇主压缩雇员福利,大企业以低价收购竞争对手等,都可能引来人们的道德厌恶。然而,一概处罚此类行为很可能弊大于利,因为若要在每个具体的场合辨明开价的善恶并不现实,即使可能,也成本过高,且难免成为公权力不当侵入私人空间的借口。许多恶是与竞争、逐利等当下社会实现发展、创新、社会再分配所仰赖的要素相生相随的,当这类恶所服务的政治经济制度尚未消失前,这些恶就不能、也不该被驱逐,这也与马克思主义唯物史观相符。简言之,与其他类型的剥削相比,敲诈的恶并无特别之处,只不过它不会在作恶的同时带来什么益处,处罚它没什么副作用罢了。既然社会经济的发展尚未能提供消除一切形式剥削的现实条件,我们就只能容忍诸多使人异化的剥削手段,但毕竟处罚信息敲诈是我们力所能及之事。剥削原则能得到道德主义、家长主义的双重辩护,与自由主义者在危害概念上兜圈子相较,剥削原则对信息敲诈可罚性的回答更具吸引力。
至于前文提及的第二悖论,本文的回应如下:剥削之恶表现为对他人弱点、困境的利用,其实质在于利用者支配他人、使他人屈服于自己意志的意图和尝试,像康德所说的那样,把人“仅仅当作手段”。当A主动给知情者B封口费时,由于A的不利处境并非由B引起,B也本无支配A的意思和行动,单纯接受封口费的行为算不上严格意义的剥削,更不会引起普通人强烈的道德不满,道德主义和家长主义的考虑不足以为刑罚的发动提供根据。值得一提的是,德国刑法第253条第2款特别规定只有敲诈行为具有可谴责性时才能肯定其违法性,而敲诈行为是否具备可谴责性要看它是否被社会伦理所容忍。依此规定,被日常道德所容忍,甚至认可的开价行为,如要求涨薪否则辞职,要求加价否则不再续约等,都因不具备可谴责性而排除敲诈勒索罪的成立。如果说德国刑法关于敲诈勒索罪的规定与本文的思考有契合之处的话,这种共识即是:我们无法脱离道德语境对敲诈勒索罪的边界做出令人满意的划定。
结语
实务界对诸多维权事件的入罪化处理提示我们:无论是危害原则,还是法益概念,它们没能在实务中真正发挥人们所期待的限制犯罪化的功能。在此背景下,了解与反思敲诈悖论的意蕴具有不可忽视的理论价值。就长期受到“敲诈还是维权”这一问题困扰的司法实务而言,学者们在敲诈悖论标题下关于“胁迫”、“同意”等概念的讨论若能得到重视,诸多不当的有罪判决就是可以避免的。本文对最具代表性的几种悖论解决方案进行了梳理和评析,迄今为止,没有哪一种说理能够在捍卫“敲诈者当罚”直觉的同时保证其他直觉不受挑战,试图用某种单一原则去论证信息敲诈的可罚性总会顾此失彼,自由主义回答的牵强无力再次证明当下刑法学者所反感的法律道德主义和家长主义仍有用武之地。
当代政治哲学语境下,自由主义、道德主义和家长主义都在试图为自由限制提供令人信服的原则,面对社会生活的多样性、复杂性,独尊一家的立场并不可取,强调价值中立的自由主义者是在无视如下事实:“道德不只是法的条件,也是法的目标:法为(当时)占统治地位的道德服务。”与自由主义者的天真设想不同,在不道德与犯罪之间并不存在、也不该存在一条原则性的界线。在自由主义、道德主义和家长主义间进行调和是更务实的路径,没必要过分夸张它们之间的对立。当一个人做出非理性的选择将自己置于他人支配之下,从而在实质上严重损害尊严、自治时,家长主义式的干预不但是道德所要求的,也能得到自由主义者的赞成。就理论层面而言,少数强自由主义者的去罪化主张是在推行一种不合时宜的“自治”理念,它忽视了真正意义上的“自治”的实现同样依赖良善品性的塑造。从实际效果来看,去罪化的主张过分偏离国民的道德直觉,会导致国民对法律权威的不信任,进而削弱刑法的社会控制功能,不可能得到视“实用”为法律生命的立法者的认同。至少就信息敲诈而言,道德主义、家长主义所提供的回答更加坦诚、可信,认识到这一点对于司法者在实务中合理把握敲诈勒索罪的界线有极大的助益。