关键词：产品召回产品召回制度惩罚性赔偿
中图分类号：C93文献标识码：A
一、产品召回制度的概述
产品召回制度，是指产品的生产商、进口商或经营商在得知其生产、进口或经销的产品存在可能危害消费者健康安全时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回有问题的产品，予以更换、赔偿的积极有效的补救措施，消除缺陷产品的危害风险①。产品召回的对象是有缺陷的产品，《产品质量法》中所指的缺陷是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”②缺陷是设计者或生产者主观上存在着过错（过失或故意）所造成的“缺陷”则意味着存在不合理的危险性。
召回一般分为自行召回和强制召回。自行召回是指不受法律法规约束的一种自愿行为，厂家完全出于一种社会责任及对自身的信誉、品牌、市场等因素的考虑，对问题产品进行召回，只要厂家坦白对用户说明，主动召回委托产品，消除隐患故障，用户大部分都能理解。被动性地被政府要求强制召回，与主动召回差
①《中国质量技术监督》，2007第8期，第9页。
②《中国人民共和国产品质量法》，第46条。
别极大，一个是主观上的善意，一个是主观上的恶意。需要注意的是适用于召回制度的产品的缺陷应为系统性缺陷。产品缺陷分为两种类型，即由于各种随机性因素所造成的偶然性缺陷和由于设计、制造过程中的系统性因素所造成的，在产品的某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷。判断产品缺陷是否为系统
另外，消费者还应澄清一个错误认识，这就是召回产品可能是问题产品，但并非不合格产品，以召回汽车为例，这些缺陷汽车产品指的并不是不合格汽车，它更多涵盖的是设计上的缺陷，一般包括同一类车或同一种型号车，是对设计、生产缺陷的一种补救措施，有时要求停止生产该类或该型号汽车；有时则要对一些零部件实行更换。就商家而言，也应明白以点，自己某些产品的缺陷，根据《产品质量法》的规定，在其投入使用时，科学技术水平尚不能发现其缺陷的，并不勇其承担责任。
二、产品召回在我国所面临的法律问题
1、我国产品召回制度现状
我国目前没有一部真正意义上的缺陷产品召回的法律规定。我国首次对缺陷产品召回制度的立法是在2002年10月28日的《上海市消费者保护条例》。该条例规定了产品召回制度，填补了消费者维权领域内的立法空白，但关于召回的规定也太原则，没有规定召回的具体实施措施。而我国在2004年实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》也有不足之处，其是以质检总局的一个部门规章形式颁布的，法律层次较低，实施的效果不尽人意，而且它仅仅限于汽车行业，2007年8月相继颁布实施了《食品召回管理规定》和《儿童玩具召回管理规定》，以加强食品安全监管，规范儿童玩具召回活动。但召回制需要法律护航，《食品召回管理规定》说到底只是一部部门规章，就我国整个食品召回法体系来看，仍然是不够完善的，要保证食品召回制度的完善，还需要法律的保障，才能让食品召回动真格更加容易①。仅凭这些规范性文件，很难净化我国市场环境，从我国的情况看，市场欺诈行为屡见不鲜，假冒伪劣商品充斥市场，企业诚信不足，自律较差，产品质量控制主体缺位，监控无力，健康、安全、环保难以成为对产品的基本标准。
缺陷产品的法制化管理关系到千家万户，完善的经济立法是建立“产品召回制度”的前提，没有完善的经济立法，建立“产品召回制度”是没有保障的，因为依法规范厂商的经营行为，依法检测认定产品，依法限制厂商召回委托产品是“产品召回制度”的基本运作方式，而我国是个人口大国，同样也是消费大国，怎样确保这样一个消费大国里的每一个消费者权益受到保护，我想不是近年来所颁布的法规性文件所能统统适用的了，况且，人们在生产、生活的方方面面所涉及的产品，又怎是这些法规所适用得了的。按照群我国目前的法规和制度，一种产品在造成伤害后，才会进行处理，目前我国对诸如有质量问题或者不合格的缺陷产品的处理，主要还是采取由受损的消费者对该产品以违约或侵权为由，通过司法程序向销售或制造者提出索赔，而美国至少有十几种法案与“产品召回制度”
①《中国质量万里行》，2007年10月，第176期，第45页。
有关，对产品召回的细节做了严格的规定。我国像这样一系列配套的法规却迟迟不能出台更别提实施，尽管我国政府面对这一问题正在积极做出各种应对，但这不得不对目前已实施的产品召回方面的法规带来局限。
2、产品召回制度在我国所面临的法律问题
（1）、产品召回在《产品质量法》中的表现
1994年1月1日实施的《消费者权益保护法》，它的颁布标志着我国消费者保护法制建设发展到了一个新的阶段，同时在产品责任方面也有新的表现。《消费者权益保护法》以消费者权益为中心，同时规定了生产经营者的义务，对有关产品质量标准、产品责任主体（生产者、销售者等）、产品损害赔偿等内容做了规定。《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。第8条规定，消费者享有知悉购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第23条规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担保修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。第49条规定“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的1倍。”
三、由产品召回制度所引起的思考
完善的经济立法是建立“产品召回制度”的前提。没有完善的经济立法，建立“产品召回制度”是不可想象的。因为依法规范厂商的经营行为，依法检测认定产品，依法强制厂商召回问题产品是“产品召回制度”的基本运作方式。
缺陷产品的法制化管理关系到千家万户，有法可依，违法必究实质上是确保了厂家、商家和消费者之间的公开、公平、公正度，确保了厂商和消费者之间的权益，是双赢的法规。现在，越来越多的中国企业认识到，召回制度对企业的长远发展有利，只有把消费者权益放在首位，才能最终赢得消费者信任。因此在政府出台硬性规定之前，有品牌或创品牌的企业已经在意识地采取这一规则。
2、监管机构（执法主体）应加大处罚力度
缺陷产品召回制度的顺利实施，以方面依靠企业对待产品质量的清醒认识和对召回制度的自觉遵守，另一方面依靠严厉的惩罚制度对付不愿意按照制度召回
①《中国质量技术监督》，2007第12期，第15页，《我国产品召回制度日趋完善》
缺陷产品的生产商。召回制度也有局限性，不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈行为，如果没有强有力的制度保证，召回很容易流为形式。即使在国外监管严密、处罚严厉的情况下，一些厂家的召回行动也是被迫而非自愿采取的。
《缺陷汽车产品召回管理规定》对不建立缺陷产品管理制度、不主动提供缺
陷资料的汽车制造商以警告、通报处罚；对故意隐瞒缺陷、规避主管部门监督、造成损害再度发生的制造商处以1万元以上3万元以下罚款。这样的规定明显对制造商的惩罚力度太小，使制造商的违法所得的利润成本远远大于其违法成本，一些小制造商甘愿冒风险去赚取其中大部门的利润。这样的话就失去了对制造商的惩戒作用。
3、明确政府各部门分工
在发达国家实施了几十年的召回制度也有局限性，它不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈的行为，尽管他们有强有力的监管制度作保障。在我国，召回制度仅仅处于初期阶段，更需要强有力的制度作为保证，而作为各政府部门制度的执行者更需要在缺陷产品召回制度中发挥积极作用，行驶其评估权和监督权，在召回的整个过程中，政府职能部门需本着公正、公平的态度对厂商的执行情况进行全面的监督。正因为政府各职能部门有如此重要的作用，他们之间需要有一个明确的分工。就食品而言，我国目前对食品的安全等方面的行政管理政出多门，国家工商局、质量技术监督局、卫生部等，职能交叉或重叠，相应的也就增加了召回制度实施的困难。在美国消费者要举证只要找以家，即政府交通部所属的全国公路交通安全管理局。
4、企业自律
国家制订的一系列关于缺陷产品召回制度的法律正逐步完善，除了有力的法律保证,政府各职能部门之间的密切分工以外，我想更重要的还企业的自律。如果一家企业没有很高的社会责任，它是很难长久的发展下去的，越来越多的中国企业已经认识到：只有好质量的产品才能更好的发展。产品好只是一方面，还要力争更好的售后服务。更何况建立适应中国国情的缺陷产品召回制度是确保厂商和消费者之间的权益，是双赢的法规。现在，越来越多的中国企业认识到，召回制度对企业的长远发展有利，只有把消费者权益放在首位，才能最终赢得消费者信任。因此在政府出台硬性规定之前，有品牌或创品牌的企业已经在意识地采取这一规则。
参考文献：
1.吴冬晖主编：《建立我国缺陷产品召回制度之立法探讨》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》，2002年12月。
2.《中国质量技术监督》，2007第8期，第12期。
3.《中国质量万里行》，2007年10月，第176期。
Abstract:Inrecentyears,drivenbyhugecommercialinterests,thecommunicationofmalicioussoftwareisveryrampantonthenetwork.Internetuserswouldbeinfestedbythemalicioussoftwareoften,whichresultinaseriousdeclineinInternetspeed,andevencausesystemcrashes.Thespreadofmalicioussoftwarehascausedtremendousdamagetotheusers.
关键词：恶意软件；违法性；法律规制
Keywords:malicioussoftware；illegal；legalregulation
0引言
1恶意软件的违法性
对于利用恶意软件牟取暴利的行径，绝大多数人认为它侵犯了网民的合法权益，然而，细究起来，对于恶意软件到底违反了什么法律，侵犯了网民的什么权利，网民如何维权等却众说纷纭。有的认为恶意软件侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权等；有的认为侵犯了消费者的隐私权、安宁权等民事权利；有的认为“恶意软件”的违法性还可能引申到行政法和刑法中。笔者认为，由于恶意软件的表现形式多样，种类繁多，若要一概而论恶意软件违反了什么法律，侵害了用户的什么权益，显然是有困难的。在当前的法律体系中，要寻找到完全解决恶意软件所有问题的法律依据，显然也是不可能的。但这并不等于说受害者在面对恶意软件时只能无可奈何，在当前的法律环境下，对于大部分恶意软件，根据其不同的表现，确定其具有违法性及侵权性应当是毫无疑议的，具体表现在以下几个方面：
2对完善我国规制恶意软件的法律体系的几点建议与研究
综上所述，恶意软件具有明显的违法性，然而，我们也应当注意到以下几点：①对于上述恶意软件的范围界定、违法和侵权性，并未完全形成共识；②在现行的法律规定下，恶意软件侵犯的大多是网民的基本权利或者说违反的大多是法律的原则性规定，而在国内能否直接运用法律原则来判决也是有分歧的；③恶意软件所侵害的某些权益如隐私权在我国法律规定中尚属空白。因此，要保护网民免受恶意软件的侵害或者在法律上给予完全的救济，还必须从进一步完善相应立法入手。
2.1从法律上明确恶意软件的概念对于当前的一些组织和团体所给出的关于恶意软件的定义，只具有理论上进行探讨的作用，对于什么是恶意软件，这是法律上首先应当给予明确的问题。否则，在民间主导的反恶意软件斗争中，对于一个软件是否是恶意软件的判定足以引起一场混战。而在实践中，不管使用“流氓”还是“恶意”来描述某一个软件，若不是一个法律上的术语，使用者首先要做的可能就是因使用了所谓侮辱、诽谤性用词而为之道谦、争辩，在诉讼中，可能因此要承担更大的风险甚至败诉的不利后果。
2.2修订现有立法或制订专门性的恶意软件治理法律法规由于恶意软件的种类繁多，表现不一，因此根据不同的情况，笔者认为应当从快速高效解决实际问题的角度来选择立法方式，即可以通过修订现行立法，也可从制定专门性法律规范等方面入手。从立法层级上来说，在不与上级法律规范冲突的前提下，应优先考虑使用行政法规或规章，这是由于行政法规或规章的制定，具有较高的灵活性和动态适应性。在解决恶意软件的问题上，也可注重发挥最高院的司法解释的作用。
2.3在法律上确立对隐私权的直接保护隐私权作为一种基本人格权利，迄今为止，我国还没有把它作为一项独立的人格权在法律上加以规定，在隐私权的保护方面没有专门的法律法规，仅在司法实践上确认将隐私权归于名誉权中加以保护。由于网络本身的开放性、全球性、不完善性，以及人们隐私权法律意识的淡薄，在网上随意公布他人隐私信息、服务商任意收集用户个人信息等隐私权侵权案件极易发生，若不对隐私权进行明确的、直接的立法保护，将使我国的个人隐私信息的采集和利用无章可循，而用户的隐私信息即使被非法利用也将面临投诉无门的无奈境地。
[1].恶意软件法律规制探析[D].中国政法大学，2008.
[2]谢锐.恶意软件侵权及其维权诉讼探讨[J].法制与社会，2008，（01）.
关键词：电子商务消费者隐私保护制度
电子商务中消费者隐私权的内涵
（一）电子商务中消费者隐私权的内涵
在我国，隐私权主要是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。这种文字性的定义强调了私人生活与私人信息的两个方面不被打扰的权利，这也是我们生活中对隐私的常见定义，然而本文所讨论的电子商务交易过程中消费者的隐私权属于此范围，但比此范围更有针对性，如图1。
（二）我国电子商务中消费者隐私权保护方面的现状
我国与消费者隐私权保护方面关联性最大的《消费者权益保护法》从1994年开始施行以来，一直侧重于保障消费者的人格尊严，立足于对消费者精神层面的保护，较少强调消费者信息安全方面，这与当时立法时外部环境的影响不无关系，也因为当时我国尚未出现电子商务的活动，更不可能有今天这种电子商务在国内欣欣向荣的发展状况，传统的交易模式仍旧是商业运行的主体模式。
电子商务交易过程中消费者隐私权被侵犯的主要表现形式
如图2所示，电子商务交易过程中消费者隐私权被侵的主要表现形式有以下三种：
（一）消费者个人基本信息被非法收集
（二）消费者私人网络空间被肆意入侵
（三）消费者网络活动被非法追踪记录
现实生活中，伴随着电子商务活动的飞速发展，除了本文总结的这三种电子商务交易过程中消费者隐私权被侵的主要表现形式外，还有很多新的表现形式在逐渐呈现出来，但其本质都脱离不了利用消费者私人信息为个人谋取非法利益，而本文所提及的这三种表现形式是尤其具有代表性的，正如图2中箭头方向所标示出的，这三种表现形式中，消费者个人基本信息被非法收集是消费者私人网络空间被肆意入侵的前提，正是由于消费者信息的泄露才进而产生了之后私人空间被肆意入侵的结果，而这两者又为消费者网络活动被非法追踪记录提供了便利和条件。
构建我国电子商务交易中消费者隐私权的保护制度
（一）从源头上引起公众对自身交易隐私权的重视
公众在参与电子商务交易中所表现出的维护隐私意识的淡薄，虽然随着近年来电子商务中诈骗案件、侵权行为的出现有所改进，仍有大部分消费者未能清楚地认识到个人信息泄露的危险性。在网络这个平台中，个人隐私的保护是要时刻、处处引起消费者警惕的，因为很多消费者个人信息的泄露往往出于消费者的无心之失，或者由于很多消费者在进行网络活动时不明确某些行为的后果，例如，消费者随意点开某些网页链接，随意打开某些网站进行个人信息的注册、登记等等，最终导致个人信息流出对自身造成困扰甚至经济损失。
（二）从外部加强法律对隐私权的保护力度
在立法方面，我国对于电子商务交易过程中消费者隐私权的保护立法尚处于起步和探索的阶段，我们可以参考对此已经有成熟研究的国外法律方面：
首先，在《民法典》中明确、清楚地规定隐私权的定义，并将网络隐私权的定义具体化，只有将隐私权的定义落到细处，将网络隐私权的细微差异落到细处，其他的法律责任追究工作才会有具体的依据和凭证。
其次，对于电子商务中消费者隐私权的保护专门立法，从当前电子商务规模急剧增长的背景出发，总结社会中发生的电子商务交易中消费者隐私权被侵犯的实际案例，全面考虑应当规范的侵权行为，主要可以从消费者的私人信息出发，延伸到对消费者私人信息的利用、非法追踪记录等方面的规范。
（三）从内部完善电子商务运作环境
就电子商务活动运作环境来看，我们主要要从两个方面出发以完善我国电子商务交易中消费者隐私权的保护制度：
另一方面，发展隐私权保护技术。电子商务是依托于网络这个平台开展的，也依赖于大量的电子装备和技术的支撑，所有的电子商务活动流程都无法脱离设备和技术的发展和进步，因此，我们可以通过发展隐私权保护技术，从技术的层面减少、消除消费者隐私被泄露的情况，防止消费者被不良交易主体追踪、窥视的情况，为消费者建立起技术保护的“防火墙”。
1.刘瑛.互联网消费者权益及其保护现状问题分析[J].前沿，2010（12）
2.刘廷明.电子商务交易过程中消费者隐私权的保护[J].企业经济，2011（11）