【关键词】罗豪才；行政法；平衡论；公共治理；软法
一、为了权利与权力的平衡
“为了权利与权力的平衡”，是罗豪才教授一生致力行政法、致力公法的内心追求。更加难能可贵的是，与普通人不假深入思索地接受和秉持信念不同，他以一种思想家、理论家的方式，来对待这一追求。他尝试着诉诸理性，证明该追求是有根据、有理由的，是符合当代中国公共行政和行政法需求的，甚至是与全球范围内当代行政法发展趋势一致的。于是，行政法平衡论得以孕育、诞生和发展。
1.在什么背景下提出的？
罗豪才教授正式提出平衡论，是在1993年初。[2]当时，中国的改革开放已经进入第二个十年，经济体制改革的目标已经被确定为“在坚持公有制和按劳分配为主体、其他经济成分和分配方式为补充的基础上，建立和完善社会主义市场经济体制”。[3]这比1982年提出的“计划经济为主，市场调节为辅”、1987年提出的“有计划的商品经济”，都更进一步强调市场的作用，但仍然以“社会主义”进行定位。
在此之前，1988年推出的国务院机构改革方案已经实施四年。与改革开放后第一次机构改革的最大区别在于，此次改革首次提出“转变政府管理职能”是机构改革的关键。为了建立“功能齐全、结构合理、运转协调、灵活高效的行政管理体系”，就必须“理顺关系、转变职能，精干机构、精简人员，提高行政效率，克服官僚主义，增强机构活力”，按照政企分开原则，将对企业的直接管理改为间接管理。[4]紧接而来的1993年国务院机构改革，更加明确地与经济体制改革相匹配，提出“这次机构改革和以往机构改革的不同，就是把适应社会主义市场经济发展的要求作为改革的目标”，并且继续强调政企分开和精简、统一、效能的原则。
经济体制、行政管理体制转型的同时，行政法领域发生了一件具有划时代意义的事件：《行政诉讼法》于1989年颁布、1990年生效实施。称其为革命，也丝毫不为过。因为，第一，它在中国历史上第一次普遍建立对行政行为的司法审查制度；第二，它为不同于民法、刑法的大量分散的行政管理法律法规得到行政机关的严格执行，提供了一个常规的监督保障机制；第三，它为以后覆盖行政复议、行政赔偿、行政处罚、行政法规规章制定、行政许可、行政强制等的行政法体系的建构完善奠定了基石；最后，它使法院得以解释适用法律、厘定具体情形下行政机关与相对方的权利义务关系，由此让行政法学找到了属于“法学”的落脚处。
2.平衡论是没有立场的吗？
平衡论自一开始即受到质疑，被调侃为“老好人哲学”。[12]直至今日，仍有笃信行政法控权理念的学者，认为平衡论是没有立场的，对于处在支配统治地位的、容易滥用且实际上常被滥用的行政权，行政法唯有控权才是抓住了关键、要害，才是真正有立场的。也有学者称“平衡”是法律的基本精神之一，“平衡论”不能体现行政法的特色，这是平衡论没有立场的另一个表现。
的确，由于“平衡”一词过于普通而又普遍，将其作为一种系统理论的名称，是极有可能会令人产生困惑的。然而，对平衡论不予研读甚至不屑阅读，仅凭对名称的好恶，认为其没有特定立场，而完全否定之，至少不是学术严谨的。
平衡论的发展是一个连续的过程，其中不仅存在理论的自我反思、检讨和扬弃，也存在不同的平衡论者略有分歧的情形。罗豪才教授认为：“平衡论的基本主张是应当从关系的角度研究行政法，行政法上行政权力与公民权利的配置应当是平衡的，运用制约、激励与协调机制充分发挥行政主体与相对方的能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。”[13]具体延伸开来，他的平衡论立场可概要如下：
(1)管理论片面强调政府管理，控权论片面强调控制政府，从这两个核心出发对行政法基本问题形成一系列针锋相对的看法，尽管没有谁完整、系统地提出过管理论、控权论，但平衡论通过建构理想类型的方法，有助于我们认识现实中零星分散的具体观念之间的内在关联。
(2)管理论、控权论虽各执一端，但都仅从“权力”视角，公民权只是背景性设置，而平衡论强调从“关系”视角，切实把握行政法的核心“权力-权利”之间错综复杂的、既对立又互动的关系。
(3)行政法应当防范和监督行政权的违法和滥用，但同时要承认并发挥行政权的积极作用；行政法自然应当保护公民权利，但也必须直面并防止相对方的权利滥用。
(4)行政法应当综合运用激励、制约和协调机制，激励行政主体和相对方各自的积极一面，制约其消极一面，同时注意在行政协商、行政契约、合作规制等领域加强各方主体的互动。
(5)行政法应当在权力/权利关系(行政管理关系和监督行政关系)、制度(行政管理制度和监督行政制度)、利益(公益和私益)、规范(硬法和软法)、价值(秩序和自由、公平和效率)五个方面实现结构性均衡。[14]
尽管以上描述依然无法穷尽罗豪才教授系统而又复杂的平衡论思想，但这已经足以表明：
第一，平衡论的“平衡”范畴内涵极其丰富，过分强调这一概念的普通性、普遍性，而忽略或不顾其在特定行政法(学)语境中的特殊含义，并由此指责平衡论没有立场，是一种简单粗暴的学术狂妄；
第二，平衡论的立场非常鲜明，它虽然主张在片面保障政府管理和片面控制政府权力之间走一条中间道路，但这丝毫不意味着是左右摇摆或没有根基或没有原则，相反，它高度重视依法行政、保护公民权益、制约行政权的重要性，只是强调不能因为这种侧重而完全将行政的积极面和公民的消极面置于视野盲区；
第三，平衡论的立场是要在方法论上对行政法进行一个整体的、系统的观察和思考，是要在局部的、具体的、零碎的行政法现象之间建立理性勾连，而不是沉浸其中“只见树木不见森林”，甚至其建构的对立模式管理论、控权论也是整体化、系统化努力的结果；
最后，平衡论的立场不仅与行政法所嵌入的经济-政治-社会结构的变迁有着紧密的关联，这一点已在前文述及，而且还与中国特殊的文化传统有关。“中华文明博大精深，历史悠久。传统文化中虽然缺乏法治的文化精神，但是也积淀了丰富的‘和合’思想和有价值的法制资源。例如，儒家提倡的‘中庸之道’就蕴含着和谐、平衡的思想和智慧，适用于法律领域则要求在立法上注意寻求各方的利益平衡。历史传承中形成的诸如平衡、和谐这样一些思想观念在今天仍然具有积极的意义和价值。因此我们要注重挖掘和发扬传统文化资源中的精髓，平衡理论也是在这样的背景之下开展研究的。”[15]虽然罗豪才教授及其他平衡论者未就此问题充分展开论述，但他在日常交流讨论中，经常提及这一点。我认为，中国传统中的中庸、和谐、平衡思想是一种文化基因，这个基因在罗豪才教授身上体现尤甚，成为他个人品格之重要部分，也是他提出平衡论的一个重要推力。因此，罗豪才教授推己及人，相信这个文化基因是中华民族的，是绝大多数中国人所继承的，与现代法治精神相结合，可以更好地用于处理政府与人民之间的关系。
3.平衡论的贡献究竟为何？
行政法理论基础(亦称行政法基础理论)作为一个学术主题，并非罗豪才教授首先提出，但他对该主题的研究，给予了极大的热情和关切。他曾经提到：“很多学者从不同角度、层面对行政法学的一些理论与实践问题，诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等，进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是，行政法最基本的理论问题即‘行政法的本质是什么’的问题，却一直没有得到深入的研究和圆满的回答，以致行政法缺乏‘龙头理论’，未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说，探索科学、合理的基础理论是十分必须的。它可为我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本要领和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[16]
（图略）
图1：主题为“行政法理论基础”的论文数及其中提及“平衡论”的论文数对比
图2：内容提及“平衡论”的论文数量及每年分布情况
了一个更为简洁的定义：“软法，亦即不能运用国家强制力保证实施的法规范”。[17]这里的“不能”，当然不是指那些本应该被强制实施但国家机关无力或不愿实施的情形，而是指本就缺乏国家强制实施的约束力、国家机关不应强制实施的情形。
第一，“法”需要重新定义。当今时代流行的“法”定义，认为“法”就是国家意志的体现，是由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证实施的社会规范。然而，这是与国家管理模式相匹配的“国家—控制”法范式视野中的“法”。而重新定义的“法”指向所有“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。[18]这样的“法规范”体系显然是可以为那些不能由国家强制实施的规范留出空间的。
第二，软法与道德规范等有区别又有联系。那么，这样的“法规范”体系是不是也会把道德、习俗等规范纳入进来呢？软法与这些社会规范的区别问题，罗豪才教授并未充分展开论述。他提到，软法具有法规范的共性特征之一，即其“实施要诉诸外部的公共权力”，而道德规范则“主要依靠内心谴责”。这是二者的区别。至于进一步的理论细分，他认为是有待挖掘的。“软法规范与道德规范二者之间既有联系、又有区别，这种关系不仅体现为实施方式的不同，还集中体现在规范的功能定位、规范的载体形态、规范的逻辑结构、规范的运作机制等各个方面。全面解读这种关系、并推动二者之间的良性互动和互相强化，是软法研究的一个重要主题。”[19]
2.为什么要用“软法”概念指称这些规范现象？
那么，为什么非得用“软法”这个特生僻、特费解、可能产生更多困惑甚于更多共识的词，来指向这些在现实中大量存在、按照其自有逻辑运转的规范呢？没有“软法”概念，它们不也是在那里生成、发挥作用、有问题后被修正或废弃吗？为什么又非得反思和修正“法”定义，让思维已经被传统定义秩序化、从而比较容易区分“法”与其他社会规范的法律人大脑，又要经历重新秩序化的混沌迷茫痛苦呢？
如果承认公共治理模式正在生成的事实并认可其作为一种趋势，“国家—控制”法范式显然是无法适应的，因为它把大量公共治理主体制定的、在“国家—控制”法范式下不被认为具有强制实施效力的规则排除在视野之外。这就无法认识到这些规则在公共治理中的重要意义，无法认识到这些规则的正效应和负效应，无法认识到这些规则与“硬法”的相互作用。思维被“国家—控制”法范式秩序化的法律人，如果在研究传统“硬法”的同时，继续像以往那样将这些规则置于盲区或者边缘地带，显然无助于理解和认识公共治理所需的规范体系和结构，最终将无助于公共治理的深度推进和完善。这就是罗豪才教授公域软法之治理论的真正关切所在。
与平衡论的提出紧跟社会主义市场经济建设、行政管理改革和《行政诉讼法》制定等现实需要不同，罗豪才教授软法之治理论的应运而生，更多是在公共治理理论的影响下完成的，比国内改革的实际略超前了一步。公共治理理论在国内兴起于本世纪初。俞可平教授的《治理与善治》一书是较早系统引介域外公共治理理论的专著。[22]根据“中国知网”的记录，篇名中出现“公共治理”概念的论文最早发表于2001年，也就只有2篇，2002年、2003年的发表量为2篇和8篇，2004年陡增为25篇；而以“公共治理”为主题的论文最早只有1篇发表于1999年，2001年、2002年分别为2篇、4篇，而2003年陡增为18篇，2004年更是40篇。由此可见，罗豪才教授于2005年首次提出软法之治，[23]恰是公共治理研究急剧升温的时期。
与学界的热情不同，“公共治理”概念在我国的政府文件中并未得到经常应用。中央层面的文件，2010年7月8日中共中央、国务院发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020年)是第一份出现“公共治理”一词的重要文件，其中提到“完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用。”而2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，则是采用“社会治理”概念，强调要“加快形成科学有效的社会治理体制，确保社会既充满活力又和谐有序”，“发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。……激发社会组织活力。”此后，“社会治理”比“公共治理”更为频繁地出现在国家机关、行业团体的文件中。[24]
尽管官方心目中的“公共治理”、“社会治理”与理论界的不尽一致，但是，承认国家/政府的有限性，鼓励和支持市场主体、社会主体参与公共事务的治理，也是官方政策所明示或暗示的。因此，在公共治理或“类公共治理”在中国的持续发展可预期的情势下，若法律人仍执迷于“国家—控制”法范式，对软法在公共治理中的作用故意视而不见，显然是不明智的。罗豪才教授的公域软法之治理论、兼具软法硬法的混合法治理理论，极具先见之明和广泛适用性。
3.软法理论是平衡论的延伸吗？
在《软法亦法》一书中，罗豪才教授认为，“国家—控制”法范式与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法，与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法。管理法、控权法虽然分处两个极端，但“二者在坚持国家与社会的对抗性上却异曲同工”，“都承认公域之治是以国家为单中心，都接受一种强制性的国家管理模式，都认为国家与社会是一种对抗关系”。因此，在分析当代中国法学理论中国家主义法律观的成因、批评其已经落伍于现实需要之后，他主张“中国法学要对中国当下的法治实践作出积极回应，……循序渐进地弱化中国法上的国家管理主义情结，推动中国法从管理法向平衡法转变，以顺应从国家管理向公共治理转变的现实需要。”[26]
看上去，罗豪才教授可能是将软法理论视为平衡论的延续的。然而，我想在这里表达一下自己的不同看法：将软法理论作为平衡论的延续，可能弱化了软法理论本身具有的学术冲击力和现实意义；罗豪才教授的软法理论有其自己非常独到的重要价值和意义，与其早年提倡的行政法平衡论之间，并不必然具有继承性或拓展性。
首先，二者发生的法律语境不同。平衡论的法律语境仍然是行政法，是属于部门法的。软法理论的法律语境是跨越部门法的，因为刑法、民法、行政法等传统部门法都与公共治理网络有关，而软法理论对“法”定义的反思和修正、对兼具软法和硬法的规范体系结构的设想，并非一个部门法的课题。
其次，二者的背景范式不同。平衡论的背景范式是公共行政，即作为行政法理论基础，其面对的仍然是公共行政范式。软法理论的背景范式则是公共治理，是一个包括政府、政党组织、企业、社会组织、甚至公民个人在内共同参与公共事务的网络。其中部分主体(如企业)对公共事务(如网络个人隐私保护)的管理，已不是公共行政范式以及行政法所能覆盖。
最后，二者的具体内容不同。平衡论不仅建立了管理论、控权论两种理想类型，而且完成了对现代行政法的本质/性质、目标、功能、行政法原则、法律关系结构、法律机制、行政法律责任以及现代行政法所依托的国家与市场/社会关系等一系列问题的逻辑自洽的回答。而软法理论的贡献则在于反思国家管理范式、接受公共治理范式，反思和修正“国家—控制”法范式下传统的“法”定义，提出划分“硬法”和“软法”的标准，主张与公共治理相适应的兼具软法和硬法的混合法体系，等等。
因此，在我看来，面对公共治理的法规范体系结构不能失衡，软法应当与硬法平衡，这些主张的确有助于市场、社会主体对公共事务的参与、介入，或许在一定范围内一定程度上也有助于实现罗豪才教授心目中的“权力与权利的平衡”。但是，重新定义的法规范体系结构的平衡，同“行政权与公民权的平衡”之间没有必然的逻辑关联。简言之，就法规范体系结构而言的平衡法，同就行政权与公民权关系而言的行政法上的平衡法，并非一回事。此平衡非彼平衡也！否则，不仅会让软法理论自有的价值不能充分地大放异彩，而且反过来会冲淡平衡论原有的价值，会有让“平衡”变成什么都装、什么都不是的范畴的危险。
4.罗豪才教授软法理论的影响何在？
2018年4月15日，我在“中国知网”上以“篇名：软法”、“关键词：软法”和“主题：软法”三种方法搜索，分别得到746条、817条和1778条结果。无论哪种结果，罗豪才、宋功德合著的《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》(载《中国法学》2006年第2期)被引450次，高居榜首。在“主题：软法”方法搜索的结果中，最早提出公域软法之治思想的论文，罗豪才、宋功德合著的《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》(载《中国法学》2005年第5期)被引259次，仅次于姜明安教授的《软法的兴起与软法之治》一文(载《中国法学》2006年第2期，被引327次)，位居第三。罗豪才、毕洪海合著的《通过软法的治理》(载《法学家》2006年第1期)被引192次，位居第四。这些数据也许并不精准和全面，但已经足以反映罗豪才教授软法理论在学界的影响。
罗豪才教授在其生命的最后十余年，以古稀耄耋之年，为软法研究投入巨大热情，让我们后辈敬仰不已。而他不仅留下作为后人进一步研究基础的著述，更是如走出柏拉图洞穴的第一人，开启了当代公共治理背景下一个崭新而炫目的法律观、一个法学界不能也不应回避的软法和硬法混合治理命题。
三、结语：超越的不仅是自己
行文至此，似乎任何结语都已经显得多余，但我又确实觉得有些话无法在上文任何一个部分叙述，需要在此处一吐。
我是在罗豪才教授年逾花甲的时候，有幸成为他的学生，可我丝毫没有觉察到自己时常面对的是一个老者。他总是在不断地读书、不断地提问题、不断地思考，并把所读、所思、所想倾囊与我们交流。当一个人在你面前总是表现出脑子里有层出不穷的与时代紧密挂钩的想法，总是表现出持续提出创见又反复深入系统展开理性思维过程，总是表现出虚心接受批评并敢于推翻自己的前见，总是表现出思想的活力、精神的活力，你应该很有可能会忽略他的年龄的。