知识产权制度产生以来，其保护范围就一直在不断变化。美国最先于1998年在“道富案”中对商业方法专利（BusinessMethodPatent）敞开了大门，此后美国的上下级法院对商业方法专利存在不同的态度，目前更趋于一种紧缩的状态。美国对商业方法专利的一系列动作对其他国家和地区也产生了一定的影响，这也使得商业方法专利的申请到专利效力维持都变得极为不稳定。2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（中发〔2015〕8号），其中提出要“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”，2015年12月18日国务院印发的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）中也要求“研究完善商业模式知识产权保护制度”，之后又先后出台了多部带有同样要求的政策文件（详见附录），并已经开始在双创示范基地、辽宁省等地开启了研究并推进商业模式知识产权保护的尝试。
这里提出的“商业模式”（BusinessModel）知识产权保护是比“商业方法专利”更加宽泛的一个概念。再从我国目前对商业模式知识产权保护的情况来看，我国企业和法院大都通过诸如《著作权法》《商标法》《不正当竞争法》上零散的规定来解释对商业模式的保护，然而这其中存在诸多限制与问题：商业方法专利保护的法律依据不明确、著作权不保护思想创意、商标法侧重于对品牌的保护等等。那么，在这样一种大环境下，我国对商业模式加强知识产权保护趋势所反映的是什么？应当如何对商业模式创新进行合理的知识产权保护？
一、商业模式的基本概念
（一）商业模式创新理论
20世纪90年代后期以来，国外对商业模式的研究逐渐兴起，2000年以后，对商业模式的研究进入到蓬勃发展时期。国内外学者主要从商业模式的要素与结构、功能与属性以及动态演变规律对商业模式的定义作出了不同的解释和研究。
随着互联网和各产业的不断发展，商业要素可以出现无限种组合，新的商业模式也层出不穷，然而并不是所有的商业模式都属于商业模式创新。商业模式与创新的关系，目前存在两种理论：一是“坐骑理论”，其“认为新技术乘着‘商业模式’这头坐骑才走向了创新”，二是“自身理论”，其认为“商业模式自身的巨大改变即创新”。从熊比特经济发展理论出发解释商业模式创新，即只有各要素的“新结合”引起了社会的真正变化，这样才算是商业模式创新。国外关于商业模式创新途径的研究越发深入，研究视角也越发多样化。例如，麦格瑞塔从价值链的视角来研究商业模式创新，其认为“商业模式就是隐藏在所有商业活动下一般价值链上的变量”，价值链包括两个组成部分：一是所有与生产有关的活动、二是所有与销售有关的活动；而商业模式创新起始于一个产品的创新或者起始于一项流程的创新。
（二）商业模式的类型与发展趋势
对于商业模式的类型，根据不同的分类角度，存在诸多不同的分类方式。例如，梅西百货的连锁经营模式、吉列的“刀片+刀架”模式、施乐的按次付费模式、eBay的多面平台模式等等。表1梳理了商业模式创新的一个大致发展历程：可以看出，从1990年开始，与互联网相结合的商业模式创新成为主流，比如多面平台类商业模式；再到2002年之后商业模式创新主要体现在以互联网／平台为基础、彻底颠覆传统商业模式、小企业有机会与大企业共同竞争上，比如共享型平台类商业模式。共享型商业模式即通过平台实现个体闲置资源的整合，比如Airbnb的民宿短租平台、Uber的租车服务平台。
表1商业模式创新的发展历程
创生期
1673-1969
变革期
1970-1989
创造期
1990-2001
“互联网+”时期
2002-至今
销售方法
连锁百货店（梅西百货）、折扣店（Kmart）
区域集中（沃尔玛/7-11）、直营（戴尔）、B2B电子商务平台
C2C电子商务平台（eBay）、B2C电子商务平台
线下＋线上全渠道销售（梅西百货）
生产方式
IT产业集群（斯坦福大学）
精细生产，去库存（丰田）
专业生产（高通）
众包平台、开放式创新
资金
旅行支票（托马斯）、信用卡（美国银行）
小额信贷（格莱珉银行）
小额支付，第三方支付平台（Paypal）
众筹平台、手机终端支付
盈利模式
“刀片+刀架”消耗品搭售（吉列）、计量打印收费（施乐）
“刀片+刀架”变革（低价销售主机+高价软件，任天堂）
（三）商业模式与商业方法辨析
在知识产权语境下，与商业模式最为接近的就是“商业方法专利”。国内对商业模式知识产权保护的研究应当是随着对“商业方法专利”的研究而兴起，这里出现了对“商业方法”和“商业模式”混用的普遍现象，即将商业模式与商业方法作为同一个术语进行替换性使用。然而，对于商业方法和商业模式的概念，无论从法学界还是经济学界，国内外均没有一个统一的定义。
李晓秋教授的看法也比较类似，她认为即便在经济界或者法学界都没有对商业模式作出非常清晰且一致的定义的情况下，也应当根据具体的表达意向，对商业模式和商业方法的概念进行区分。本文赞同进行区分的观点，即商业模式并不等同于专利法意义上的商业方法，商业模式更多的是从整体出发、更为抽象的一个经营模式理念，而商业方法则是在促使该商业模式运转的某一个或多个具体方法/路径。
二、商业模式的知识产权保护现状
（一）商业方法专利=商业模式专利
如前所述，国内有普遍将商业模式与商业方法混用的现象，认为商业方法专利所指就是商业模式。那么，无论最终采取何种方式来完善对商业模式的整体保护，商业方法专利都是必须厘清的重点问题之一。
（二）采取分散保护途径的局限性
目前在我国，尚不能将商业模式作为一个整体进行保护，企业主要是通过著作权、商标、专利、商业秘密、反不正当竞争法等对其商业模式进行零散的保护。从我国实践中的一些案例来看，企业和法院多用著作权法、商标法、反不正当竞争法上的规定来解释对商业模式创新的保护。
从著作权的角度讲，模仿者很容易就可以改变源代码或修改外观，这样既可以使用类似的商业模式/思想并提供同样的产品和服务，又可以规避侵权。以电视综艺节目为例，其所运用的商业模式涵盖了几个知识产权要素：第一，节目名称、标志等可落入《商标法》的保护范畴；第二，节目中的音乐、美术设计等属于《著作权法》所保护的客体；第三，节目的核心也是存在争议的部分，即对节目模式的保护不明晰。《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》将综艺节目模式定义为：“综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体”。综艺节目模式属于思想范畴的，不受著作权法保护。然而，一个节目的创意、流程或规则等，恰恰构成了其独特的节目模式本身，且容易被低成本地复制。
从商标的角度讲，商标制度对保护商业模式同样存在问题：一是《商标法》侧重于对品牌的保护、二是商标分类中缺少网络产品规定，电子商务类企业不得不注册所有商标类别而进行全类保护、三是作商标变更时都需要按个数收费，无形中加大了企业商标保护成本。
从商业秘密的角度讲，商业模式创新大都需要公开地在市场中广泛运行，因此，其也无法满足商业模式保护的需求。
（三）意图构建整体的保护制度
从2015年开始，我国先后出台了多部要求研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护问题的政策文件，各方对此也做出了一些初探性质的制度建议。
在2015年7月21日，奇虎360发布了其与中国知识产权研究会等单位一同完成的《“互联网＋”新商业模式的知识产权保护研究报告》。该报告的建议如下：一是从发明专利的角度出发：（1）将“互联网+新商业模式”明确纳入专利法保护客体；（2）调整发明专利的审查制度，适当调整“创造性”标准，将“用户体验”作为显著进步的考虑因素之一，并在加快审查周期的同时缩短保护期限。二是从实用新型专利的角度出发：（1）考虑将“互联网+新商业模式”纳入实用新型专利加以保护；（2）缩短审查周期，（3）将“用户体验”作为创造性的主要判断因素。三是针对“互联网+新商业模式”创设一种全新的知识产权种类，与一般知识产权保护制度并行。可以看出，该报告的主张更加偏向于通过专利加强对互联网商业模式创新的保护，至于具体采取何种保护的形式还需要进一步研究。
国家知识产权局经过近10年的探索，于2016年10月28日公布了《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》，其建议，“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性”。此版意见稿间接反映了国家知识产权局对商业模式的知识产权保护态度越发明确，认可了通过专利保护包含技术特征的商业模式创新。
三、对于我国商业模式知识产权保护制度的思考
首先，如何明确商业模式的定义。虽然各式商业模式创新之间存在一定的共性，但无论是经济界还是法学界都还未对其得出一个相对统一且清晰的定义。因此，若要采取从整体上将商业模式视为一种知识产权客体进行保护，那么如何将商业模式作法律上的清晰定义，以此明确保护的客体范围，将是未来进一步开展研究工作的基础。
再次，商业方法专利与商业模式的联系极为紧密，无论最终作何选择，商业方法专利都是必须明晰的一个重点。这里还需要考虑两个问题：一是进一步认可商业方法专利会给我国带来哪些正面与负面的影响，美国在商业方法专利上的波折是否能带来一些启示；二是若要选择通过商业方法专利来解决对商业模式保护的问题，还需衡量其如何顺应互联网技术快速发展的要求以及突出商业模式的整体性。
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名称
内容
2015年3月23日
《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（中发〔2015〕8号）
“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。”
2015年5月7日
《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（国发〔2015〕24号）
第7条提出要“加强电子商务领域知识产权保护，研究进一步加大网络商业方法领域发明专利保护力度”。
2015年6月16日
《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》（国发〔2015〕32号）
2015年7月4日
《国务院关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》（国发〔2015〕40号）
“加快推动互联网与各领域深入融合和创新发展，要求由国家知识产权局牵头加大对新业态、新模式等创新成果的保护力度”。
2015年9月25日
《深化科技体制改革实施方案》
第119条提出“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。”
2015年12月18日
《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）
“加强新业态新领域创新成果的知识产权保护……研究完善商业模式知识产权保护制度……”
2016年5月12日
《关于建设大众创业万众创新示范基地的实施意见》（国办发〔2016〕35号）
“在示范基地内探索落实商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法，推行知识产权管理规范的国家标准。”
2016年5月19日
《国家创新驱动发展战略纲要》
“发展支撑商业模式创新的现代服务技术，驱动经济形态高级化。以新一代信息和网络技术为支撑，积极发展现代服务业技术基础设施，拓展数字消费、电子商务、现代物流、互联网金融、网络教育等新兴服务业，促进技术创新和商业模式创新融合……强化知识产权制度对创新的基本保障作用。健全防止滥用知识产权的反垄断审查制度……”
2016年7月10日
《辽宁省人民政府关于新形势下加快知识产权强省建设的实施意见》（辽政发〔2016〕45号
（十）加强新业态新领域创新成果的知识产权保护……研究推进商业模式知识产权和使用艺术品外观设计专利法律保护……（责任单位：省知识产权局、省政府法制办、省农委、省林业局、省质监局、省经济和信息化委、省工商局、省新闻出版广电局、有关市政府）
2016年10月28日
《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》
“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。”
【注释】
1〔美〕约瑟夫熊比特：《经济发展理论》，北京：商务印刷馆1990年5月第1版，转引自〔日〕三谷宏治：《商业模式全史》，马云雷、杜君林译，南京：江苏凤凰文艺出版社2016年1月第1版，页23-24。
2JoanMagretta,WhyBusinessModelsMatter,80HARVARDBUSINESSREVIEW86,86-92（2002）,转引自项国鹏：《商业模式创新：国外文献综述及分析框架构建》，《商业研究》2011年第4期，页84，
3〔日〕三谷宏治：《商业模式全史》，马云雷、杜君林译，南京：江苏凤凰文艺出版社2016年1月第1版，页4，240。
4AndreaOvans,CanYouPatentyourBusinessModel,July-August2000HARVARDBUSINESSREVIEW（2010）.
5李晓秋：《信息技术时代的商业方法可专利性研究》，北京：法律出版社2012年6月第1版，页74-77。
6万静、张维：《商业模式专利申请量超3万件专利法尚无专门规定官方研究报告年内出台》，载《法制日报》2016年4月26日，第06版。
7国家知识产权局在2005年对商业方法专利的早期调研中提出了应在未来5-10年发展商业方法专利的主张，参见崔伯雄等：《对涉及商业方法发明专利申请的审查规则研究》，2006年1月，国家知识产权局内部研究资料。
8张玉敏：《美国商业方法专利审查的去标准化及对我国的启示》，《知识产权》2014年第6期，页74，84。
9漆苏、朱雪忠：《从Mayov.Prometheus案看美国“专利适格标的”判断标准的变化》，《知识产权》2012年第9期，页87，87-94。
10杨延超：《互联网商业模式专利保护制度的现状与完善建议》，载李林、田禾（主编）：《中国法治发展报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社2016年3月第1版，页176，176-186。
11“北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”，最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。
12“贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
13“北京百度网讯科技有限公司与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷”，北京市东城区人民法院民事判决书（2013）东民初字第08310号。
14吴莉娟：《互联网不正当竞争案件中商业模式的保护》，《竞争策略研究》2015年9月号，页43，43-49。
15中国知识产权研究会网络知识产权委员会、北京奇虎360科技有限公司、中科专利商标代理有限责任公司：《“互联网+”新商业模式的知识产权保护》，2015年7月20日，内部报告。
16杨延超：《互联网商业模式专利保护制度的现状与完善建议》，载李林、田禾（主编）：《中国法治发展报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社2016年3月第1版，页176，176-186。
18“在互联网领域，各种新兴商业模式不断涌现，优胜劣汰之后形成了一批规模化、集约化、专业化的商业模式。为了使这些商业模式能够长远发展，各市场主体在实践中逐渐形成了一整套行之有效的管理机制，这就是内生性规则”，司晓、赵治、柳雁军：《互联网+时代背景下的内生性治理》，载腾讯研究院：《互联网+时代的立法与公共政策》，北京：法律出版社2016年4月第1版，页198，198。