本文将基于《专利审查指南2010》，从“现有技术”的基本定义入手，结合实务中的部分专利无效宣告决定和行政诉讼裁判案件，试着以定义拆解的方式梳理、分析现有技术的认定标准，以及在某些容易发生观点争议的场合下分析如何认定现有技术。
作者|郭舸源上海汉之律师事务所
编辑|布鲁斯
一、概述
现有技术/现有设计是《专利法》中用于评价专利申请新颖性及创造性的一项重要制度设计，更是用于专利侵权抗辩的一项利器，在专利领域具有举足轻重的地位。根据《专利法》的规定，现有技术是指“申请日以前在国内外为公众所知的技术”①，用于评价发明专利与实用新型专利，类似地，现有设计是指“申请日以前在国内外为公众所知的设计”②，用于评价外观设计专利。
确定适格的“现有技术”（为行文方便，如无特别说明，本文以下部分将统一以“现有技术”作为“现有技术/现有设计”的统称）是在专利无效宣告请求阶段或者专利侵权诉讼阶段中发挥“现有技术”作用的前提，因此，判定一项技术方案是否构成“现有技术”无疑具有较为重要的现实价值，而在实务中，往往因证据种类繁杂、形式多样、内容复杂，认定较困难，常易造成认定标准不一致情形的出现，以至于专利复审委与法院之间、不同审级法院之间对同样一件‘现有技术’的认定结论都互有矛盾③，故本文将基于《专利审查指南2010》(以下简称《审查指南》)，从“现有技术”的基本定义入手，结合实务中的部分专利无效宣告决定和行政诉讼裁判案件，试着以定义拆解的方式梳理、分析现有技术的认定标准，以及在某些容易发生观点争议的场合下分析如何认定现有技术。
(一)
如果印刷品本身并未记载公开日期，则可以通过其他证据证明/合理推定或认定该印刷品的公开日期，可以作为该印刷品的公开日。
(二)
对于使用公开而言，其公开日期不需要机械地适用出版公开方式下的印刷日期的规定，而应以“公众能够得知该产品或者方法之日”作为现有技术的公开日。
以国家知识产权局专利复审委审查的第17491号专利（200530143944.6）无效宣告请求一案为例，请求人提供了公安交警支队签发的机动车登记证书，其中记载车辆的出厂日期为2005年12月6日，在口审中，请求人要求比照《审查指南》对于出版物的公开日规定，将上述登记出厂日期视为相应技术的公开日。对此，合议组认为，使用公开方式不同于出版公开，没有法律规定对其参照适用书面记载的日期，故不支持请求人提出将上述登记出厂日期认定为产品使用公开的公开日期。
(三)
公开日期应该具体到日，如果出版物只写明印刷月份或年份，则以当月最后一日或当年12月31日为公开日。
三、“公众”的范畴
“为公众所知”是现有技术的一个非常重要的限制条件，也进一步影响对现有技术“公开方式”的认定，但《专利法》及《专利法实施细则》均未对其做出明确规定，《审查指南》涉及到“公众”或类似概念的部分较多，但从未正面对“公众”这一群体予以直接列举或归纳，笔者结合《审查指南》在不同部分的规定以及国家知识产权局的无效宣告案件，尝试依据《审查指南》相应规定内容的逻辑，将“公众”归纳为下述几个群体。
任何人
《审查指南》的第二部分第八章“实质审查程序”在“4.9对公众意见的处理”一节，规定任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑”，可见，此处对公众的定义是最为广义的“任何人”，该概念甚至可以包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人，虽然其属于《审查指南》对公众的一种定义，但显然不宜不加区分地作为现有技术的对应群体，这将容易导致公众范围过于宽泛，很容易模糊现有技术与专利技术的合理界限。
全体社会成员
在《审查指南》第一部分第三章“6.1.3妨害公共利益”规定“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害”，可见，此处将公众大致等同为全体社会成员。
一般消费者
(四)
所属领域的技术人员
众所周知，为了统一审查标准，尽可能排除审查员的主观因素干扰，《审查指南》引入一个非常重要的拟制主体，即所属领域的技术人员（或称“本领域的技术人员”），其具体定义为：一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。由此可见，本领域技术人员是能够获知所属领域的所有现有技术而不会超越这个范围，那么借用的三段论逻辑推理方法可知：既然“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容”（大前提），而本领域技术人员掌握的所有技术内容均属于现有技术（小前提），则本领域技术人员也应属于“公众”（结论）。不过在专利实务中，本领域技术人员作为一种假设的“人”，显然是无法直接成为“公众”的，但却不妨将其转换为本领域/本行业的普通从业者（ageneralpractitioner）这样一个真实存在的群体，因此也可以在部分案件中作为认定“现有技术”的“公众”群体（具体可参见下文第四部分“公开方式”所举“在国家知识产权局专利复审委审查的第28589号专利（200910099406.9）无效宣告请求”一案的情形）。
特别需要指出的是，在认定现有技术时，上述各群体的概念并不要求证明已经覆盖了群体的全体成员，尤其也可以是其中任一部分或不特定个体（即足以代表全体成员均具有获取对应现有技术的较高可能性即可）。
另外，国家知识产权局在部分案件的无效请求审查决定中，一般还认为“公众”包括“产品用户”，比如，国家知识产权局审查的第881号专利（93228043.9）无效宣告请求一案为例，合议组即认为“一般而言，产品用户应当被认为是公众的一部分，除非存在法定的、约定的或默示的保密义务使该用户从公众中特定化出来。假如产品用户被普遍地排除于公众范畴之外，则《专利法》第22条第2款中国内公开使用的规定将会形同虚设”。
四、公开方式
《审查指南》将现有技术的公开方式明确归纳为三种类型，即出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
出版物公开
出版物公开的特点在于以明确文字记载技术方案内容，一般包括书刊、专利文献、技术标准、公开发表的论文以及其他印刷品，其认定的难点主要在于公开范围是否符合要求，在实务中容易出现与公开范围有关的的争议情形，例如：
1.内部资料：根据《审查指南》的规定，印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。尽管如此，对于出版物/印刷品上明确印有“内部资料”、“内部发行”等字样的情况，一般在实务中也应进一步考察其实际发行范围、目标受众（读者）群体、发行目的及内容等，如果出版物/印刷品面对的是某行业的普通从业者，且采取公开发行的方式，任何读者也均不需要对出版物内容负担保密义务，则这类出版物/印刷品应当认定为属于出版物公开。
2.技术标准：我国的技术标准大致可以分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等，一般会载明相应的发布日、实施日。对于国家标准、地方标准、行业标准等，如果通过政府机关、职能部门、行业协会等的官网、公文等直接公开的，无疑符合出版公开，应以其布日为公开日，对于需要订购获取的，如果官方提供了公开订购的指引方式，也可以认为符合出版公开，同样以发布日作为其公开日；但是对于企业标准，尽管也标注了发布、实施等信息，并且需要在主管行政机关办理“备案”，但通常不认为具备“公众能够获得”的状态，不属于出版公开。
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查阅该案裁判文书
（2007）行提字第3号
3.学位论文
（2018）最高法行申842号
使用公开
1.仅从外观上无法获知产品的内部结构、组成或成分、功能等信息等情形
对于这类不能直接通过外观即获知技术内容的产品，如果公众可以通过其他正当方法，例如实施破坏性拆解、借助专利申请日之前已有的仪器设备或检测方法进行分析检测以进一步获知实质性技术内容信息的，仍可以认为符合使用公开。
例如，在国家知识产权局专利复审委第21569号专利（200810045235.7）无效请求审查中，涉案专利是一种硅酸锆陶瓷喷砂珠，请求人提供的证据包括在2008年1月28日购买两种规格陶瓷丸的证据，以及中科院上海硅酸盐研究所于2009年4月13日出具的对前述两种陶瓷丸的《分析测试报告》，合议组认为陶瓷丸为申请日前在市场上购买，其化学成分是本领域技术人员采用专利申请日以前本领域已有的测试方法可以测定的，故该两种陶瓷丸的公开销售行为使得二者的化学成分处于公众想得知就能得知的状态，符合《审查指南》规定的使用公开，构成涉案专利的现有技术。
2.复杂的技术方案：在展会或者施工现场，普通参展/参观人员如果不能了解完整技术内容的，则无法达到使用公开的程度。
其他方式公开
(2020)最高法知行终352号
五、结语
为了更好地配合上文案例表述现有技术的“能够为公众获得的状态”这一重要特征，在本文结尾部分笔者试着引入两个近似概念，以便于在与现有技术的概念比较中突出现有技术的这一特征。
公知常识与现有技术
公知常识是专利领域中较常引用的一个概念，与现有技术比较起来，如果从公众（非特定人）是否实际知悉的结果看，公知常识是公众实际已经普遍知悉的技术信息，需要达到一定的传播广度和认知程度。在审查实践中，最常见的两类公众常识分别是惯用手段以及教科书/工具书中披露的技术手段，对于惯用手段，通常采用充分说理的方式予以证明，而教科书/工具书中披露的技术手段则通常需结合教科书、工具书（技术手册、技术词典）等文件载体进行举证。
相比于公知常识，现有技术则不必然要求为被公众所实际知悉的实际结果，更不要求达到前者的普及性，其重点在于技术信息需对公众至少保持一种完全开放的状态，即只要处于公众想知道就能够获知的状态即可。如果从技术信息的集合关系而言，公知常识是属于现有技术的一部分。
背景技术与现有技术
背景技术是发明或者实用新型的说明书所必须包括一项内容，其内容需对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用，发挥着承接专利所属技术领域、引入专利发明内容的作用，由申请人提供，主要用于专利申请阶段。相较而言，现有技术的应用范围则更为广泛，不仅申请人，无效宣告请求人、审查员、法官等均可主张、引用，现有技术可以用于专利申请、复审、无效请求以及专利行政诉讼、专利侵权诉讼抗辩等程序，适用范围更加广泛。
注释
①国家知识产权局.专利审查指南2010.2010:153.
②国家知识产权局.专利审查指南2010.2010:397
③周小祥.专利法意义上的现有技术认定标准探讨.电子知识产权(2017Vol.9):67-71.