[摘要]：《个人信息保护法》对自动化决策下的差别定价进行了规定，但缺乏对网络差别定价合理标准及规制路径的指引。根据程序公平是否完备，可将网络差别定价分为两类：一是经营者告知消费者差别定价，对该类差别定价合理性的判断应从格式条款入手，并以是否显著高于正常定价为标准；二是经营者未告知消费者差别定价，判断标准是差别定价行为是否符合特定原则，并与同类消费者进行价格比较。合理的网络差别定价可以实现帕累托有效配置，不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构，损害社会整体福利。因此应探索相应的规制路径，首先可以改进隐私协议和告知方式，完善消费者的同意权与选择权，同时应确立网络经营者的信义义务。其次，应从网络差别定价的特殊性入手，强化行业组织的算法规制、公益诉讼的主动参与、多元化规制措施的运用。另外，行政机关可在模拟经营者需求曲线的基础上促使网络经营者主动去合规，从而提高行政监管的专业能力。最后配套技术的完善和区块链技术的运用使消费者能主动甄别不合理的网络差别定价，从而减少不合理网络差别定价产生的损害。
[关键词]：个人信息；自动化决策；网络差别定价；数字经济
一、问题的提出
面对这类新问题，2020年10月1日施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》和2021年11月1日施行的《个人信息保护法》都进行了专门规定。其中，《在线旅游经营服务管理暂行规定》第15条规定，“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”该规定意义较大但适用范围有限，而《个人信息保护法》的规定就较为全面，该法第24条规定，“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”据此可见，我国虽允许网络经营者进行自动化决策，但对决策的程序和结果进行了严格规定，不仅要求决策程序透明，而且要求决策结果不得违背公平公正，并特别规定差别定价应当建立在合理标准上。不过对于合理判断的标准，《个人信息保护法》并未提供指引。
其实，差别定价在国际上并非新问题。1936年，美国《鲁宾逊—帕特曼法》(Robinson-PatmanAct)对经营者之间的差别定价进行了规定。2015年，美国又发布了《大数据与差别定价报告》(BigDataandDifferentialPricing),试图在反歧视法和消费者保护法的框架下解决差别定价带来的危害。2018年,《加州消费者隐私权法案》虽然对差别定价进行了详细规定，但无明确判断差别定价是否合理的标准。
综观之，我国《个人信息保护法》第24条并未借鉴欧盟《一般数据保护条例》赋予消费者对自动化决策的决定权，而是认可企业可以通过自动化决策进行差别定价。而对于差别定价是否合理的判断，与美国相似，都未提供具体指引。有鉴于此，应当明晰网络差别定价的合理标准，并对不合理的网络差别定价展开多元规制。
二、网络差别定价的分类判断
（一）交易公平：分类判定的基础
衡量交易公平的标准包括程序与实质两个维度。当事人在合意基础上达成的交易，法律一般不会予以否定。比如，民法对显失公平进行救济，不仅因为存在利益严重失衡，更是由于存在不自愿的意思表示。与此相似，针对受欺诈或受胁迫的交易，认定其可撤销的理由，一般不考虑欺诈或胁迫的不利后果，而是考虑是否存在意思表示不真实，当然，受欺诈、受胁迫者也正是本身利益受损才提起撤销之诉。法律不过多介入民事主体交易的实质公平，其原因就在于合意基础上的程序公平一般能保障民事主体的意思自治，实现实质正义追求的效果。现代社会程序优位主义更盛行，如果违反了程序公平，即使实现了实质公平，该行为也很难得到保护。例如，即使受赠人纯获利益的赠与，也需要受赠人同意，才能确保合同成立。所以说，就网络交易的程序公平而言，其本质在于达成合意，符合意思自治的基本要求，这是尊重民事主体的基础。如果舍弃合意，所谓的实质公平也容易变成一厢情愿地为别人好。综上，可以按照程序是否公平将网络差别定价分为两类：一类是网络经营者告知了差别定价；另一类是网络经营者未告知差别定价。
（二）网络差别定价的边界描述
第一类是网络经营者告知差别定价的情形。该差别定价是经营者单方操作的，价格条款并非商谈的结果，属于格式条款，判断该种差别定价是否合理就需要对格式条款进行公平性判断。因为消费者不仅知道经营者的差别定价，而且对自己与其他消费者的价格差异也是知情的。所以只能以经营者的正常定价为标准，若显著高于正常定价则不公平。
对于第二类情形，则有两种可能的判断思路。
一种是对未告知差别定价的行为持否定态度，主张未征得消费者同意的差别定价无效。依此，经营者欲实施差别定价必先履行告知义务，但是该思路的理由并不充分。首先，强制要求经营者对差别定价进行告知，容易引发消费者反感，交易可能就不会发生，不仅经营者效益降低，也未必增加消费者整体利益。其次，建立在数据画像基础上的差别定价也有其合理之处。多次交易的消费者，属稳定客户，获得较低价格；对交易量和交易次数较少的消费者，可实行高定价。运用大数据手段，可以更高效地对这些不同的消费者进行划分，不能因为其出现在网络交易中就认为是不合理的。最后，预防差别定价的负担可由消费者承担，消费者可以自主运用跨平台比价系统、价格追踪工具等措施来化解信息不对称风险。因此，即使网络经营者未履行告知义务，也不能直接判定该差别定价是不合理的。可见，这种较为严苛的思路，其效果待商榷。
就此，另一种较为缓和的判断思路似乎更为妥当：即禁止对未告知差别定价的行为一概否定，要求经营者在遵守不得歧视原则、诚实信用原则、比例原则的基础上实施网络差别定价。换言之，可将上述原则作为判断网络差别定价合理边界的准则，具体判断如下：
第一，网络差别定价应遵守不得歧视原则。网络差别定价对消费者的区分标准表现为消费者需求、消费者购买数量、消费时段等市场化因素，如果基于数据画像基础上的分类是以基因、种族、性别、犯罪经历等为标准，则该类差别定价存在歧视，就是不合理的。
第二，网络差别定价应遵守诚实信用原则。信息不对称、价格合意度低是网络交易的弊端，这更需要网络经营者遵守诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。根据徐国栋教授有关主观诚信与客观诚信的分类，主观诚信是要求主体具有毋害他人的内心意识，客观诚信是要求主体有良好的行为。表现为网络经营者具有不侵犯消费者公平交易权的意思，同时经营者虽然不告知差别定价，但是该差别定价行为应是建立在消费者个性化消费的基础上，应与消费者的消费水平、消费数量、会员等级等标准密切联系在一起，同类型消费者的价格不应有差别。经营者基于消费者信任，站在消费者立场，模拟消费者提出的价格，高价格多出的利润空间可以反哺低价格，这有利于经营者扩大销售。由此可见，经营者事前未向消费者告知差别价格，虽然可以减少经营者告知成本，但是也会诱发经营者不合理的差别定价行为。因此，对合理价格的判定就不能以显著高于成本价为衡量标准，而是以同类消费者同类价格为标准，如果高于同类消费者同类价格，则该差别定价就是不合理的。
综观之，网络差别定价的判定首先应明晰网络差别定价的类别，然后分别厘清不同网络差别定价的合理标准。对于经营者已经告知网络差别定价的情形，以是否显著高于正常定价为标准，对于一般的高于正常价格的行为并不能判定为不合理。对于经营者未告知网络差别定价的情形，消费者一旦主张相应的损失时，只需要证明是否高于同类消费者的同类价格，并辅之以是否违反不得歧视原则、诚实信用原则、比例原则进行合理边界的判断。
三、网络差别定价的规制缘由
（一）不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构
（二）不合理的网络差别定价损害了社会整体福利
不同市场环境下的网络差别定价是否损害社会整体福利存在一定差异。如果经营者处于竞争市场中，经营者实施差别定价而获取的消费者剩余可以扩大经营、改进技术、提高产品质量等，当经营者的生产效率高于平均生产效率，则经营者的网络差别定价促进了社会整体福利。如果经营者处于非竞争市场的垄断地位，该类经营者存在的市场竞争优势地位使其进行内含式和外延式发展的动力降低，这种差别定价产生的消费者剩余被经营者攫取后，容易导致社会整体福利降低。并且数据巨头具有足够的数据和分析能力后，它们将在匹配供应商和消费者时占据绝对的优势地位。数据巨头可以在最大限度上获取剩余价值，从而让消费者支付他们所能支付的最多费用，而生产者则最终接受其所能承受的最低价。
而且如果网络经营者参与差别定价，尤其是以非透明的方式操作，则可能会影响消费者对整个市场的信心，从而导致消费者变得更加犹豫购买，或者重新选择线下交易，网络交易的社会整体福利就会大大降低。另外，无论是否促进社会整体福利，差别定价下的个别消费者都会受到不利影响，但是哪部分消费者群体受到损害，消费者一般并不知情。消费者为了防御差别定价，则会淡化自身个性化交易特征，如频繁变化交易地点，甚至交易工具，使用多种比价工具，进行大量网上比较搜索，消费者在正常交易中花费的成本将显著增加,这也会降低社会整体福利。可见，不合理的网络差别定价有损社会整体福利，亟需规制。
（三）民事救济应对不合理的网络差别定价存在不足
另外，差别定价具有很强的技术性和专业性，有的经营者为了避免直接的差别定价，先统一定价，然后根据消费者价格敏感度高低，通过优惠券形式进行差别定价，针对一些价格敏感度高的消费者,就会多发优惠券。面对此类行为，仅仅依赖经营者的告知义务将面临极大的道德风险，传统的规制主体和规制手段都需要进行改革。虽然消费者知晓经营者的差别定价，但是在消费者与经营者的信息鸿沟面前，也很难有效地对抗经营者的差别定价。行为经济学的数据表明，即使向消费者提供了足够的信息，他们也可能不会采取行动，因为他们的意志力可能有限或受到偏见和诱导式销售的影响。可见，网络差别定价的传统规制方式存在不足，亟需多元化规制。
四、网络差别定价的多元规制
（一）完善消费者与经营者的权利义务体系
首先，完善消费者的同意权。消费者对个人信息的控制主要通过同意权来实现，但是网络交易的一揽子同意并不能解决所有侵害消费者利益的问题。在大数据背景下，同意容易发生虚化和异化，进而对数据利用形成一定障碍。比如差别定价往往隐藏在网络经营者对消费者的用户画像中，现有的网络经营者的隐私协议都明确规定了个性化推荐功能，但是否存在差别定价，一般也不会进行告知。《个人信息保护法》对网络差别定价虽然进行了规定，但是依然没有解决消费者无法有效控制数据的尴尬局面。现有的经营模式是消费者正在用自己的数据间接地为网络经营者“免费”的服务付费，而消费者如果不选择同意，则很多服务无法获得，该同意模式还有很大的进步空间。一方面，应强化经营者的告知义务。由于网络差别定价直接关涉消费者利益，经营者处理个人信息进行差别定价，必须明确告知。另一方面，应从形式上保障消费者对差别定价的拒绝。经营者告知差别定价的同时，也应该在网络界面保留拒绝的通道，充分实现消费者对个人信息的控制。
最后，强化网络经营者的信义义务。由于个人信息权利主体与个人信息处理者存在“互信不足”，我国个人信息交易实践并不发达。为了避免“互信不足”影响个人信息交易，可以强化网络经营者的信义义务，即网络经营者应履行注意义务和忠实义务。对于网络差别定价，《个人信息保护法》对网络经营者施加的告知义务属于过程性义务，是最低程度的要求。《个人信息保护法》要求网络经营者的差别定价应当合理，这属于实质性判断标准。告知义务与合理标准之间并不存在必然的因果关系，网络经营者的信义义务能成为融贯两者的桥梁。由于现行法未规定信义义务，可以将信义义务作为隐私协议的默示条款，能有效降低网络差别定价对消费者的不利影响。
总之，为了激励网络经营者愿意交易个人信息而不是免费收集个人信息，可以引导网络经营者在制定网络隐私协议时增加以下内容：网络经营者征得消费者同意的情形下既可以无偿收集个人信息，也可以不收集个人信息但有偿提供服务。基于此，网络经营者提供网络服务时，应当为消费者提供无偿或者有偿收集个人信息的选项。对于网络经营者无偿收集个人信息的情形，规制网络差别定价不仅要强化企业的告知义务和信义义务，还要落实消费者的同意权。对于网络经营者不收集个人信息但有偿提供服务的情形，消费者被差别定价的可能性就大大降低。因此确立网络经营者对个人信息的信义义务，赋予消费者对个人信息充分的同意权和选择权，成为网络差别定价规制的有效路径。
（二）强化行业组织作用
传统的线下交易主要根据市场供求进行差别定价，而大数据在带来精准营销的同时，也导致针对不同主体的特殊需求、特殊情况进行差别定价变得越来越容易。在某种程度上，经营者想方设法获取消费者的剩余价值是不可避免的，毕竟经营者就是以追求利润最大化为主要目的。因此，规制网络经营者的不合理差别定价还有必要从整个互联网行业出发，强化行业组织作用。
互联网行业组织是维护会员合法权益、国家网络与信息安全、行业整体利益和用户权益，由会员自愿结成的行业性、非营利性社会组织，如互联网行业协会、电子商务协会等自治性组织。面对不合理的网络差别定价，互联网行业组织应进一步发挥作用，因为行业组织在规制不合理的网络差别定价方面具有以下优势：（1）相较于政府监管，行业组织更侧重制定软法、沟通协调等手段，实施全过程、多环节、多方式的约束；（2）相较于法律责任的事后救济，行业组织更侧重事前预防和事中管理，减少不合理网络差别定价的发生。为了更好地发挥行业组织的作用，行业组织的规制应从网络差别定价的特殊性入手。
最后，完善行业组织的具体规制措施。对于经营者不合理的网络差别定价，行业组织还可以采取许多具体措施进行规制，如对企业进行信用评价、资质考核，将是否存在不合理差别定价考虑在内。对企业进行奖惩时，也要考虑是否有不合理的网络差别定价行为。行业组织还可以在网络经营者之间适用竞争机制，即如果某一个网络经营者有证据提出其他网络经营者存在不合理的差别定价，行业组织可以对违法经营者采取适当的惩罚措施。行业组织应从客观中立的立场对差别定价进行规制，如协调会员关系、调解会员纠纷、促进会员间的沟通与协作、发挥行业自律作用等。总之，面对不合理的网络差别定价，行业组织作为互联网企业的协调者、管理者,，更应该发挥相应作用。
（三）提升行政监管的专业化
基于对消费者进行用户画像，“千人千面”的价格愈来愈容易实现，这时仅仅依靠行业组织的监管并不足以规范网络经营者的差别定价，行政监管也必须加强。
（四）配套技术的完善与区块链技术的介入
规制网络经营者差别定价的关键就在于消费者是否能识别出不合理的差别定价。无论是完善消费者权利、确立网络经营者的信义义务，还是强化行业组织作用、提高行政监管的专业化能力，都存在规制盲区。就此，配套技术的完善和区块链技术的运用可以在一定程度上弥补上述规制方式之不足。
为了更好地维护消费者权益，使消费者能主动甄别不合理的差别定价，配套技术的完善十分有必要。防范差别定价的配套技术包括跨平台比价系统、使用价格追踪工具、使用导航网站或导购达人等，这些配套技术运用的主要目的就是使消费者能获得更多经营者定价的信息，从而降低经营者与消费者的信息不对称，由双方自主决定是否交易。
五、结语
网络差别定价作为数字经济发展中的新问题，亟需法律制度的指引。《个人信息保护法》规定，网络差别定价应合理进行，但是合理的标准及规制路径都未展开。本文从网络经营者与数据主体之间的网络交易合同切入，根据程序是否公开，将自动化决策下差别定价分为经营者履行告知义务的差别定价和未履行告知义务的差别定价。第一类差别定价是否公平合理应以该价格是否显著高于成本价进行比较。第二类差别定价是否合理应以其他消费者的价格进行参考，同时具体判断差别定价是否违反相应原则。由于网络经营者与消费者存在一定的数据鸿沟，在明确差别定价合理边界的基础上，应拓展和革新多元化规制的思路，防止网络经营者利用大数据损害消费者的合法利益，为数字经济发展创造良好的法治环境。