盗窃罪认定中的有关问题探讨——兼论与抢夺罪、侵占罪的界限
????我国刑法条文只对盗窃罪的量刑标准作了规定，但并未从立法上明确什么叫盗窃。即，刑法二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”这也正如传统刑法理论上所阐述的：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
????根据该理论，盗窃罪的核心其实就落实在两个点上：一是“秘密窃取”，二是“非法占有目的”。因“秘密窃取”引起的争议似乎尘埃落定，因“占有”含义引发的混乱仍在云雾之中。这也正是本文要讨论的问题。
????一、传统理论及困惑
????（一）盗窃罪与抢夺罪之界分及“秘密窃取”论之疑
????传统刑法理论认为，盗窃罪的本质即为秘密窃取。有学者认为，必须在立法上和理论上强调“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，同时指出盗窃与抢夺的本质区别即在于盗窃手段具有“行为秘密性”的本质特征。
????该理论遇到了这样的麻烦。比如在公共场所，行为人“秘密窃取”了被害人随身携带的财物，被害人并不知情。但是除了被害人之外的人则是眼睁睁看着行为人窃取财物，此种情形下，很显然行为人的行为是为盗窃行为，但是他并不是秘密地窃取，而是在众目睽睽下窃取。我们没有任何理由说行为人的此种行为不是盗窃。
????事实上，公开盗窃的事实大量存在。例如在公共汽车、集贸市场，明知有他人（包括被害人），看见了自己的一举一动而“公然”实施扒窃的，从来都作为盗窃罪处理，而不是定抢夺罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，以及被害人胆小，眼睁睁看着他人行窃不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失其为窃取。
????于是，学者们开始不遗余力地对‘秘密’的含义进行扩张的解释。如“秘密窃取”是指行为人采取自认为不被财物的所有人，保管人或经手人发觉的方法，暗中将财物取走的行为，具体特征如下：（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是暗中进行的。如果正在取财的过程中被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取。构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处。(2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人，经手人而言的。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应为盗窃罪的秘密窃取。(3）秘密窃取是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。如果取财过程中，事实已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知被发觉而把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被发觉，即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再是秘密窃取。构成犯罪的，应以据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处。
????但下面的例子，对于行为人的行为是盗窃还是抢夺，学者们的看法仍有重大分歧。
????某甲在走路时摔了一跤，将腿摔伤无法走路，其携带的背包也摔了出去，其无法够到。此时某乙由此路过，见甲受伤不能起立，且四周无人，就当着某甲的面，将其背包拿走。
????张明楷先生的观点：是盗窃。因其违反财物占有人的意志，使用和平的手段，将他人的财物转移为自己占有。理由如下：
????1、盗窃虽然通常是具有秘密性，但是如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象；国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开窃取的情况。
????2、盗窃行为是非法排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯的排除他人对所有物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。盗窃的手段和方法没有限制，即使用了欺骗的方法，但如果该欺骗行为没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿西装，然后逃走的，也成立盗窃罪。
????付英先生的观点：是抢夺。理由如下：
????1、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用等若干问题的解释》第一条第一款对盗窃罪下了定义：“根据《刑法》第264条规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”在目前公开出版发行的有关法律图书中，对盗窃罪的定义都与上述司法解释的规定是一致的。结合本例信息，可以推导出：
????（1）甲某实施非法占有财物的行为时，被害人乙某肯定当场发觉，而不属于“财物的所有人、保管人或经手人没有发觉”，或者是“行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉”。
????（2）甲某无力抗拒，不是被暴力制服不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。乙明知被甲发觉，甲某无力阻止而乙某仍取走财物的行为带有公然性。
????因此，甲某非法占有财物的行为不属于“秘密窃取”，不符合司法解释对盗窃的定义，故不成立盗窃罪。
????2、他不赞同“如果是公然但是和平取得财物的情况，应该认定为盗窃罪而不是抢夺罪”的这种观点。主要原因在于：行为人能够“公然但是和平取得他人财物”通常只能发生在受害人碰到诸如暴力制服，胁迫不敢抗拒的，或如本题中“受伤不能起立，且四周无人”这样的遭遇时（除非受害人是无民事行为能力人，精神病人或特别特殊的人），而这样的遭遇里坚持说行为人的行为只是盗窃，与法律相悖。
????（二）盗窃罪与侵占罪之界分及“占有”含义之枉
????侵占罪指的是行为人将公私财物据为己有，拒不退还、拒不交出的行为。
????侵占罪显然是以平和的手段将财物占为己有。如前所述，“秘密性”已排除在盗窃罪的特征之外，“和平性”也同时成为盗窃罪的特征。那么，盗窃罪和侵占罪的分界点又在哪里呢？且看当今理论界关于区分盗窃罪和侵占罪的主流观点。
????他们认为，侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法取得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。并认为，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。换言之，易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征；将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。所以，理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义，乃是问题的关键。在此，我们不妨概括该区分标准为“占有标准”。
????正如对待秘密的含义那样，关于占有的含义，学者们同样是在不厌其烦地进行解释和扩张。
????尽管有了上述标准，但对财物占有的判断，仍存在以下疑难问题：
????第一，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪，只能成立侵占罪（或职务侵占罪）；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。
????第二，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？如B将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托A保管时，A是否占有其中的贵重金属？
????对此有不同解答：1、区别说认为，手提箱整体由A占有，但其中的贵重金属由B占有。A不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的（部分甚至是少许）贵重金属的，成立盗窃罪。但区分说制造了一个悖论，即不法取得贵重金属的成立较重的盗窃罪，而不法所有手提箱整体的反而成立较轻的侵占罪。2、修正区别说认为，手提箱整体由A占有，但其中的贵重金属由A与B共同占有。因此，A不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；不法取得其中的贵重金属的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。3、非区别说认为，手提箱整体与其中的贵重金属没有区别，性质相同。其中有人认为均由A占有；有人认为均由B占有。
????第三，关于死者的占有性质。死者的占有主要有三种情况：（1）行为人以不法所有他人财物的意思杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生不法所有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得财物。对于第（1）种情况，应认定为抢劫罪。争论较大的是后两种情况。
????如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这很难让人接受。如果将遗忘物作实质意义的解释，从而将上述两种行为认定为侵占罪。但能否将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，还值得研究。再就是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。所以，肯定死者的占有也存在疑问。
????上述问题已经充分暴露了“占有”含义的混乱。所谓“易‘自己占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征；将‘他人占有’改变为‘自己占有’则是盗窃罪的本质特征”，试问，“他人占有”和“自己占有”这两个短语，占有的内涵和外延一致吗？
????不难看出，上述关于占有的“客观”、“主观”层次的描述，均是针对“他人占有”之占有的，而对“自己占有”之占有还同样适用吗？答案肯定都是否定的。“自己占有”中的占有其外延要窄得多，它是标准的民法上的占有的概念，仅为一种事实上的、物理上的占有。
????但即使将“他人占有”之占有改为诸如“所有”或“具有占有权能”之类的词汇，仍然不能解决问题。
????因此，当前侵占罪与盗窃罪的界分标准已经步入歧途。
????二、本文观点及应用
????（一）盗窃罪的本质
????1、盗窃的犯罪对象
????2、盗窃罪的犯罪行为
????行为人违背他人意志，恶意转移物的物理位置，隐匿物的去向，并通过隐匿行为方式或利用陌生人的身份为掩护，试图逃避追究的行为。
????3、盗窃罪的非暴力性
????“秘密性”不是盗窃的本质特征。正如张明楷先生所指出的那样，“窃取行为的秘密性既不是主观故意的内容也不是客观行为的特征，换言之，它不是盗窃罪的本质特征。因此，与其不断地解释、扩张‘秘密’的含义，不如面对现实承认秘密性无须为窃取行为所具备，否则只是枉然。”
????“秘密性”常与盗窃联系在一起，在于行为人既不想使用暴力，还想要逃避追究，故使得秘密性成为最常用、最有效的手段。
????4、盗窃罪的犯罪目的
????实现自己对物的管领。
????本文认为，目前盗窃概念中所谓“以非法占有为目的”这一表述值得质疑,理由大致同前。即，“以非法占有为目的”中的占有，与盗窃概念题中之议的“转移占有”中的占有的含义应当是一致的。然而，从“转移占有”中的占有的含义看，应当理解为与民法上的占有的概念一致，即事实上、物理上的占有。如此一来，非法占有则不是盗窃罪等财产犯罪的目的，转移占有往往只是实现非法目的的手段。占有，只是实现物之用（使用、收益、处分）的前提。
????（二）“夺取性”的有无及对抢夺罪的排除
????抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。所谓“公然夺取财物”，是指行为人当着公私财物所有人或保管人的面，乘其不备，公然夺取其财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失，这是抢夺罪与盗窃罪的区别关键之所在。
????传统刑法理论认为，抢夺罪与抢劫罪不同，“抢劫罪不仅侵犯公私财产，而且侵犯被害人的人身权利，而抢夺罪只侵犯公私财产。”抢夺罪只侵犯公私财物的所有权，而不危害人身安全，属单一客体。但本文对此不能苟同。
????抢夺是一种具有致人伤亡可能性的准暴力行为。抢夺罪必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有之物。直截了当地说，必须是被害人提在手上，背在肩上，装在口袋等与人的身体紧密连接在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非和平的手段。例如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，可能导致他人摔倒进而造成伤亡。在被害人将财物安放在自行车后架或前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取提包、财物，可能导致骑车人摔倒进而造成伤亡。行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项琏等首饰的，更经常出现致人伤亡的案例。这些都毫无疑问地构成抢夺罪。抢夺罪所表现的暴力性，有由物及人的可能性。
????在这些犯罪中，如果说“抢夺罪只侵犯公私财物的所有权，而不危害人身安全，属单一客体”，本文认为是明显讲不过去的。在抢夺犯罪中，经常出现人身遭受伤害的情形，这是不争的事实。但也确有不少人身没有遭受伤害的情形，这是否可以因此排除是抢夺犯罪呢？答案也是否定的。原因何在呢？这就在于抢夺犯罪，既可以评价为对物的暴力强夺行为，又可以评价为对被害人的高度危险行为。“高度危险性”，构成抢夺罪的特征，它不一定给被害人造成伤害，但经常可能造成伤害。正如制造、携带危险品一样，它不一定转化为现实的危害，但经常可能造成危害。
????而取走与被害人身体有一定距离的财物的，不可能导致被害人的伤亡，难以认定为抢夺罪。因此，抢夺和盗窃的界限应当是是否具有“夺取性”，是否可能对被害人造成危险。相应地，“秘密性”或“公然性”不应成为盗窃与抢夺的界分点。公然但和平取得的，不符合抢夺的定义，不能认定为抢夺。但显然不能不认为是犯罪，故只能认定为盗窃。
????“夺取性”的有无是很容易判断的一件事情，不必赘述。根据该标准，上文所举的“当着某甲的面，将其背包拿走”的某乙的行为无疑属于盗窃。进而言之，只要没有突破和平的界限，纵使行为人公然为之，无论受害人属于来不及制止，还是没能力制止，或没勇气制止的，都属于盗窃。在盗窃过程中，无论是秘密盗取暴露后被阻止，还是公然盗取时被阻止，一旦突破了和平的界限，就有可能转化为抢劫，但不会转化为抢夺。且刑法269条也只规定了盗窃向抢劫转化的问题，并没有提到有盗窃罪向抢夺罪的转化问题。
????下面两则案例均应认定为盗窃,而不应认定为抢夺：
????1、某人欲窃取某仓库内的财物，实施盗窃之前，发现该仓库值班室里有一门卫人员在值班。于是该人就把值班室的房门从外面偷偷地锁上，然后开始盗取仓库内的财物。门卫虽然发现，但却无法制止。
????2、张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，起身发现张某正在翻箱行窃。刘某考虑自己年迈，家中无其他人，也没有邻居，又担心会受到张某的伤害，所以刘某既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张某别拿走财物。张某刚开始很惊慌，当意识到受害人刘某家无他人，也无邻居，且刘某又年老体弱，不会把他怎样后，张对刘某的央求毫不理睬，旁若无人地又继续翻箱倒柜地寻找贵重物品。最后，拿走了刘某的人民币2000余元。
????（三）“身份公秘”与否及对侵占罪的排除
????侵占罪是1997年修订后刑法规定的新罪名。学者一般认为，我国刑法将侵占罪分为两大类：一是侵占代为保管物，二是侵占脱离占有物，即遗忘物与埋藏物。这在理论上称之为委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪。代管物基于行为人与被害人有一个事先的委托关系。委托关系发生的原因很多，包括租赁、借用、为人寄存、担保、无因管理等。
????我们发现，刑法把盗窃罪和侵占罪的犯罪对象都界定为“公私财物”，而在学界，却把侵占罪的犯罪对象作了大幅度缩小，界定为“代为保管物”和“侵占脱离占有物”两类。本文认为，这样做是不恰当的。
????其实，把“侵占代为保管物”作为侵占罪类别之一，已经把人引入了误区。其一，正是围绕代管物的概念引入了占有含义之争；其二，它缩小了侵占罪的外延。相对于“侵占脱离占有物”而言，将“侵占代为保管物”改为“侵占一般财物”为好，更可与刑法的规定完美契合，这个“一般财物”与盗窃罪中“公私财物”的内涵、外延应当大体一致。另外，上述两类侵占罪的性质差异很大，应当从刑法上将它们分开，分别规定一般财物侵占罪和脱离占有物侵占罪。因篇幅所限，本文只讨论一般财物侵占罪，脱离占有物侵占罪不在本文讨论范围内。
????1、一般财物侵占罪的本质
????本文认为，一般财物侵占罪的核心问题，不是“行为人将公私财物据为己有”，而是“拒不退还、拒不交出”。
????让我们先从“拒”字说起。“拒”是针对的“请求”，反过来，“请求”是针对的“特定人”。既然是特定人，那么，这个人的身份对于请求人来说就是明确的，而不是隐密的。这个“明确”的时点至少从请求人拟主张权利之时，即他从一开始就知道谁实施了侵权行为，应当向谁主张。但侵权人拒绝请求的，就有可能构成了侵占。
????在此就形成了盗窃和一般财物侵占的分界点，即行为人在占有他人财物时是否有意隐瞒了自己的身份，本文称之为“身份公秘”标准。如果行为人在占有他人财物时有意隐瞒了自己的身份，但在当时或者以后被发现其身份的，仍属于盗窃。如未有意隐瞒，并一直不隐瞒的，是侵占。
????2、占有标准和“身份公秘”标准对比
????下面是根据占有标准判断的两则案例，我们不难发现其谬。
????（1）甲与乙是朋友，一同坐火车，途中甲去包厢抽烟叫乙帮忙照看行李物品，结果乙因羡慕甲新买的名牌手表而动了邪念，偷偷放入了自己的口袋，待甲回到座位找不到手表却假装不知情。
????根据占有标准，这曾被认定为“典型的侵占行为”案例，理由是“无论有无书面合同，一旦成立事实上的委托关系，行为人只要有非法占有、拒不退还的行为，当然成立侵占罪。”
????但根据“身份公秘”标准，我们很容易认定这属于盗窃。
????（2）甲与乙是雇佣关系，甲雇佣乙运送货物，自己在乙的后面跟着以防货物出现差池，可是防不胜防，乙依然在运送途中动了歹心，走到路口的时候，乙趁甲不注意拉着货物撒腿就跑。
????按照占有标准，需要对行为人乙在有了非法占有目的并且做出了非法占有的行为，即拉着货物逃跑的行为出现之前，该货物到底是由谁占有作出判断。由此学者们得出了两种不同的结论。一种是认为该货物在失控之前是由乙，也就是行为人占有。由于货物的所有权人出于对行为人的信任，所以已经将货物以默示的方式交予了行为人，由此推断物主在主观上交与行为人控制，所以占有关系在物主交与货物给行为人的一刻起，行为人就成为实际上掌握财物的人，综上，行为人基于自己对财物的占有而非法取得，此为典型的侵占罪。另一种认为由于物主一直对行为人紧随其后，可以表明物主对该货物的控制是持续的、没有间断的，也就是物主对财物的支配根本没有转移，至于交与行为人暂时性的保管，不过是一种表象，是物主对货物占有的一种特殊的方式，是间接的控制。虽是间接，但是实际的控制权依然掌握在物主的手中。所以，即使行为人没有秘密的非法取得，而是在物主眼巴巴的看着的情况下行为人拉走货物，也应当是盗窃。具有讽刺意味的是，后者观点还占据了上风。
????根据“身份公秘”标准，我们很容易判定，如果乙是甲的长期雇员，甲对乙的身份情况完全了解，这就是侵占。如果乙提供了虚假信息，就可能涉及诈骗。如系临时雇佣（如车站上帮人拿手），甲不了解乙的身份情况，这时就是盗窃。
????让我们再对上面所说的非法取得“共管物”和“封缄物”应如何认定做一下分析。
????（1）“共管物”:根据占有标准，学者们通常认为，刑法上“共管物”的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪（或者职务侵占罪）。根据“身份公秘”标准，店员取走该财物且未隐瞒的，是侵占；隐瞒且不认账的，是盗窃。当然，店员取走该财物可能发生在店主不在的时候，但如果在店主回来或在货物交接清点时，店员认可取走财物的事实，即不能算作隐瞒。
????由此不难看出，“身份公秘”标准符合刑法规定，符合公众意识，应用简单清晰，且不会产生任何理论冲突。
????有人可能怀疑，在身份公开的情况下能否构成犯罪。其实这种担心是多余的。与盗窃罪比较而言，“身份公秘”与否，对于案件的破获率、财物的追缴性及司法成本关系很大，对受害人的心理影响也不可同日而语。这也是“身份公秘”原则应成为区分此罪与彼罪的理由之一。相应地，盗窃罪被规定为公诉案件，处罚较重；侵占罪被规定为自诉案件，处罚较轻。
????（四）侵占罪中“自己占有”的表象性和“身份公秘”标准对侵占罪的延伸
????就像盗窃经常发现在“秘密”的背景下，而“秘密”只是为了更容易实现“逃避追究”、但并不是盗窃罪的本质一样，侵占经常发生“自己占有”的情况下，但“自己占有”只是为侵占提供了方便，也不是侵占罪的本质。
????未先“自己占有”，仍有可能构成侵占，而非盗窃。现有两则案例：
????（1）郭某到李某家串门，见其家中有一名人字画，郭某甚爱，遂未经李某同意强行取走，后经李某久索不还。
????（2）一流浪汉见一空屋长期无人使用，遂撬门入住。后房主发现，久撵不出。
????参考文献
????徐海英盗窃罪与侵占罪界限的立法与司法考察[D]吉林大学.2009:33-34