【关键词】老年人；社区护理；现状；展望
【中图分类号】R473.2【文献标识码】A
引言
随着社会经济的发展，人们对人生健康水平的要求越来越高，同时对医疗保健事业的投入也不断加大。我国人均寿命不断延长，也使得人口老龄化的现象越来越严重，例如疾病的防治以及其带来的经济压力。为更好地促进老年人的身心健康，社区老年人的护理成为工作的重中之重。本文主要针对社区老年人护理工作的重要性及实施进行探讨，以期更好地促进老年人的身心健康。
1我国老年社区护理必要性
1.1空巢老人日益增多
人口普查结果显示，目前我国的人口年龄机构已开始步入老龄化阶段，并且老年人的人口增长率不断加快，预计到2050年我国的老年人口将达到4亿多，占总人口的1/4左右。社区护理中的老年人占多数，作为特殊人群，其生理、心理特征、年龄特征以及社会功能的转变，使其社会适应能力逐渐降低，健康问题越来越突出。当前我国的空巢老人的比例已经达到49.7%，大中城市为56.1%，农村老年家庭的空巢率已高达38%。
1.2患病率逐年增高
二我国老年社区护理的现状
2.1社区护理的管理组织
在当前的社区护理技工中，社区护理的管理均没有形成独立的体系，使其依然从属于社区。在我国，一般都由医院建立、承办、管理社区卫生服务机构，所以经常会出现轻社区护理、重临床护理，轻保健及康复护理、重疾病护理，轻家庭护理、重院内护理的现象，使得社区护理工作不能够健康持续发展。
2.2社区护理人员的配置
2.3社区护理人员的素质
当前从事社区护理的人员在专业素质上普遍较低，一些是从从临床护理岗位转调到社区护理工作岗位，虽然经过全科护理培训，但在疾病预防、家庭保健以及康复护理方面的专业知识和经验不足。大多数护理人员以中专学历为主，以临床护理和基础护理为主体知识结构，不能够满足现实护理的需求。
2.4社区卫生服务投入
社区卫生服务机构经费缺乏，补偿不足是普遍存在的问题。另外，政府对社区护理宣传、提倡的力度不够，有关政策及财力方面的支持有限。社区护理所需要的交通、通讯、护理仪器和设备欠缺，这些因素势必会制约着社区护理的发展。
3我国老年社区护理展望
3.1建立独立于医疗保险体系的老年长期护理服务体系
由于当前的老年护理服务体系缺乏独立性，因此，建立合理的、可持续的多渠道投资机制，制定老年护理保险办法，包括合理界定老年疾病，长期护理的支付标准与支付方式，对老年护理进行评估分级，根据不同等级设立不同支付或补贴额度、支付项目、支付比例及支付时限等。
3.2提供先进的护理设备器材和完善的护理服务
在国外一些发达国家，为老年人提供先进的护理设备器械，将电子技术充分应用到老年人的日常生活中。另外在社区护理中的居住环境、饮食搭配等方面均以老人的安全、舒适为服务目标，方便老年人的生活。对于我国来说，有些方面依然比较落后，因此，我们应强化科研意识并及时将科研成果传播、转化，开发出经济实用的老年护理设备器材，为社区护理和家庭护理提供良好的基础条件。
3.3培养社区护理人才
社区护理工作逐步发展壮大，就会有大批综合性、高技能的护理人才加入。所以，培养社区护理人才是非常重要的。第一，建立社区护理的综合教育体制；第二，大力培养综合性的社区护理人才；第三，对社区服务人员的教育力度也应该加大，不断改进社区护理人才的专业技能。
4讨论
4.1老年人社区服务的本质
社区护理工作着重根据老年人身心健康和社会需求，为老年人解决具体的躯体护理和心理护理方面的问题，同时解决因老龄化引起的医疗护理需求剧增等问题，所以意义重大。将治疗、教育及康复三个方面合为一体进行考虑，使其在健康及预防方面均发挥作用。
4.2老年人社区服务的意义
社区护理作为公共服务网络体系中的网底地位、在公共卫生服务中发挥着基础性作用。它以促进社区人群的健康为中心、以家庭为单位、开展维护与促进个人、家庭、人群身心健康的护理活动，能够为老年人提供及时、连续、经济、方便的护理保健服务，对于改善社区老年人身心健康状况、改进生活质量具有重要作用。
参考文献
Abstract：InordertomeettheneedsofmeteorologicalobservationandforecastinXuzhou，thesoftwaredesignbasedonMFCsingledocumentC/Sstructureisadopted，sothatuserscanonlyusetheclientprogramtocompletealloperations.SoftwaredevelopmentusesMicrosoftVC6.0programmingtools，andtheplatformconfiguresopencvinimageprocessing，theprogramminglanguageisC++.Varioustypesofhuman-computerinteractionoperation，informationquery，graphicsoperationsoftheplatformcanresponseatreal-time；informationquery，operation，outputinterfaceareshownbygraphics，textanddataonthecomputer.Theplatformtakesrecording，monitoringandforecastandearlywarningfunctionfirthehazeweatherasawholeisdevelopedforXuzhou.Troughpracticaltest，itcanbewellappliedtotherelevantdepartmentsofmeteorology，environmentalprotection，etc.Anditprovidestechnicalsupportforthehazeweatherandprovidesufficientscientificbasisfortheforecast，prevention，cureandimpactassessmentofhazeinXuzhou.
P键词：观测；预报；VC6.0；OpenCVC；霾；预警
Keywords：observation；forecast；VC6.0；OpenCV；haze；earlywarning
0引言
2003年中国气象局的《地面气象观测规范》（2003）中定义“霾”[1-4]是指大量极细微的干尘粒，均匀地浮游在空中，使空气普遍浑浊，水平能见度小于10km的现象，远处光亮物微带黄色，红色，使黑暗物体微带蓝色。形成霾的天气条件一般是气团稳定、较干燥，在一天中任何时候均可出现。霾作为一种能够导致视程障碍的天气，其影响不不仅仅是对能见度的影响，更显著的影响在于它的污染性。霾天气出现时，空气中细粒子浓度升高，进而造成对大气环境[5]和人体健康[6]造成负面影响。相对湿度通过影响颗粒物的粒径分布对能见度造成影响。因此，对霾天气的判别有必要从霾天气的污染物特征[7-10]和气象特征[11-12]等多个角度综合考虑。
软件平台的设计采用基于MFC单文档C/S结构[20]，用户使用客户端程序能够完成所有操作。软件开发采用MicrosoftVC6.0[21]，并在平台上配置了OpenCV[22-26]用作图像处理，采用的编程语言为C++[27-29]。平台的各类人机交互操作[30-32]、信息查询、图形操作等能实时响应；信息查询、操作、输出界面用图形、文字和数据三种方式在计算机上展现。
功能之一为资料采集处理模块：该模块针对每小时的地面自动气象站观测资料[33]、污染物浓度逐小时资料[34]、分时效数值预报[35-36]等资料实现实时采集处理。其中地面自动气象站资料和污染物浓度均为站点资料，数值预报资料为0.5*0.5分辨率的格点数据资料。
功能之二为霾天气实时监测模块：该模块在所采集到的最新自动气象站观测资料和能见度[37]、相对湿度[38]等气象要素资料的基础上进行分析处理，可实现对徐州市区及各县范围内霾天气的实时监测。可根据相应标准、按照对应色标分区显示当前的霾天气监测实况，显示徐州市各区县不同的霾天气等级（轻微霾、轻度霾、中度霾、重度霾）[39]色斑图。
功能之三为霾天气预报预警模块：该模块对于在所采集到的最新自动气象站观测资料、气象要素资料、数值预报等多种资料的基础上进行分析处理，根据标准显示徐州市区及各县范围内霾天气的分区预报和预警结果。可根据相应标准、按照对应色标分区显示未来的霾天气预报预警结果[40-45]。
软件总体技术指标：
开放性：支持多种硬件平台，采用通用软件开发平台开发，具备良好的可移植性[46]，支持与其它系统的数据交换和共享，支持与其它商品软件的数据交换。
参数化：实现完全模块化设计，支持参数化配置，支持组件及组件的动态加载。
容错性：提供有效的故障诊断工具，具备数据错误记录功能。
易用性：具有良好的简体中文操作界面、详细的帮助信息，系统参数的维护与管理通过操作界面完成。
软件的总体性能：
①软件系统的各类人机交互操作、信息查询、图形操作等能实时响应；信息查询、操作、输出界面用图形、文字和数据三种方式在计算机上展现；系统的操作简单易用。
③速度要求：软件响应速度：
1.1资料
该软件平台需要访问国家气象局的观测资料和Micaps预报资料[47]，因此首先需要先映射网络驱动器，打通数据路径，具体的配置过程如图1所示。
1.2.1霾的量级及判定标准
根据能见度的不同，将霾分为四个量级，由轻到重分别为轻微霾、轻度霾、中度霾和重度霾，具体分类情况如图2和表1所示。
1.2.2霾预警信号标准
1.2.2.1霾黄色预警信号
标准：预计未来24小时内可能出现下列条件之一并将持续或实况已达到下列条件之一并可能持续：
①能见度小于2000m且相对湿度小于80%的霾。
②能见度小于2000m且相对湿度大于等于80%，PM2.5浓度大于150微克/立方米且小于等于250微克/立方米。
③能见度小于5000m，PM2.5浓度大于250微克/立方米且小于等于500微克/立方米。
预报用语：预计未来24小时内将出现中度霾，易形成中度空气污染。
防御指南：
①空气质量明显降低，人员需适当防护；
②一般人群适量减少户外活动，儿童、老人及易感人群应减少外出。
1.2.2.2霾橙色预警信号
标准：预计未来24小时内可能出现下列条件之一并将持续或实况已达到下列l件之一并可能持续：
①能见度小于1000m且相对湿度小于80%的霾。
②能见度小于1000m且相对湿度大于等于80%，PM2.5浓度大于250微克/立方米且小于等于500微克/立方米。
③能见度小于5000m，PM2.5浓度大于500微克/立方米。
预报用语：预计未来24小时内将出现重度霾，易形成重度空气污染。
①空气质量差，人员需适当防护；
②一般人群减少户外活动，儿童、老人及易感人群应尽量避免外出。
2软件平台功能详述
2.1运行环境
2.1.1硬件配置
软件平台得以正常运行的的硬件最低配置应当满足：
CPU：P4或以上；
内存：2G或以上；
硬盘：100G以上可用空间；
显示器：1024*768或以上。
2.1.2软件支持
操作系统WindowsXP或以上版本支持；
MicrosoftOffice2003或以上版本支持；
MicrosoftVisualC++6.0；
此外，因为要进行图像处理操作，故需要在VC6.0中配置OpenCV。
2.2配置软件的启动界面
软件的启动界面如图3所示，在菜单栏上可以看到四个设计模块：霾记录、霾监测、霾预报和霾预警，每个菜单下又可细分为徐州（58027）、丰县（58012）、沛县（58013）、睢宁（58130）、邳州（58026）、新沂（58035）六个子菜单，用户则可以根据实际需求来选择点击不同菜单以获取有用的气象信息。
2.3软件模块功能介绍
2.3.1霾记录模块
该模块的功能主要是根据用户选择的站点，来访问对应站点的自动站观测资料长Z文件，读取人工观测霾的情况，判断实时霾的情况是有霾、无霾，可以更细致地区分为白天霾和夜间霾。读取的报文MW行表示霾的观测记录情况，如果该行内容是“MW//，.”，表示无霾；如果该行出现05，且05在（）内，表示夜间有霾；反之，如果05在（）外，表示白天有霾。长Z文件的内容如图4所示。
程序运行结果如图5所示。用户选择了徐州站，只用点击刷新按钮，即可让软件自动去读取报文，并将反馈信息以对话框的形式告知。
2.3.2霾监测模块
该模块的功能主要是根据用户选择的站点，来访问对应站点的自动站观测资料长Z文件，读取报文中TH行的相对湿度和VV行的能见度，根据表2所示的限制性条件判断实时霾的情况是无霾、轻微霾、轻度霾、中度霾还是重度霾。
程序在用户选择点击刷新按钮后，根据对应的站点选择读取对应站点的当前最近时次的报文，自动分析判断出霾的量级，并按照固定的色标绘制出各行政区域的色版图，以对话框地形式将图和当前报文反馈给用户。需要强调的是，选择徐州子菜单显示的是徐州全境的6个区县的拼图，而选择丰县、沛县、睢宁、邳州、新沂则显示的是当前单个区或者县的情况，对应的色版图和报文情况如图5所示。
2.3.3霾预报模块
该模块主要分为色斑图显示和预报产两大显示区域，根据对应的时次选择读取对应micaps预报资料中的报文，自动分析判断出未来霾的量级，并按照固定的色标绘制出各行政区域的色版图，在色斑图显示区域内将该时段的霾预报情况显示出来，反馈给用户。对应的色斑图和预报产品如图6所示。
2.3.4霾预警模块
3小结
参考文献：
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思维是一种认识的结果，也是一种过程。本文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思维是人们凭空造出来的吗不是。它是人们认识商法现象得出的科学结论。其实，任何一个部门法都有特殊思维，只是特殊思维的参照标准和内涵不同而已。在实践面前，有两种倾向是人们不能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。
当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什本文由收集整理么区别这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。
商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同，并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此，是因为商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定，国外的商事法律如此，我国已颁布的商事法律中也如此。
第三，促进交易，方便交易。商事交易需要无障碍地进行，这是商人实现营利目的的需要。为促进交易、方便交易，商法采取了诸多措施：(1)交易的标准化。在相当大的范围，交易形态和客体实行定型化，如保险合同、运输合同、银行交易等采用标准合同条款等。(2)权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形式，如股份有限公司股东权利以股票表示，公司债的债权以债券表示，其权利的转让分别通过股票、债券的转让实现；提单、仓单等证券表示提取物品的请求权等。资产证券化也是权利证券化的一种形式。由于证券流通迅速，权利也随证券流通而流通，因而权利转让也即方便、迅速。(3)商事交易电子化。电子化交易是最现代化的交易形态，但它同时集效率、风险于一体，商法的功能在于提供分担风险、化解风险的措施，发挥快速交易的作用。
第四，要注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益。无疑，外观主义不是商法独有的，民法上也有规定。但可以肯定的是，外观主义法理在商法中适用的普遍性，是民法所没有的。从各国的经验看，外观主义的适用可以依据法律规定，如《票据法》中规定的票据背书连续转让；也可以在法律没有明确规定的情形下运用法解释学予以适用。另外，在民法中，往往注意的是在行为上适用外观主义。但在商法中，不仅在行为上适用外观主义，在主体上也广泛适用。比如《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人。经过股权转让，公司股东名册已经变更股东的姓名和名称，但未在公司登记机关办理变更登记，第三人仍可以依照没有变更的公司登记认定谁是股东。又如，表见董事、拟似发起人等，都是适用外观主义的。
商主体营业资格应与主体资格相分离顾功耘
一、现实的困惑与解决的思路
根据我国现行立法的规定，营业执照是一个商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。
但在实践中，商人主体登记与营业登记不分的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自己的审批置于工商登记之前，而且规定了很多严格的条件。但是主体成立之前不可能具备这样的条件，这就造成了法律间的冲突。第二，主体资格问题。尽管在工商管理和司法实践中，我们已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则(即营业执照吊销后法人资格仍然存在)，但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”二合一，而企业解散(如吊销营业执照)时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖。第三，监管责任与监管绩效问题。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪些应该属于主体登记，哪些应该属于营业登记，这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业性较强的行业(如环保等)，难以真正起到监管作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。
解决现实问题的基本思路，是将商人的主体资格与营业资格相分离。依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格(营业权利能力和营业行为能力)是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。对于商主体而言，其权利能力和行为能力的核心在于营业能力(营业权利能力和营业行为能力)。商主体在取得主体资格之后，尚不具备经营资格之前，虽已是合格的法律主体，基于其主体资格的取得，具备了一般商主体的特征，享有了普通商主体的权利能力和行为能力，而且对所有处于该阶段的商主体来讲，这些权利能力和行为能力具有相同性和平等性，如商事人格权等，但是它不具备最核心的权利能力和行为能力(即营业权利能力和营业行为能力)，该营业权利能力和行为能力的取得应当以营业资格的获得为条件。
二、商主体的营业资格
目前，我国企业的经营项目分为许可经营项目和一般经营项目，对于不同的经营项目，应当有着不同的营业资格取得条件和程序。
许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目；而一般经营项目是指不需批准，企业即可自主申请的项目。许可经营在本质上属于行政许可，从政府管制的角度看，它是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管制机制，其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成的侵害或影响。从本质上看，许可经营是公权力基于公共利益等价值考量，对私领域的介入和规制，它是一个从：“自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”的过程。在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，包括营业自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域。
转贴于
但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制时，该私的自由即受到限制。
基于营业自由的法律理念，对于许可经营项目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般。
目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批的范围不应该太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。
三、商主体的营业资格
目前在我国，经营范围是商主体设立时的必要登记事项。那么，商主体的营业权利能力是否受经营范围的限制在实践中有着不同的看法。有的工商局认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商人业务的开展，而且实践中，确实已存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》。但也有的认为，经营范围的登记特别有必要。一方面，这是国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方面，不同经营范围的划分还涉及到税收政策。
20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可经营业活动对经营范围的突破。在国外这些制度的引领下，我国也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制。最高人民法院《关于使用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”从以上规定看来，一般性的经营范围事实上已经无限制企业能力的功能，惟“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较严格的管制，因而，强制要求营业资格限于登记的经营范围已无太大意义。此外，现行《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项的规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。这使得公司超越经营范围从事经营活动，只要此种超经营行为不违反法律和行政法规有关市场准人的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在一种取消或限制经营范围全面管制政策的主张，当然许可经营行业除外。
商业登记法的基本问题叶林
的登记活动，完善商事法律制度，维护市场秩序，促进经济健康发展，我国应制定统一商业登记法。
一、术语之争：坚持传统抑或合理移植
“商业登记”的术语，符合我国既有法律体系。在民商分立国家，商法典有“商”和“商事”的术语，还专门规定“商事登记”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登记”的对应关系。民商合一国家虽无商法典，却经常单独制定商业登记法，要求营业活动必须办理登记。我国既无民法典，亦无商法典，采用“商事登记”的术语，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商业登记”的术语，可以避开学术争议，还可适应多项登记法规并存的现状。
“企业登记”的含义过于狭窄，“商业登记”符合通常的表达习惯。在字面含义上，“企业登记”无法涵盖个体工商户登记。“个体工商户”是在我国特殊历史背景下出现的营业形式，它类似于个人独资企业，却有独特的实证法属性。如果维持个体工商户的独特地位，就很难采用“企业”或“企业登记”的术语。商业组织不仅包含了多种企业形态，还包括个体工商户，更可扩张至各种商业组织形态，其外延必然大于多种企业形态的简单加总，也更契合于私法主体营业权的本旨。
在我国，“商事登记”缺乏商法典的依托，“企业登记”无法涵盖各种商业组织。相对而言，“商业登记”和“商业登记法”的术语更准确，它不仅能够涵盖“企业”和“企业登记法”等下位概念，还符合我国的语言表达习惯。
二、性质之争：私法义务抑或行政许可
根据《行政许可法》第12条，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。多数行政法和商法专家也认为，私法主体只有经过法定登记程序，方取得营业资格。笔者认为，在研判商业登记的性质时，要兼顾公法和私法的规定。在商业组织的设立事项上设定行政许可，忽视了商业登记的私法属性，过度强化了公权力的效用，结论是不周延的。
多数国家经历过商业自由发展的阶段，最初本无商业登记，后来逐渐出现由民间组织或行业协会办理商业登记的做法。直至近代，在商法本土化进程中，多数国家改变了商业登记上的放任态度，而由行政机关或法院办理商业登记。然而，商业和商业登记始终带着自由的传统基因，自由始终是商业和商业登记的本性，国家管制也必须符合商业及商业登记的自由精神。在此过程中，登记准则主义成为了化解商业自由和国家管制之间矛盾和冲突的重要手段。它肯定了商业自由的主导地位，国家在此基础上制定具体的管制规则，从而引导并限制商业自由的发展。然而，国家管制也要受到限制，国家管制商业不仅要基于正当理由，还要符合法律的明确规定。经过长期磨合，商业自由与国家管制最终达到了现实平衡。商业自由没有死亡，国家管制也没有消亡。
商业登记是对商业自由的承认和限制。确认财产权人具有营业权，并不是国家的赋权或行政许可，而是国家对财产权人营业权的确认。所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权出租财产从中获利，也有权利用自己的财产营业。我国法律未明定财产权人有权营业，也未禁财产权人营业。按照“法无禁止即为许可”的私法规范解释规则，除非受到自身性质和宗旨的限制，财产权人有权利用自有财产开展营业。在实证法上，有些权利人因其自身性质而不得营业，此如党政机关干部或国家公务员不得经商，有些权利人因其宗旨而不得营业，此如事业单位、社会团体和国家机关。对于这些组织或个人而言，除非法律解禁或者许可，否则，不得营业。就此而言，营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式，商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式。
三、效力之争：创设效力抑或确认效力
对于商业登记的效力，学者也有不同认识。多数学者强调商业登记的创设和公信效力，有的学者认为它有公示效力，极少数学者认为商业登记具有确认效力。笔者认为，确认效力是商业登记的首要、一般效力，创设效力、公信效力或公示效力仅是商业登记的特殊效力。
创设效力是商业登记引起企业或商业组织设立的效力。商业登记具有创设效力，但绝不是说商业登记是各种企业或商业组织创设的法定必要程序。营业是财产权人运用财产的具体形式，办理商业登记只是财产权人营业而承担的法定义务，商业登记无法决定财产权人的营业资格。即使未经商业登记，财产权人仍有权以自己名义和风险开展营业，唯其无法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限责任规则，股东仅在投资额或认缴股份范围内对公司债务承担责任，无需对公司债务承担无限或连带责任，在此意义上，有限责任实为法律授予公司股东的特殊利益。财产权人在未获准以有限责任形式开展营业前，若以有限责任公司或股份有限公司名义开展营业，该财产权人应对营业产生的债务承担无限责任。财产权人不享受有限责任的特殊利益，却不影响财产权人以无限责任形式开展营业。
可见，创设效力仅指依法创设特定种类公司的效力，而非泛指各种商业组织的创设效力。财产权利人若要采用有限责任组织形式开展营业，必须事先申请取得国家许可。财产权人若以公司名义营业却未取得公司登记，不仅不得享受有限责任的特殊利益，还应认定其无照经营违反了管理陛规定。如果财产权人选择以无限责任形式开展营业，则无需先行申请行政许可，而只需履行营业申报义务。
四、立法：分别立法抑或统一立法
国家分别制定针对性较强的商业登记规则，这种做法有助于登记机关按照具体规则办理商业登记，有助于限制登记机关的自由裁量权。然而，分别立法模式僵化地反射了商业组织类型法定原则，无法反映商业组织的抽象性特征，容易诱发对无照经营的过度控制，因而带有自身的缺陷。
一方面，按照类型法定原则要求，各种商业组织应采用法律明定的组织形式，不得自创新的组织形式。商业组织类型法定仅为学说主张，却未载人实证法，因而无需过度强调类型的法定化。其实，商业组织类型法定究竟采用理论抑或实务标准立法者能否提供有效的商业组织形态如果无法回答此类问题，类型法定化必然带有很大弹性，因而，不应僵化地坚守商业组织的类型法定
原则。
笔者主张制定统一商业登记法，同时整合现有企业登记单行法规。先按投资者责任形式，分为有限责任形式的商业组织和无限责任形式的商业组织；再采现有做法，将采用有限责任的商业组织分为公司和非公司企业法人，将无限责任的商业组织分为个体工商户，独资企业和合伙企业等。采用商业登记法与特别登记法并存的法律结构，既可展现商业组织的一般性与特殊性的关系，又可平衡财产权人营业自由与商业组织选择权之间的关系，是比较理想的制度体系。
营业转让的法律规则需求朱慈蕴
综上，制定营业转让法律规则不是人们的幻想，而是存在着充分的现实性和需要。具体而言，营业转让法律规则应主要包括三大部分内容：
1.对营业转让人义务的规制
关于营业转让人的义务主要有两项：一是全面移转营业的义务；一是竞业禁止的义务。就前者而言，应当根据营业转让标的的特殊性对移转营业义务做出特殊规定，既包括列举的内容，也要求定义式规定，如转让人必须按照诚实信用原则，作出根据习惯及被转让营业之种类所要求的一切行为。因为营业转让是整体转让活着的企业的制度，与民法上的物品买卖不同的是，不动产或动产等个别具体的财产转移的同时，构成活着
的企业的事实上的经营资源一起被转移。下列内容应当明确列举：(1)交付顾客名单；(2)交付供应商及融资人名单；(3)交付合作人名单；(4)于五年内提供与企业有关之账簿及信件，以便查阅或复制；(5)交付非专利之商业秘密；(6)将取得人介绍给客户、供应商及融资人；(7)交付营业继续所必要的其他事项。这一兜底性条款于转让合同没有明确约定转让标的或者合同的列举有遗漏时最有意义。
2.对营业受让人义务的规制
其次，受让人必须认真履行营业转让合同中约定的各项给付义务。本来，受让人支付价款的义务依照民法规定即可，但是，营业转让中的价款数额巨大，其付款方式、付款条件复杂，为了保护转让人的合法权益，营业转让规则强调受让人依照合同履行是非常必要的。同时，营业转让合同除约定价款支付义务外，还往往约定一般买卖合同不可能有的其他给付条款。譬如，为了使营业持续发展，营业转让合同还约定受让人的投资义务、偿还已到期债务的义务，甚至约定受让人缴纳转让人欠交的税款等。这些虽都不具有价款的性质，但受让人在合同中做出了承诺，只要是意思表示真实，不违反法律、行政法规，应认定该约定的效力，受让人应依照合同履行。
3.对营业转让中债权人利益维护的规制
从立法论上讲，如何处理债务承担问题，应以营业转让的制度价值为依据。这将涉及两个方面：一是为了继续营业转让之事业受让人必须承继该事业原来已有的合约中涉及的全部债权和债务。如合肥市第二建筑安装公司在营业转让时要求受让人继续履行原企业对外签订的协议至期满(经协商一致双方同意提前终止的除外)，对原企业承建及开发已竣工验收、尚在工程保修期内的工程项目，履行保修义务和承担相应法律责任。显然，这样的债权债务承继与营业转让事业得以继续进行的目标一致；另一种债务继承则是营业转让的核心问题，即对已经发生的或者潜在发生的转让人之债务如何继承的问题。
我们知道，就已发生的债务继承而言，参考境外多数立法例，营业转让并不附带债务的转移，受让人仅须受让全部经营性资产，即可构成营业转让。而营业转让的制度价值就在于实现资产与负债相分离，为资产“减负”，从而最大程度地发挥营业资产的经营功效。因此，讨论营业转让债务继受的一般原则是，营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转，受让人不是当然的债务人；对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。所以，营业转让的法律规则应为：营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。②这种自愿式偿债安排的好处，一是有助于简化对营业转让财产价值的评估，尤其是对“潜在负债”这样的负资产进行评估难度很大；二是有利于提高营业转让的效率，不至于使受让人因担心负资产过多而在权衡利弊时难以决断；三是有利于立法对债权人利益维护做出制度性安排，也使债权人主动采取必要措施进行防范和自救。
下，才由受让人对债权人履行债务。
此外，还应借鉴公司合并，分立关于事先通知的规则，要求营业转让人须于订立转让合同之日起十日内通知营业债权人，并于三十日内在报纸上公告。营业债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求转让人清偿债务或者提供相应的担保。
商行为的法律适用——关于理性社会、交易预期与规则简化的宣言蒋大兴
因为不能解释所有现象、所有问题，人类总是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中，孤独、寂寞、恐惧总是与影随行。由于缺乏心理安全感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向——无论是在政治社会、经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。无论有多少反权威的声音，在主流社会，“权威”依旧没有消解，而且——在一定意义上，还构成了风险社会的安定器，构成了芸芸众生行动的方向和指南。
在法学研究的领域，这种“权威迷信”表现在“以立法来裁判理论见解之得失”——在大陆法系国家，总是或多或少地存在着“以立法引导或者裁判学术理路”的问题。因此，似乎顺理成章的是一在中国，由于缺乏对“营利”或者“营业行为”的统一规制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。“没有人能说清楚民事关系与商事关系的区别”——仿佛已经成为“反对将商行为独立对待、进行法律适用”的经典质疑。
由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。可以说，无论是在法院裁判，还是在仲裁实践中，商行为之法律适用都未被认真对待，或者至多只是一些“灵光闪现”。在全球遭遇金融危机等偶发灾难后，甚至，“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。
在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，就是对商行为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规则的不确定性，在很大程度上损害了理性社会的交易预期。因此，维护理性社会的交易预期，维护规则与交易之确定性，追求实现规则／法律简化，应当成为我们调整中国今日之商行为法律适用宏观立场的关键点。为此，我想讨论三个问题：其一，如何理解商行为其二，商行为法律适用的目标是什么其三，如何实现商行为法律适用的专门化
一、商行为及其统一调整
什么是商行为理论上仍有很大歧见。但商行为之界定，是解决其法律适用的前提。在实务调研中，我们发现，一些法官开始注意到商人的营利行为与普通民事行为的区别，开始用商事的眼光评价手中的案件，从诸多方面来解释商人与一般民事主体、商行为与一般民事行为，以及商事关系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有“瞎子摸象”的缺憾。
关于商行为之理论分析，总是很容易步入难以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于“简化思维”，而非使简单问题复杂化。简言之，商行为就是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商法调整，法律体系之间有分工合作的关系，商行为以及商事关系不仅受商法调整，还受到其他法律调整，“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现出来的营利性行为——持续进行的营业行为。因此，“商法所应调整的”商行为，主要是指那些持续进行、已“成为营业”的营利性行为。这种营业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例如，未经依法登记，却以公司形态实施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行特别管制，以促进民间资财的流动。
虽然中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不进行统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何安排商行为的统一调整的问题。因此，无论是否创制相对独立的商法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制法》，当然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的稳定性特征，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法所规范的行为范畴，减少司法实践中的争议。
二、商行为法律适用之目标：维护交易的确定性和理性预期
商事交易最重“确定性”。交易之确定性，是商人能否完成理性判断，实现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就在于帮助商人实现交易行为的确定性，进而实现商人的理性预期。例如，根据成文法或者借助法律专业人士，商人可以大体上或者很清晰地判断某一法律行为的法效果，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋利预期。因此，在遍布规则的法治社会，商人最需要“法律评价”的透明性，如果规则是模糊的，商事交易的人为风险将大大增加。可见，商行为法律适用的核心，是维护交易的确定性和商人的理性预期。一些市场转轨的国家，所面临的最大问题，就是规则的不透明，商人的交易成本
因此大大增加。
商人是精通和熟捻交易业务的人群，他们会自己发现商事风险，并努力争取商业机会。他们也会通过自己的交易行为合理安排私人问的交易秩序。为了实现持续营利的目的，商事交易本身对灵活性、快速性、简便性和法律确定性的要求比一般民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃至僵化模糊的交往模式对商人而言，是不可容忍的。因此，只有确保规则的透明度、司法立场的清晰性、法律解释的统一性，商人才能准确地识别和防御交易风险。在今日之中国社会，法院透过解释技术所构造的“私法／合同行为效力模式”过于复杂，欠缺确定性，导致不仅仅是商人，甚至法律专业人士都难以准确推断某一行为的法律效果，这无疑在很大程度上阻碍了商人理性预期的实现。
我主张对流行的私法效力模式进行简化改造，我们也许应当回到《合同法》第52条的立场——原则上坚守“违反法律行政法规的合同即无效”的立法判断，只在极为例外的情形下，法院才需启动限缩解释的模式，不作无效判断，支持例外交易行为的效力，以抛弃陈旧规则，使落后的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形下，法院是法律的消极守护神，法院应当尊重法律，尤其是在新法的适用和解释过程中，法院应当有更多的自我约束——“尊重法律”是法院最大的义务／任务。而不要动辄以本来就很复杂、甚至人言人殊的“公平性”判断去撼动立法者刚刚建构的“法律大厦”。如同一位英国学者所言，在商法领域，
“确定性”的重要性甚至超过了“公平性”。当法院以及法律的知识群体都无法准确地解释什么是强制性规范时，如何让法律、交易具有确定性，又如何维护民众脆弱的法律预期与社会预期!
市场社会本质上是一种可以计算与衡量的理性社会。当交易变得越来越不能计算、越来越无法预期时，我们需要反思，是不是“人为设计”已经超越了界限我们必须反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使复杂社会有简规可循，透过统一行为模式，来型构美好社会；而法院的功能则在于促进法律的尊重——透过执行法律，实现法律预设的目标。当法律或者交易被不当复杂化而增大了商人风险，摧毁了社会预期时，我们就要反思司法的基本功能以及法治的含义——司法的基本功能在于通过严格‘适用规则，或‘遵循先例’来实现法律，伸张正义。虽然因为社会现实的复杂性、变动性，司法超越旧规甚至成为常态。但我们仍要认识到司法超越的局限性。法治不仅仅等于供给一套复杂的规则系统——法治之设计也在于让“人之行为”可以超越人治的随意性，而有相对确定的准据。因此，效力简化、法律从简、解释从简是今日中国以及世界治疗多元风险社会的良方。中国虽是一个偏重“情感理性”的国家，但对于“讲求计算”的商法结构来说，如何维护交易主体之理性预期，维护交易之确定性乃解决商行为法律适用之目标。
三、商行为法律适用之专门化：商事法院的未来
如果实现了商行为法律调整的统一，无论该统一是在民法典内部实现，还是以某种单行规范的形式实现，又或者是在法院的裁判行动中实现，商行为的法律适用都将日益凸显其专门化。在可以想象的未来，也许我们还会迎来一个“商事法院的时代”——日益发达的商行为法律适用行为，会在司法体系中促成商事裁判组织的发达，甚至可能促成商事法院在中国现代的复兴。从“人为设计”的角度而言，商事裁判组织的专门化，有两个极为重要的原因：
其一，商事法院的组设是彰显国家竞争力的表现。可以毫不夸张地说，在现代竞争社会，商事纠纷的解决形式和解决效率，关乎一个国家和社会发展之大局——商事裁判组织的专门化，不仅是法院有效裁判纠纷的需要，更是彰显国家竞争力的重要一环。商人在全球竞争中扮演着重要角色——一般而言，一个国家越是发达，活跃在世界舞台上的该国商人就越多；反之，活跃在世界舞台上的某国商人越多，也就预示着该国可能越发达。交易可以使财富在全球进行再次分配，
产生类似于生产创造效益的效果，因此，各国竞争在某种意义上成为商事、贸易的竞争，而不仅仅是生产能力的竞争。亚当·斯密早就发现了这个秘密，近300年来的人类社会发展史，基本上也是由此展开。可以说，谁留住了商人，也就留住了贸易(交易)，谁留住了贸易(交易)，也就留住了货币。而商事法院——乃透过有效化解纠纷来留住商人的重要形式。
其二，商事法院的组设是一种社会治理方式。无论怎么寻求独立，我们始终无法改变法院作为一种政治结构的角色，中国法院的政治性更为明显。商事法院的设立，可以更为专业和便捷地处理商事纠纷，缓和经济领域的社会矛盾，增进商人的幸福感。今日中国之社会问题，不仅体现在国家与公民之间，更体现在国家与商人之间，以及商人与商人之间。商事纠纷不断递增的数量、日益增长的复杂性以及基层法院的压力，无不预示着商事法院现代复兴的意义。相反，由于未对商行为进行统一的规整，商事纠纷的解决未被视为一个独立的领域，这在很大程度上影响了“商事创新”。因此，司法改革不仅仅是追求社会正义，司法还是一种社会治理，商事法院的组设有助于实现中国商事社会的良性治理。
总之，当我们不得不要建立一个强劲的商人社会时，我们需要在整体上考量如何对商行为进行统一规整，如何透过商行为的法律适用保障商人以及社会的理性预期，减少法律风险。我相信，商行为的法律适用也许会促成商事纠纷裁判组织的复兴——乐观预计，我们也许会迎来一个商事法院的时代。
一、商事审判提出了什么问题
法院的这两种裁判思路无疑是学理上有关法人行为能力的不同学说在司法裁判中的体现。长期以来，民法上基于法人本质的不同立场，对于法人的行为能力存在“代表说”和“说”的争议。基于法人实在说的立场，认为法人与自然人一样，具有行为能力，代表人的行为即是法人自身的行为；而说则基于法人拟制说的立场，认为法人不具有行为能力，须经其负责人之对内执行事务、对外组织。两种学说最主要的区别在于：代表说认为法人的代表人与法人是同一个人格，不存在两个主体，法人机关与法人是部分与全体的一元关系；而在说看来，法人的代表人与法人是两个主体，法人的代表人对外以法人名义实施民事行为时，实际上是法人的人，法人的代表人与法人是二元的对立关系。上述第一种裁判思路即是采纳了代表说并以此作为判决理由，而第二种裁判思路则显然是以说作为其判决的基础，而且把权的根据纳入了意定的范畴，排除了法定适用的余地。
二、现行立法制度供给的不足
当经理在民法通则中仅以“其他工作人员”的面目出现时，公司法则明文将经理作为一个独立的法律概念，在公司组织机构的法律规范中加以表达。《公司法》第50条规定：“有限责任公司可以设经理”；同时第114条规定：“股份有限转贴于