导语：在婚姻法律内容的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、夫妻财产分割的界定
二、我国夫妻财产分割的立法现状
三、现阶段婚姻法中关于夫妻财产分割出现的问题
（一）现阶段夫妻共同财产分割的立法制度存在缺陷
（二）分割协议效力缺乏支撑
在《中华人民共和国婚姻法》中规定，夫妻双方可以在婚姻关系存续期间，对财产的权属以及离婚的夫妻共同财产分割问题可以进行商定。在分割协议效力方面，约定优先于法律的规定。我国《婚姻法》司法解释（三）中规定，如果夫妻双方协议离婚失败或在离婚诉讼中有一方反悔，人民法院认为这份财产分割协议不生效，需要依据现实情况进行夫妻共同财产分割。这一制度的实施，严重影响了夫妻共同财产分割协议的效力，缺乏相应的制度规定和制度保障。
四、完善我国夫妻共同财产分割制度的建议
五、结语
参考文献：
[1]任晓艳.新形势下夫妻财产问题伦理探析[J].合作经济与科技.2012（08）.
关键词：婚姻；婚姻法；损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时，2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
我国婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度，这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据，有助于保护受害人的利益，使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿，同时警戒加害人。但就现有立法来看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建议会更加完善。
一、关于道德规范法律化及其适用
新《婚姻法》有一个十分明显的特点，就是坚持法治与德治相结合。这一特点，集中体现在总则中的第4条指导性的规定，即“夫妻应当互相忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老受幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”这条规定充分说明，立法者已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围。因此，这些道德规范已经不再是一般的社会道德，或者单纯倡导性条款，而是法律化的道德，属于法律调整的规范，按法律要求应当遵守的道德。
二、关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定与适用
新《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。这里首先要明确什么是受胁迫。根据有关司法解释，受胁迫是指婚姻关系中一方以给另一方本人及其近亲属的生命健康、人身自由、名誉、财产等方面造成损害进行威胁，迫使其违背婚姻自由的原则而结婚。在这里，婚姻关系的一方，宜作比较宽泛的解释，即不仅应包括婚姻关系的当事人，还应当包括婚姻关系当事人的近亲属；不仅应当包括对人身权利的损害进行威胁，还包括以对财产的损害进行威胁，从而达到结婚的目的。由于因受胁迫而结婚的，显然与无效婚姻在程度和范围上对近亲属以及社会各方面造成的影响都会有所不同，但无论采取何种手段，对本人或近亲属进行哪方面的损害，其目的还是为了达到使婚姻关系的当事人一方违反结婚自愿原则而结婚的目的。如果不是以此为目的而进行威胁，就不属于“因胁迫而结婚”，也就不属于《婚姻法》调整的范围。因此，因胁迫而请求撤销该婚姻的主体，不应当是婚姻关系以外的人，而只能是受胁迫结婚的本人，如果受胁迫者被非法限制人身自由，应当自结婚登记之日起一年内提出，这里规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长的问题。
三、关于夫妻财产的具体规定与处理原则
关键词:婚姻法;夫妻财产制度;新变化
一、引言
在婚姻法解释出台之前，我国现有的针对夫妻财产问题的法律法规虽然数量很多却并不明晰，无法作为法院判决的有效依据，甚至有的因为对财产的划分不公而出现一系列财产纠纷问题。婚姻法解释的出现减少了这类纠纷，有利于和谐社会的发展，本文基于婚姻法解释三对当前我国夫妻财产制度的新变化进行思考和分析。
二、婚姻法的完善历程
三、现阶段我国实行的夫妻财产制度
根据现有法律规定，我国夫妻财产制度主要表现在两个方面，即法定夫妻财产制度和约定夫妻财产制度。法定夫妻财产制度内容是指夫妻之间缔结婚姻关系之后，他们的劳动和其他收益方面都建立起直接联系，基于这一点，夫妻之间存在联系的财产都属于共有财产，夫妻共有财产包括:经营劳动收益、奖金、工资等。约定夫妻财产制度是指在缔结婚姻关系之前，或者在缔结婚姻关系之后，夫妻双方按照已有的明确约定执行财产制度，根据法律规定，约定夫妻财产制度要优先于法定夫妻财产制度，即如果双方存在约定财产制度，那么夫妻财产制度要以约定为先。当前，婚姻法对夫妻财产制度的规定是明确夫妻婚前个人财产和夫妻共同财产，夫妻双方在划分财产时必须坚持平等原则。婚姻法中规定，只有当双方离婚时才能够分割共有财产，但是这一原则也有例外，如果夫妻之间存在严重损害一方利益现象，受损一方可以提出分割共有财产。
四、婚姻法解释三出台带来的夫妻财产制度的变化
现阶段，我国社会发展趋势促使夫妻之间的婚姻关系出现新的问题，而在婚姻法解释三中，重新界定了从前相对来说较为模糊的夫妻财产制度内容，使得我国夫妻财产制度得到进一步完善，使得当代婚姻关系中夫妻财产制度出现新变化。
(一)对夫妻个人财产进行明确，保障个人利益
婚姻法解释三中对夫妻个人财产的范围进行了扩大，其中最重要的一点是如果夫妻婚前个人财产在婚后产生了经济效益，这些增加值依然属于个人所有，不再规划到夫妻共同财产之中，从这一方面来看，当前夫妻财产制度对个人权益的保护范围增加，更加重视对夫妻个人财产的保护。在婚姻法解释三中，对待这一规定的解释认为，在物权角度上，夫妻个人财产的所有者是一人，在缔结婚姻关系之后，这些个人财产并没有直接因婚姻关系而形成直接联系，财产的价值增益是依靠个人而出现的，所以这些个人财产所产生的价值增益依然归属个人。
(二)规定了夫妻之间赠房者的撤销权
以往，如果夫妻双方在婚姻关系中出现赠与房产，一旦赠与就无法撤回决定，由于缺乏法律依据，赠房撤销权的讨论热度一直持续。直到婚姻法解释三中，明确了夫妻之间赠房者拥有撤销权，这一规定建立在赠与权特殊性质上，由于赠与权本身的特征之一是具备公益性，其公益性是支持房产赠与撤销权的有力依据，能够合理解释这一规定。在婚姻法解释三中，对这一规定进行了明确，夫妻之间赠与房产，在房产登记并没有发生变更的基础上，无论是哪一方是赠与人，在赠与房产的过程中，赠与者享有撤销赠房的权利。
(三)法律对交易进行保护
总之，随着我国社会的进步和发展，法律对婚姻关系中的夫妻财产制度有了新的规定，这是为了维护当代婚姻的稳定和社会和谐的必然要求。
［参考文献］
关键词：无效婚姻可撤销婚姻
2001年4月28日公布实施的《婚姻法》第10、11、12条是关于婚姻无效和可撤销婚姻的规定，确立了无效婚姻制度，它填补了旧婚姻法没有无效婚姻制度的规定，这在1950、1980年婚姻法都没有规定，仅仅笼统规定了行政处分和法律制裁，在1994年的《婚姻登记管理条例》第五章，虽然规定了婚姻无效的原因及处理，但未建立起婚姻无效制度。婚姻法规定了合法成立婚姻关系的条件及程序，但对欠缺婚姻成立条件的男女结合，没有明确其法律后果，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁，无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，不可或缺，2001年《婚姻法》增加了婚姻无效制度，填补了这一空白，基本完善了婚姻制度。
一、婚姻无效的原因
（一）男女双方不是出于自愿
《婚姻法》第5条规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉，即双方意思表示一致为婚姻成立条件。因此，无婚姻作为能力的人，由于根本不能为婚姻表示意思，其婚姻关系无效。第三人的包办或强迫、一方当事人的干涉，由于违背了当事人意愿，婚姻关系也无效。另外如当事人通过非法途径获得的结婚证，而另一方全然不知，双方没有共同生活，缺乏婚姻实质内容。上述都是当事人在非自愿的情况下结合，我国婚姻法把结婚决定权完全给当事人，只规定男女双方完全自愿，双方自愿登记。［1］
（二）双方或一方未达到法定婚龄
法定婚龄是法律允许自然人结婚的最低年龄，在确定年龄界线是基于人的自然性和社会性而确定的。《婚姻法》第6条规定：“法定年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，晚婚晚育应于鼓励”。当事人没有达到法定年龄，其婚姻关系无效，如果是年满14周岁的未成年人，则形成非自愿结婚规定的部分竞合。我国婚姻法没有规定法定婚龄的上限。
（三）近亲结婚之无效
（四）重婚之规定
在《婚姻法》第10条中规定，《婚姻法》第10条总结婚姻无效的几种情形。重婚在社会中十分复杂，属于严重违反“一夫一妻”婚姻制度的现象。我国婚姻法把重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚，都是两个婚姻关系的重叠，无论是法律上的重婚还是事实上的重婚，都是对我国婚姻法“一夫一妻”的基本原则的违背，都是无效的婚姻。事实重婚从事实婚姻中来，在1994年2月1日颁布实施的《婚姻登记管理条例》规定：1994年2月1日以后形成的事实婚姻关系将不再认定为事实婚姻。
（五）未办理结婚登记之无效
《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定，予以登记，发给结婚证；取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的应当补办登记。由此可见，登记程序是我国结婚的法定程序要件。当事人未办理结婚登记，因为欠缺法定形式要件，无论其是否符合结婚的实质条件，婚姻关系仍然无效；双方当事人未亲自到场，没有持有关证件证明，而又进行了登记，是否能成立有效婚姻，笔者认为可以分两种情况：一、如果双方当事人均符合结婚的实质条件，则可以成立。程序上的违法不应该影响婚姻成立。新《婚姻法》在此增加了“未办理结婚登记的，应当补办登记”，应当包含了前述情况；二、结婚登记时，程序不合法，实体要件也不符合，在“补办”时实体内容已合法成立，应该重新登记。［3］
二、婚姻无效的申请主体
根据《婚姻法》第10条之规定，婚姻无效的情形有四种：重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈、未到法定婚龄的。但无效婚姻是当然无效，还是宣告无效，申请婚姻无效的主体范围，立法均无规定。
三、婚姻无效之法律后果
婚姻无效的法律后果是婚姻无效立法最终得以实施的关键。体现了法律对违法婚姻的否定。我国婚姻无效的法律后果应包括：
(一)婚姻关系无效的法律后果
（二）无效婚姻的宣告程序
《婚姻法》只规定了无效婚姻的法定情形，而没有规定审理宣告婚姻无效案件所适用的程序。对此在《解释》第9条，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻的效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力，涉及财产分割和子女扶养的，可以调解，调解达成协议的另行制作调解书。对财产分割和子女扶养问题的判决不服的，当事人可以上诉。虽然结婚是当事人之间的一种民事行为，但在当事人的婚姻关系出现法定无效情形时，由此引发的问题，不再仅仅是当事人之间的个人问题，而且是涉及到国家、民族和社会公共利益，因此在诉讼上应当属于非讼案件比较恰当，在审理时不适用调解，同时体现了国家对违法婚姻案件的干预和对违法婚姻的严厉制裁。至于涉及当事人财产利益和子女扶养等民事权益争议的，因为此类权益完全是当事人私法领域的权利义务关系，可以充分尊重当事人的个人意愿，可以调解，并且可以上诉。我国《婚姻法》区别不同性质争议，分别处理，既维护了国家和社会正常公共秩序，又公平合理地处理了当事人之间的财产利益分配，保护了子女合法权益妥善地处理了不同矛盾。
（三）对无效婚姻责任者的制裁
对无效婚姻当事人的财产和子女问题的调整，只是无效婚姻法律后果的一个方面。为了体现对违法行为责任者的制裁，还应依据不同情况，追究行政责任、民事责任及刑事责任。
1、行政责任。对违法婚姻中，违反治安管理尚不构成犯罪的责任者，按《治安管理处罚法》处罚；
2、民事责任。婚姻被宣告无效，人民法院应责令过错方返还无过错方的财产；违法婚姻造成一方当事人经济困难，负较多过错责任的一方有责任予以分担或补偿；无效婚姻中造成他方人身伤害或财产损失的过错方，还应承担经济赔偿责任；
3、刑事责任。对包办、买卖、胁迫婚姻中，施以暴力的构成暴力干涉婚姻自由罪，对买卖婚姻中拐卖妇女、与他人结婚的犯罪分子也应追究刑事责任，如果当事人强行与女当事人发生应依罪量刑。［9］
四、婚姻法确定婚姻无效制度的法律意义
我国《婚姻法》的第11、12条是有关婚姻无效和可撤销的规定，自此，正式确立了婚姻无效制度。它作为婚姻法中的重要组成部分，起着保护合法婚姻、预防或制裁违法婚姻的作用，对我国司法实践提供了可行的依据。过去，由于没有相应的婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，导致违法婚姻的解除后果与合法婚姻解除后果相同，影响了法律的效力。现在确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻时就有了处理这些违法婚姻的明确、充足的法律依据，该宣布无效的宣布无效，至于可撤销的婚姻当事人可以请求撤销，这有利于制裁违法保护合法的婚姻关系。不过，婚姻无效制度还有许多需要完善的地方，如宣告婚姻无效的机关的权限问题不确定、无效婚姻的法律责任没有明确规定等，建议立法机关加大立法力度，早日构建更加完善的婚姻法体系。
1、曹诗权主编：《婚姻家庭继承法学》［M］.北京：中国法制出版社1995年版，第146页。
2、夏吟兰、何俊平主编：《婚姻家庭法教程》中国政法大学出版社1999年版，第90页。
3、薛宁兰：《婚姻无效制度论——从家庭法到中国法》［J］.《民商法学》,2001年第8期。
4、陈苇：《关于建立我国婚姻无效制度的思考》［J］.《法律科学》，1996年第4期。
5、最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法》司法解释答记者问
6、姚红、王瑞娣、段京连、赫作成编著：《中华人民共和国婚姻法解释》［M］.北京：群众出版社2001年版，第55页。
7、夏吟兰：《美国现代婚姻家庭法》［M］.北京：中国政法大学出版社1999年版第33—46页。
关键词：夫妻财产制度，新婚姻法，旧婚姻法，立法建议
婚姻法的修订，牵动全国上下十三亿民众之心，可以说民众对此事的关心程度甚至超过对宪法的修改，因为它是老百姓的又一实实在在的“权利宣言”。修订结果，共有三十三处变动或增删[1]，而夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重点。
夫妻财产制度，国外大体上有统一财产制、共同财产制、联合财产制和分别财产制。以上四种夫妻财产制是按财产的归属和管理的角度划分的，和法定财产制、约定财产制划分的角度不同。按照我国婚姻法规定，夫妻关系存续期间财产的归属，夫妻之间有约定的，按照其约定，夫妻之间没有约定的，视为夫妻共同财产。也就是说，我国法定财产制实行的是共同财产制。
一、新婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具体表现在：
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”[2].对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
二、新婚姻法对于夫妻财产制度的规定存在的缺陷
我国新修订的婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为这次修订仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延[3].婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”[4]法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论[5]，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员[6]，德国法也有类似之规定[7].笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。
5、婚姻法未规定别居制度[8]，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三、立法建议
由于《婚姻法》修改刚过两年，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、增加财产协议变更程序，要求夫妻双方进行财产协议时，必须按法定的程序进行。同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
完善婚姻家庭法律制度是一项艰巨复杂的任务，我们现在进行的工作，既是一个新的起点，也是以往修改婚姻法工作的继续。笔者相信，随着对婚姻家庭法律制度研究的深入和有关司法实践经验的丰富，经过立法机关，广大法学、法律工作者和社会各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定会在民法典的制定过程中得到进一步的完善，婚姻家庭编也一定会成为我国民法典中的一个亮点。
注释：
[2]党国英《关于我国婚姻家庭法基本原则的思考》转引2001年5月9日北大法律信息网。
[3]田雨《学教授析婚姻法修正草案夫妻财产三大盲点》转引自2001年12月27日海峡网。
[5]李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[6]罗洁珍译《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第一版，第345页。
关键词：《婚姻法》夫妻财产制度离婚财产分割
众所周知，现今人类婚姻关系较之古代早已发生了剧烈深远的变革。依现代婚姻法理：结婚，表明一个新的经济共同体的产生；离婚，即相应宣告经济共同体的解散。而离婚，则不能不涉及夫妻共同财产分割的法律问题。
一、新《婚姻法》的夫妻财产制度革命
新《婚姻法》明确规定了夫妻财产的三部分，即夫妻约定财产、夫妻共同财产和夫妻个人财产，弥补了原《婚姻法》对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，其具体表现在：
2．规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的夫妻共同财产范围过于宽泛，随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，他们财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产会挫伤他们创造财富的积极性。在实践中有人正是利用这种法律规定通过不正当结婚、离婚手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法是行不通的，甚至会引发道德灾难。新《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即增加了一条作为第18条规定有5种情形之一的为夫妻一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
3．夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产，原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，新《婚姻法》对此作了完善。如第17条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
4．体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质是对实质正义的充分维护。新《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。如第40条规定了给予补偿的原则；还有对妇女儿童有特殊的保护，例如离婚时贯彻儿童的优先选择权的原则等。
二、离婚时夫妻财产的分割原则
《婚姻法》第17条在对夫妻关系存续期间的共同财产时作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”其包含了以下两层内容：
（一）在夫妻关系存续期间，只要是属于夫妻共同财产，不论其对财产收益贡献的大小，夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。
（二）在夫妻离婚时，只要是属于夫妻共同财产，对共同财产的分割的权利是均等的。夫妻财产分割原则的主要依据是：
1、依《婚姻法》第39条第1款的规定，财产分割应在协商一致的原则下进行。
2、依《婚姻法》第2条第1款的规定，分割夫妻财产时应贯彻男女平等原则，尊重并保护妇女权利。
3、依《婚姻法》第39条第2款的规定协商不成时由人民法院根据财产具体情况，以照顾子女和女方权益的原则判决。
4、给予补偿的原则。依《婚姻法》第40条的规定，分割夫妻财产时付出较多义务的一方可向另一方要求补偿，补偿是从分割后的财产中支付，分割的财产不足支付的，从其个人财产中补足。
5、照顾无过错方的原则。依《婚姻法》第46条规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的情形下，无过错方有权请求损害赔偿。
同时必须明确，分割夫妻共同财产，双方在协议时应同时对债权债务进行分割，不得因离婚而损害他人和国家、集体的利益，这不仅是法律的规定，也是道德的要求，每个公民都应自觉遵守。
故综上所述，完善夫妻财产分割制度是可行的也是必要的。我们当在实践中解读其中蕴涵的保障人权和尊重自由的精神，以期成熟、丰富和完善中国《婚姻法》构建模式下的实施现状，配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
关键词：夫妻约定财产契约合同婚姻法约定第三人
随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产制，并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在农村，女方婚前大部分没有什么财产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。
一、夫妻约定财产制概述
我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。
所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。
夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。
二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革
三、我国约定夫妻财产制的内容
（一）、约定的种类
允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有，各自独立管理，委托对方管理的，适用有关委托的规定。（2）一般共同制：夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。
（二）、约定的生效要件
夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。
（四）、约定的效力
（五）、约定的变更和撤销
变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时，应允许当事人依法定程序变更或解除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的，要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼，由司法裁决。另外，婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。
四、现行夫妻约定财产制的不足
（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定
（二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱
《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称’第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。
（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销,立法没有作明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
（四）、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。
（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
五、如何完善我国的夫妻财产制
（二）、建立夫妻财产约定申报登记制度
（三）、在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形
（四）、建立债权人撤销权制度
对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。
六、结论
1、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。
2、王胜明、孙礼海：《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选，法律出版社，2001年。
3、夏吟/蒋月/薛宁兰著，《21世纪婚姻家庭关系新规制》。
4、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。
一、同性婚姻立法模式概述
(一)同性婚姻的定义
同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看，同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。
(二)国外同性婚姻立法模式概述
1．同性婚姻模式
这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义，取消了性别限制，将婚姻的主体放宽至同性自然人，并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这一模式对同利益的保护给予了法律上直接明确的规定，同们能最大程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。
2．注册伴侣模式
这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基础上针对同进行修改，这些法律规定了登记注册形式或其他形式，允许同性恋者以符合法律的形式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性，能很好地避免国内矛盾，协调社会各方的利益［3］。
3．民事结合模式
民事结合又称公民结合，是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前提条件，同可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起，并享有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。
二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
(一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻，也拒绝承认外国同性婚姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义，但总则第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法者的态度，即作为我国婚姻法调整对象的婚姻，其主体必须是异性自然人，同并非有效婚姻的主体，其缔结的婚姻无效［4］。
(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制
1979年，《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定，明确指出不论产生于什么形式，不论在何地产生，香港法律都不承认同性婚姻的合法性。澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。
(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制
三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制
(一)涉外同性婚姻的概念
涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括双方国籍相同，却在本国之外缔结同性婚姻;双方国籍不同，在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同，且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用，应当从具体情况分别作出分析，而对于我国来说，想要针对不同情况来作出规定是很难的，因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。
(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题
2．一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端
虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律，避免国家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害，在世界各国的法律适用问题上发挥着重要的“安全阀”的作用，但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端［7］。首先，各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨，法官的自由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素，容易造成制度滥用。其次，国际惯例为我国公共秩序保留的对象，导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调，采用公共秩序保留排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果，损害了我国的社会利益，而不是该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时，实际上并不违背我国的公共秩序保留原则，因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴，而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系，首先是一种人身关系，其次是一种基于人身关系而形成的财产关系，它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面影响较小，更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此，从这一角度来看，单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的［8］。
四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善
(一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度
1．重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待
2．建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度
经历了过渡时期，我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法，来规制涉外同性婚姻的法律适用，笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》，在解决涉外同性婚姻实质要件的法律适用问题时，以共同经常居所地为连接点来选择应适用的法律。对于形式要件的法律适用，以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用的法律，这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问题的其他问题第一，涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权，坚持原告就被告的原则，辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除，则适用法院地的法律。第二，涉外同性婚姻涉及收养问题时，建议参照现行冲突法，将收养人和被收养人的经常居所地法重叠适用，以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用，同样是建议参照现行法律适用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。
(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度
1．原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位
鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认，完全拒绝承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力，阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。
2．运用公共秩序制度需小心谨慎
在涉外同性婚姻关系中，只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保留作为例外来排除外国法的适用，并且在适用过程中必须遵循“客观说”，即只有在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基本制度与政策的贯彻时，法院才能运用该制度③。
3．适用时应当区分不同的民事关系
在运用公共秩序保留制度时，应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分，不能一概而论。首先，若当事人提出单独诉讼，请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认，法院均可以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次，若就同性婚姻而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议，而争议的处理结果并未直接冲击本国国内的公共秩序，那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承认。再次，涉及涉外同性婚姻的司法协助，若国外的法院单纯针对同性身份关系做出了司法裁决，那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行，如果裁决中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系，同性婚姻本身只是作为先决问题而受到承认，那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上，根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。
解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就，我们应当充分研究比较外国立法，重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》，以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白，之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法，并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立，保护好同的合法权益，共同促进国际社会的和谐发展。
作者:张碧江单位:中央财经大学
①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”第9条:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”
②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照婚姻条例(第181章)而缔结。”
③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的，适用婚姻缔结地法律。”
参考文献:
［1］杜新丽．国际私法［M］．北京:中国人民大学出版社，2010:135．
［2］何群．涉外同性婚姻法律适用问题研究［J］．河北法学，2012，(10):136．
［3］潘灯．涉外同性婚姻在中国的法律地位［J］．云南大学学报(法学版)，2012，(1):189．
［4］龙湘元．国外同性婚姻在我国的法律适用问题［J］．中南大学学报(社会科学版)，2012，(6)．
［5］袁发强．同性婚姻与我国区际私法中的公共秩序保留［J］．河北法学，2007，(3):59．
［7］张莹．同性婚姻的域外效力法律问题研究［D］．大连:大连海事大学，2010．