马小红：清末民初礼与宪法关系的反思———兼论中国古代社会的共识
马小红中国人民大学法学院教授
摘要：从宪法地位与功能的角度观察,“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用,中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初,西方宪法思想与制度涌入时,从历史发展逻辑上说,礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时,主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中,礼与宪法互为畛域,宪法失去了传统平台的依托,礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系,反而使礼与宪法的对立进一步加深,从而撕裂了社会的共识。反思近代以来,宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求,而是沦为权力角逐的工具,礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。
礼是中国古代社会的主流价值观,是人们甄别善恶的标准,其凝聚着高度的社会共识。在近代社会的变革中,尤其是在清末民初的社会动荡与政治变革中,礼淡出了核心地位。按照清末民初变革主持者们的设计,舶来的宪法应该自然而然地取代礼,成为近代中国社会新的共识。但是,历史的发展却不以人们的意志为转移。清末以至民国时期,对从西方舶来的宪法,国人的认识始终处在颟顸状态中。就“社会共识”的凝聚力来说,宪法与礼相比,甚不相侔。对宪法在近代中国的发展不如人意的原因,学者们大都从宪法的内容上进行解释,认为中国传统文化中缺乏“宪法因素”,比如民主、权利、权力制衡等,因此礼与宪法是不能两立的对立关系。这种解释忽视了从宪法自身形成发展的规律方面加以解读———笔者认为,忽视了宪法与礼之间的历史逻辑关系才是宪法在近代中国发展“南橘北枳”、不如人意的原因所在。
本文欲从分析礼在中国古代社会中的地位与作用入手,反思近代宪法在移植过程中,礼被忽视、甚至被视为对立物所带来的后果,论证礼与宪法的关系原本应该是相次更迭而不是非此即彼的历史发展逻辑,以就教于方家。
一、礼是中国古代的“宪法”
(一)宪法是社会共识的凝聚
以“宪法”定性中国古代的“礼”,有情非得已之处。近代西学东渐的过程中,礼在不同的法律语境中被释义为“神权法”“习惯法”“自然法”“宪法”“民法”等。应该承认,这种释义广受学界的质疑和诟病。因为“礼植根于中华文明的土壤,有其独特的价值追求,有其独特的体系结构。从这一角度来说,礼就是‘礼’。”但是,尽管质疑不断,这种古今比附的“讲述”方式却也广为学界接受。因为当我们欲以现代法学研究礼时,根本就无法脱离当代法律话语的阐释和分析。正如百年前梁启超所言:“社会日复杂,应治之学日多,学者断不能如清儒之专研古典;而固有之遗产,又不可蔑弃,则将来必有一派学者焉,用最新的科学方法,将旧学分科整治,撷其粹,存其真,续清儒未竟之绪,而益加以精严,使后之学者既节省精力,而亦不坠其先业;世界人之治‘中华国学’者,亦得有藉焉。”因此,应该说明的是,将礼比拟于中国古代的“宪法”,无非是今人对古史的一种“分科整治”,是当代学者对礼的一种宪法学角度的解读,其远远不是礼的全部,更不是礼的唯一定性。
论证礼在中国古代的“宪法”地位,首先必须明确宪法的定义和特征。本文所言宪法的定义与特征是从社会地位与作用加以考察的,即宪法是民众心目中至高无上的“根本法”或“大法”,是社会共识所在。也就是卢梭所言的除“政治法”“民法”“刑法”三种法律之外的最重要的那一种法律:“这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”因为这种根本大法的性质,以致有法学家并不将宪法归类于普通法律,而认为宪法是一国中具有最高地位的独特规章,是体现并凝聚一个国家或民族精神的产物,是植根于民众内心的至上之法,是一个民族最高价值观的体现。因为它活在人们的心中,所以它有“复制”“创制”的能力,甚至可以替代那些衰亡了的法律。
法律史学家程树德归纳宪法“非法律说”的根据有四:“(甲)宪法之成立,在法律以前。(乙)法律以制裁为以要素,而宪法为无制裁之法律,是谓要素欠缺。(丙)美洲多数国家,其制定宪法,与制定普通法律,其机关迥别。(丁)法律必经议会之议决,而宪法则有未经过此程序者。”尽管“宪法这个名词,在今人的用语中,却是一个含有歧义的名词”,但值得注意的是,无论是持“宪法非法律说”的学者,还是持“宪法法律说”的学者,都不否认宪法的效力高于普通法和其在法律体系中具有的至高上位法与母法的性质,不否认宪法是民族精神的体现。
(二)礼规定了“国家的根本组织”并具有“创制”作用
从《周礼》到明清“会典”的历史发展,展示了礼起码具有的三个特征:一是,礼与典相通,典是由礼发展而来的,甚至可以说典本身就是礼的一种表现形式。礼与典皆符合宪法不以制裁为要素,而为“无制裁之法律”的特点。二是,礼在数千年中国古代社会的发展中不仅在其他法律衰微时具有“复制”“代替”那些法律的作用,而且还具有“创制”的能力。三是,从宪法规定“国家根本的组织”这一“实质特性”上来说,毫无疑问,中国古代的“宪法”就是礼。
(三)礼是植根于人们心中的大法,具有至上的地位
不仅如此,礼所具有的“宪法性”也表现于“形式上的特性”方面,即高于普通法律的效力。尽管这一形式上的特性被宪法学者视为是“现代宪法的特色”,但在中国古代社会中,礼无疑也具有这样的特色,任何法律的地位都无法与礼相埒。就立法而言,礼是法的宗旨;就法的体系而言,礼是法的核心;就司法实践而言,与礼相抵触的法律条文在实践中往往会被搁置、修改,甚至废除。汉代的“《春秋》决狱”、魏晋南北朝的“引经入律”、隋唐律“一准乎礼”、宋元明清对《唐律》的延续等,无不体现了古人崇礼为至上之法的不二选择。“二十五史”中的《孝友传》《孝义传》《列女传》《游侠传》等记载了大量的“经义断狱”的司法故事。当法律的条文与礼所提倡的忠孝节义冲突时,法律往往会依据礼而为孝子烈女、忠臣义仆、侠客义士网开一面,以弘扬礼的精神并彰显礼所具有的根本大法的地位。
将礼置于高于普通法律的地位,也表现在古代社会的司法官吏选拔考试中。《通典·选举志》记载了这样一条唐代铨选官吏的标准:“不习经史无以立身,不习法理无以效职。举人出身以后当宜习法,其判问请皆问以时事、疑狱,令约律文断决。其有既依律文,又约经义,文理弘雅,超然出群,为第一等。其断以法理,参以经史,无所亏失,粲然可观,为第二等。判断依法,有文采,为第三等。颇约法式,直书可否,言虽不文,其理无失者,为第四等。此外不收。”此处所言的“经”就是体现儒家思想的礼;所言的“法理”“理”即为儒家经学中的法律主张。这种官吏铨选的标准显然是将经义(礼)与体现经义的法理置于了法条之上。
综上,无论是从形式特性,还是从实质特性,礼在中国古代社会中都有可以与宪法相比拟的地位,发挥着可以与宪法相比拟的作用。从何兢只“知父仇,不知知县”,到官府赦免李复新而旌表其为“孝烈”,从民到官无不将礼置于最高上位法的地位。由此而言,在近代西方宪法学涌入之时,礼自然应成为接纳宪法的最佳平台。
二、清末:礼与宪法互为畛域
(一)礼在匆忙的变革中失去了对接宪法的机会
(二)以礼为核心的高度的社会共识在戊戌维新中终结
清末的立宪经历了戊戌维新与清廷主持的“预备立宪”两场变法,这两场变法对近代中国的影响可谓深远。本文不欲评骘这两场变法的成败得失,只想就其所带来的礼与宪法互为畛域的客观结果及其原因做一探讨。
经过戊戌变法,“宪法”“立宪”“宪制”“国会”“权利”等成为社会的时髦词,然而礼则依恃传统强大的惯性,影响也依然广泛。在戊戌变法的同一年,也就是1898年,光绪皇帝“详加披览”了朝廷重臣、洋务派首领张之洞为反对康有为维新变法、君主立宪而撰写的《劝学篇》,并大加赞赏,认为张之洞“持论平正通达”,令总理衙门排印300部下发各省官绅,《劝学篇》因此刊行天下,备受推崇。张之洞在《劝学篇》中将传统礼教的核心“三纲”与康有为君主立宪所倡导的民权、平等思想直接对立。他认为:“圣人之所以为圣人,中国之所以为中国,实在于此(三纲)。故知君臣之纲,则民权之说不可行也;知父子之纲,则父子问罪免丧废祀之说不可行也;知夫妇之纲,则男女平等之说不可行也。”张之洞的主张即使在维新立宪成为时尚之时也不孤单。也是在1898年,大儒王先谦的门生、湖南士子苏舆将当时反对维新变法的论章摘录汇为一书,名为《翼教丛编》。此处之“教”,所指当然是传统的礼教。苏舆在该书的“序”中对康有为提倡的君主立宪说痛加贬斥。他直指康有为的学说为“邪说”,认为康有为作为“变法依据”的《新学伪经考》是“伪六籍,灭圣经也”;《孔子改制考》是“托改制,乱成宪也”。
除变法的反对者旗帜鲜明地维护礼教外,学界还存在着另一种方式抗拒立宪思想的传入与普及,即“一心只读圣贤书”,对蜂拥而入的西学视若无睹。美国学者张灏在研究梁启超思想时惊讶地发现了这一现象:“19世纪末中国的一些重要思想人物,如陈灃、朱次琦、朱一新和王闿运的思想,很少显示出西方影响的迹象。对于这些人来说,如同1840年之后50年里的大部分士绅一样,核心关切的仍然是那些有关儒家学说的传统问题。”
(三)“预备立宪”未能承担起历史的使命
君主立宪的主张在戊戌变法失败后并未退出历史舞台,在镇压了戊戌变法后,以慈禧为首的清廷却接过了戊戌变法的旗帜,自上而下地推行以“立宪”为目标的变法。不幸的是,由朝廷主导的这场变法高度重视的是宪法对君权的维护而不是制约,而对一国宪法与一国历史文化传统的关系更是无暇触及。具有“创制”与“复制”能力的礼在这场朝廷主持的变法中被忽视,几乎完全缺位。
在清廷、戊戌维新派、民主共和派相互角力的同时,清廷统治者内部对立宪亦未能形成共识。《清末筹备立宪档案史料》汇集摘选了自光绪三十一年(1905)十二月至宣统三年(1911)九月不足六年间朝廷中有关“预备立宪”的奏折63篇,言立宪之弊者达10余篇。比如“御史刘汝骥奏请张君权折”“内阁学士文海奏立宪有六大错请查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制馆”“内阁中书王宝田等条陈立宪更改官制之弊呈”“章京鲍心增条陈护惜三纲、振兴吏治等项不必泥言立宪呈”“检选知县举人褚子临等条陈宪政八大错十可虑呈”等。反对立宪者大都强调中西传统不同,抑君权申民权的立宪不得行于中国。如御史刘汝骥言:“欧洲百年前,其君暴戾恣睢,残民以逞,其病盖中于专制,以立宪医之当也。而我则官骄吏窳,兵疲民困,百孔千疮。其病总由于君权之不振,何有于专,更何有于制”“且夫立宪之说行之彼国,犹利害相兼者也,施之我国,则有百害而无一利。”
(四)清末社会共识的分化
让我们总结一下清末礼与宪法关系在复杂的社会变革中的演变:
首先,主导戊戌变法的维新派康有为以“孔子改制”作为变法的理论与历史依据,主张全面改制。虽然在戊戌变法伊始,康有为就上折“请尊孔圣为国教”;变法中,又上“请定立宪开国会折”,恳请皇帝“上师尧、舜、三代,外采东西强国,立行宪法,大开国会”。但是,因为这是一场地道的形“中”而实“西”的变革,所以礼对宪法不但没有起到应有的“接引”作用,反而由于康有为等对传统旧学的随意批判,折损了孔子与儒家所具有的权威,破坏了礼固有的凝聚力。钱穆曾言:“长素何以必奉孔子为教主以西人有教主故。”“长素貌为尊孔,实则尊西俗。”
综上所述,清末之时,立宪在舆论上虽然成为主流,但由于不能厘清礼与宪法的关系,宪法在中国落地后没有传统平台的接纳,故难以取代礼而发挥根本大法及凝聚共识的作用。礼与宪法的对立直接导致了民国初期礼的崩溃及宪法沦为权力的工具。
三、民初:礼教的崩溃与宪法的虚设
不同文化间的交流与融合自有其规律,高旭晨认为“法系融合的基本前提有两个”,一是有融合的必要;二是“双方应该是同质的、互相了解的,或可以互相理解的”。即有“传统上的互相认可”方可进行。从这一规律来说,中国古代的礼与西方的宪法在戊戌维新之前,尚具备融合的条件,即礼与宪法有着相同或相通之处。比如相同之处有:礼与宪法在各自社会中都有至上的地位、都有凝聚共识的作用、都有稳定性的特征。在具体的内容方面,礼与宪法也有着相通之处,比如:中国古代虽然没有现代意义上的权力限制,但对帝王与官吏的道德要求、官僚机构间的职能分工与制约并不缺位;虽然没有现代民主思想,但却有着与当时社会发展相匹配的民本主义;虽然没有现代的权利意识,但也有着全社会一直认可的“议政”标准。戊戌维新与预备立宪之后,我们中断了自身的传统,解体了数千年以礼为核心的法系,“不再在过去数千年间的旧典成宪内求其出路”。而在效法西方宪法时又迷失了自我,反倒丧失了与西来宪法融合的资本与能力。
(一)礼与宪法在“传统上的互相认可”
从宪法的地位与作用的角度加以考察,礼无疑应当是接纳舶来宪法的平台。宪法在西方是民族精神和情感的展现,是为传统文化所肯定的主流价值观的发展,这一点与礼在中国的地位和作用极为相似。礼在中国古代的“宪法”地位已如前所述,《礼记·礼运》引孔子言:“故坏国、丧家、亡人,必先去其礼。”说的就是礼的这种至上地位。因此,宪法移植的最好媒介非礼莫属。礼与宪法在清末民初的变革中按历史逻辑发展本当两者并存,相次更迭,以逐渐完成社会共识由礼向宪法的转移。
也许是“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的缘故,与西方学界不同,清末民初西方宪法学说大规模涌入时学界却鲜有人将礼与“宪法”相提并论,更遑论以礼作为接纳宪法的平台了。相反,人们过于注重礼与宪法的“不两立”或风马牛不相及。礼由此失去了改造更新成为宪法并成为新的社会共识的历史机会。
(二)礼的崩溃
民初政治局势纷扰,学派主张繁杂,社会共识撕裂,不同的思想家对传统之礼在民国初期的状况有着迥然不同的评价。如:“章太炎哀叹‘降及今兹,三纲九法无不催破……然后知阳明所谓洪水猛兽者,宋明间实未至此,而今卒见之也’‘世衰道微未有如今之甚也’。”而蔡尚思的看法则截然相反,他认为1912年至1915年“《新青年》杂志创刊前,关于尊孔读经忠君问题,除了大总统袁世凯多次下令,军阀官僚张勋、赵戴文、徐世昌等,文人康有为、陈焕章、梁启超、严复……还有宗圣会、孔道会、孔教会、尊孔崇道会、孔社、寰球尊孔总教会、经学会等如雨后春笋地纷纷出现,恍惚仍然是封建社会时代”。
“国教案”是民国初期传统之礼的回光返照。孔教,如陈独秀所言,其“精华曰礼教,为吾国伦理政治之根本”。民国之初,礼教虽然未能在宪法中取得“国教”的地位,但“尊孔”条款的入宪总算是使传统与现实有了联系。但令人不解的是,在频繁的宪法废立过程中,“尊孔”条款不仅时有时无,而且即使有所规定,其条款也犹如具文,其并未能阻止甚至延缓礼的崩溃。1917年,康有为在重新刊刻旧著《新学伪经考》时言“尊孔”颇受时论及来自官方的否定和攻击:“至于今也,并二千年教主之孔子而攻之,何有于所作之经!即未攻孔子,而政府布令于学官,已废读经,何有于经说!盖孔教废,人道废,固由政俗致之。”宪法中规定了“尊孔”条文,而现实中对孔子与礼教的批判却愈演愈烈,经学不仅从主流意识形态中退出,而且政府亦“布令于学官,已废读经”。
终上所述,民国初年有限度的孔教复兴,不仅未能将传统的儒学复兴并发扬光大,礼也未能如主张“孔教”复兴者之愿,重新成为社会的共识,其反而将孔子及所创立的儒学推向了绝境。
(三)宪法的虚设
礼未能重新成为社会共识,而宪法更是未能承担起历史的使命。与古代的礼相比,其远远达不到社会“共识”的境界。可以说,民国初年是一个礼治崩溃、宪法虚设、共识分裂的社会。
民国初,宪法不能代礼而发挥应有的凝聚“共识”的作用,深层次的原因有二:一是,宪法不是应中国社会内部的发展需求而产生的,其是一种迫于外界压力的强制输入,其在中国,缺少礼那样自下而上的形成过程,缺少广泛的社会认可。二是,清末民初的人们更多地将宪法作为一种工具,统治者欲以其巩固自己的权力,持维新、共和思想者亦将其视为救亡图存的工具,他们无法像古人对待礼那样的从容且尊崇,“‘为经学而治经学’之精神者,渺不可得。”宪法从未像古代社会的礼那样被人们视为最终的价值追求,这也是其无法凝聚人们共识的原因之所在。
综上所述,反思清末民初礼与宪法关系的演进,我们不能不为传统在宪法引入过程中的失落而痛惜,不能不为宪法难以成为近代中国社会的共识而焦虑。
清末民初礼与宪法关系的不如人意,也许可以从历史学研究的成果中寻求到答案:“与西方法治形成明显对照者,乃中国的礼治。”“欧美社会对法治的历史演进、制度运作、思想构成等均已经进行过长足的探索,取得了丰硕的成果。而中国(乃至东亚)对礼治传统的研究却相当薄弱,至今未能对其历史流变形成一个清晰的认识。”