政府特许经营权股权转让变相转让公用事业基础设施
（一）政府特许经营权的概念及属性
1、政府特许经营权的概念
2、政府特许经营权的属性
（二）特许经营协议的性质及效力
1、特许经营协议的性质
2、特许经营协议的效力
根据我国《民法典》有关民事法律行为效力以及合同效力的有关规定，具有民事行为能力的合同双方基于意思表示真实、协商一致，签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背社会公序良俗，且不损害他人合法权益的情况下，合同有效。根据我国《行政许可法》的有关规定，涉及公用事业与基础设施建设领域的公共资源配置，以及关乎社会公共利益的特定行业市场准入、需要赋予特定主体某项权利的事项，应当采取招投标、拍卖等公平竞争的方式予以决定。也就是说，在特许经营协议同时满足上述两项法律规定的前提下，可以认定特许经营协议合法有效。
二、现行法律、法规规定存在模糊与空白
（一）案例引入
图1燃气供热特许经营者股权转让案例
（二）现行法律及地方性法规对股权转让及政府特许经营权转让的规定
针对政府特许经营权转让事项，包括住建部、北京、上海、邯郸、成都、潍坊、本溪、甘肃、云南、陕西、盘锦、蚌埠、锦州、兰州、贵州、鄂尔多斯、赤峰、德州、秦皇岛、吉林、湖南等在内的21部法律、地方性法规对特许经营权转让问题表述为“不得擅自转让”。包括深圳、河北、云南、杭州、合肥在内的5部地方性法规对特许经营权转让问题表述为“不得转让”。包括成都、盘锦、蚌埠、锦州、湖南在内的5部地方性法规明确表述为“不得变相转让特许经营权”。
一方面，地方性法规存在突破法律规定的情形，个别地方性法规的不同条款间也存在冲突与矛盾。比如住建部颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中并未禁止特许经营权的转让，该禁止包括“不得转让”与“不得擅自转让”。但诸多地方性法规均规定了特许经营权的“不得转让”与“不得擅自转让”。又如合肥市法规（如图2）第十五条规定了“禁止转让特许经营权”，而第二十三条却表述为“擅自转让特许经营权的法律后果”；云南省法规亦存在此问题。让人不禁发问：针对政府特许经营权转让问题，究竟是“不得转让”还是“不得擅自转让”？另一方面，针对特许经营权的变相转让，现行地方性法规均使用“等”字加以表述和囊括，并未明确除“承包、挂靠”等形式以外的其他变相转让形式究竟是否包括股权转让。
图2地方性法规对政府特许经营权转让问题矛盾的规定
值得注意的是，部分地方性法规明确了特许经营者在未经主管部门同意的情况下，擅自转让股权，若受让企业不满足政府特许经营权的授予资格和条件，出现影响项目实施等情况时，政府有权终止协议、收回特许经营权，并采取临时接管项目等措施。也就是说，特许经营者在经过主管部门审批同意的情况下，是可以进行股权转让的。但是该类规定又与具体公用事业领域的法规发生了新的冲突。比如北京市政府颁布的关于占道停车的特许经营办法中，就明确禁止特许经营者以股权转让的形式变相转让特许经营权。[11]即不存在征得政府同意或者向政府部门备案的前提，该规定直接禁止特许经营者转让股权，否则就构成对政府特许经营权的变相转让。
由此可见，尽管现行有效的法律、地方性法规规定了“股权转让”、“特许经营权转让”等内容，也存在个别地方主管部门意识到特许经营者以股权转让之名行政府特许经营权转让之实的情况，并颁布法规明确禁止“特许经营权的变相转让”，试图禁止此类变相转让情形。但现行法律、地方性法规并未直接在条文中就项目单位股权转让是否构成对政府特许经营权变相转让的问题加以明确。即现行有效的法律、地方性法规对该争议问题处于模糊且空白的状态。
三、股权转让是否等同于政府特许经营权转让的司法裁判标准探析
（一）司法实践裁判尺度不一
反观司法实践，以股权转让方式实现对政府特许经营权的转让已经成为实践中较为常见的变相转让形式。[12]在以“股权转让”、“特许经营权转让”、“政府”等关键词进行检索后发现，目前我国司法实践中针对特许经营者转让其持有的项目公司股权行为是否构成对政府特许经营权转让的问题，尚未形成统一的裁判尺度。从图3中梳理的代表性案例来看，尽管各地方法院的裁判理由存在近似之处，但并未形成一个统一的裁判标准来对司法实践加以指导。甚至还存在地方法院对同为股权转让的行为出现了不同裁判结果的情况。[13]
图3部分司法实践代表性案例
以河南省、四川省、河北省、新疆维吾尔自治区人民法院的裁判理由进行分析，前述法院均考量了股权转让协议的内容及股权转让的目的；上海市、湖南省人民法院则针对主管部门采用严格的举证责任加以考量。但同时我们也发现，同为项目公司股权转让，在河南省、四川省、上海市、湖南省人民法院都未将转让项目公司股权的行为认定为对政府特许经营权转让的情况下，河北省高级人民法院综合考量了股权转让后特许经营项目的实际进展情况、特许经营者兑现承诺的情况等，判定股权转让行为构成对政府特许经营权的转让。
可见，尽管司法实践中尚未形成统一的裁判标准，也存在着“同案不同判”的情形，但是法院并未采取一刀切的模式，对于特许经营者转让股权的行为一概认定为构成对政府特许经营权的变相转让，而是根据个案具体情况进行综合审查后再作出判断。
（二）特许经营者转让股权行为是否构成对政府特许经营权变相转让的判断标准
1.参考《河北省高级人民法院关于审理矿业权纠纷案件若干问题的指导意见》
参考河北省高级人民法院就矿业权纠纷案件颁布的指导意见（以下简称《意见》），该《意见》与司法实践中法院做法具有异曲同工之意，亦为司法实践中法院判断股权转让行为是否构成对政府特许经营权转让的问题提供了具体参考和指引。[14]
图4河北省高级人民法院关于特许经营权变相转让问题的指导意见图
2.参考房地产项目公司转让股权是否构成土地使用权转让的判断标准
与政府特许经营权变相转让问题类似，在房地产项目领域也常常涉及以股权转让之名行土地使用权转让之实的纠纷案例。如图5所示，在现行法律、法规无效力性、强制性规定禁止以股权转让的方式实现土地使用权转让目的的前提下，人民法院往往分别从股权转让方与股权受让方的真实意思表示、股权转让协议签订的目的、实际履行情况等形式方面进行综合考量，同时加以实质审查，即：项目公司的经营主体是否发生实质变更。若股权转让方与受让方签订协议的真实意思表示即为对土地使用权的转让，在办理完毕股权转让登记手续后，股权转让方完全退出项目公司，股权受让方全权接管项目公司，实际掌控了项目公司并开展经营管理，则股权转让的性质发生改变，该行为就构成对土地使用权的变相转让。[15]反之，则不构成对土地使用权的变相转让。以此来确定项目公司股权转让与土地使用权转让究竟是同一个法律关系还是两个独立的法律关系[16]，从而判定房地产项目公司股权转让是否构成对土地使用权的变相转让。
图5土地使用权转让与政府特许经营权转让对照图
3．特许经营者转让股权是否构成对政府特许经营权转让的判断标准
图6股权转让构成政府特许经营权转让的判断标准图
（1）形式层面：
要件①虚假意思表示：股权转让协议双方的真实意思表示、股权转让的真实目的不在企业股权的转让，而在于政府特许经营权以及特许经营项目的转让，股权转让协议并未实际履行；
要件②股权份额限制：股权转让份额是否为绝大部分或者全部股权，是否导致项目公司的实际控制人发生变化；
（2）实质层面：
要件④经营主体变更：项目公司完成股权转让后，原特许经营者是否完全退出项目经营管理，并同时引入新的经营者进入项目开展管理。
在上述四个要件均为“是”的情况下，可以认定特许经营者股权转让的行为构成对政府特许经营权的转让。
回到前述案例，虽然A公司在未征得主管部门同意或者向主管部门备案的情况下即转让了其持有的B公司的全部股权，但是A公司与C公司签订《股权转让协议》的目的并非为了转让其获得的政府特许经营权或者特许经营项目，B公司的资产在股权转让后仍在B公司名下，特许经营项目也仍由B公司开展建设运营，且A公司在《特许经营协议》中承诺继续对特许经营项目承担连带责任，也就是说A公司、B公司均未退出特许经营项目。由此可见，A公司转让股权的行为并不能认定为对政府特许经营权的转让。目前，法院已经进入对供热项目资产的鉴定评估程序，案件仍在审理过程中。
四、特许经营者擅自转让股权的法律后果
在不满足上述判断标准涵盖的四个要件的情况下，特许经营者在未经主管部门审批同意或者备案的前提下擅自转让其持有的项目公司股权，根据双方签订的《特许经营协议》的约定以及现行法律、地方性法规的有关规定，往往可能导致协议提前终止，特许经营者承担相应地违约责任，并面临项目被政府临时接管的法律后果。
（一）协议终止
主管部门与特许经营者在签订《特许经营协议》时，往往在协议中对股权转让的条件加以限制，明确约定是否可以进行股权转让，以及股权转让的前提及限制条件等等。
对于未在《特许经营协议》中就项目公司股权转让行为进行约定的，通过判断具体个案中，特许经营者转让股权的行为是否同时满足四个要件，来综合判定股权转让行为是否构成对政府特许经营权的转让。若特许经营者股权转让的行为构成对政府特许经营权的转让，则根据国家及地方性法规的有关规定，在未征得主管部门审批或者向主管部门备案的情况下，主管部门有权终止《特许经营协议》，并收回特许经营权。[22]
（二）临时接管
《特许经营协议》中约定特许经营者存在某些行为之一的，主管部门有权对项目设施采取临时接管的措施，其中就包括违反协议约定，擅自转让特许经营权的行为。且临时接管的法律后果在法律及诸多地方性法规中亦有所体现，比如北京、邯郸、成都、潍坊、本溪、甘肃等公用事业、基础设施特许经营管理办法。[23]
（三）违约责任
特许经营者在未经主管部门审批同意或者向主管部门备案的情况下擅自转让其持有的项目公司股权，将直接因违反《特许经营协议》的约定而向主管部门承担违约责任。各地方政府的《特许经营协议》示范文本中也均对违约责任做了明确的约定。比如特许经营者未经主管部门审批同意或备案擅自转让股权，构成违约，以双方共同指定的评估机构的评估价值为准，由特许经营者赔偿主管部门相应损失等。
五、结论
[1]FengSUN*,ChengLIUandXiao-guangZHOU：“InternationalExperiencesforPublicEngineeringProjectPPPFinanceMode:InspirationtoPublicEngineeringProjectFinanceinChina”，load“2018InternationalConferenceonComputer,CommunicationsandMechatronicsEngineering(CCME2018)”，p314.
[2]李晶淼：“政府特许经营权转让的反思与走向”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》第51卷第6期，第37页。
[3]丁佳：“行政许可变相转让问题探讨”，载《湖南行政学院学报（双月刊）》2010年第2期，第97页。
[4]高富平：“浅议行政许可的财产属性”，载《法学》2020年第8期，第24页。
[6]程海群、洪国安：“BOT项目特许经营权合同中的法律风险防范”，载《现代商业》，第173页。
[7]参见最高人民法院：《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
[8]参见最高人民法院：“济南玉清制水有限公司、商丘市人民政府特许经营合同纠纷二审民事裁定书（(2018)最高法民终829号）”。参见中山市人民政府：《中山市政府和社会资本合作项目管理办法》第三条。
[9]李建亚：“污水处理特许经营争议、操作及风险规避”，载《环境工程》2009年第27卷增刊，第584页。
[10]参见广西壮族自治区高级人民法院：“南宁市中威管道燃气发展有限责任公司、南宁市武鸣区人民政府城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)二审行政判决书（(2015)桂行终字第133号）”。
[11]北京市人民政府办公厅：《北京市城六区占道停车特许经营办法》（京政办发〔2013〕64号），“第十七条禁止特许经营者下列行为：(一)擅自转让、出租、质押、抵押特许经营权或者以股权转让等其他方式变相转让、处置特许经营权；……”
[12]姚洋：“行政许可变相转让及其治理”，湖南师范大学硕士学位论文，2020年，第11页。
[13]姚洋：“行政许可变相转让及其治理”，湖南师范大学硕士学位论文，2020年，第23页。
[14]参见《河北省高级人民法院关于审理矿业权纠纷案件若干问题的指导意见》，第五条、第七条。
[15]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院：范某与李某、宋某股权转让纠纷二审民事判决书（案号：(2020)内08民终1440号）；参见海南省海口市中级人民法院：海口市秀英区西秀镇博养村民委员会与海南华锦房地产开发有限公司、海南雅悦酒店管理有限公司等一审民事判决书（案号：(2016)琼01民初334号）。
[16]黄绍明：“论房地产公司以股权转让获取土地权益行为的司法认定”，兰州大学硕士学位论文，2020年，第25页、第35-36页。
[17]张军：“市政公用事业特许经营权转让应当设限”，载《中国建设报》2004年5月28日。
[18]李建亚：“污水处理特许经营争议、操作及风险规避”，载《环境工程》2009年第27卷增刊，第585-586页。
[19]肖泽晟：“公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例”，载《行政法学研究》2018年第2期，第25页。
[20]肖泽晟：“公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例”，载《行政法学研究》2018年第2期，第25页。
[21]程海群、洪国安：“BOT项目特许经营权合同中的法律风险防范”，载《现代商业》，第174页。
[22]张军：“市政公用事业特许经营权转让应当设限”，载《中国建设报》2004年5月28日。
[24]郭苇：“浅谈《北京市城市基础设施特许经营条例》”，载《中国招标》，第8页。