（武汉大学法学院,教授、博士生导师、广西民商事法律研究基地研究员）
【摘要】在陈发树诉云南红塔集团股份有限公司关于云南白药股权转让案中，司法裁判对本案３个关键概念的解释和认定有悖现行裁判规则和逻辑常识，所做判决不当。成文法是一连串既定概念组合而成的规则，概念的确定性决定着成文法的确定性，而成文法的确定性决定着成文法的核心价值和基本功能。司法裁判应重视和坚持概念确定，追求成文法的确定性，将维护和强化成文法的权威和尊严作为裁判的第一职责。
【关键词】合同效力成文法确定性司法裁判
一、引言
陈发树诉云南红塔集团股份有限公司（以下简称云南红塔）关于云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药）股权转让一案是当年轰动一时的公共事件。中国知名富豪陈发树、官商合一的中国烟草总公司（以下简称中烟公司）、２０多亿的股权对价、交易价格大幅走高的云南白药股票，吸足了媒体和公众的眼球。从某种意义上讲，本案可谓私营经济与国有经济的顶尖高手的一场对决，自然人一掷千金打一场自己毫无信心的官司，央企为“避免国有资产流失”不惜出尔反尔，直至最高人民法院（２０１５）民申字第１号裁定驳回陈发树的再审申请，曲终人散。在本案中，案件事实基本没有争议，当事人和法院援引相同的法律、行政法规、部门规章，但诉求、抗辩、一审判决、二审判决对案件事实的定性各不相同。这是各方各自理解本案的关键概念而产生的争议，是一个事关成文法确定性的典型案例。
二、本案裁判的要旨和意义
２０１１年４月２７日，陈发树致函云南红塔要求其在１０个工作日内将标的股权变更至陈发树名下。５月１０日，云南红塔回函称尚未收到上级主管机构同意股权转让的批复。２０１１年１２月２１日，陈发树向云南省高级人民法院请求判令云南红塔继续履行股权转让协议的义务并赔偿因云南红塔迟延履行义务造成的损失。２０１２年１月１７日，中烟公司作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（以下简称《不同意批复》）。当日，云南白药股票的市场收盘复权价为每股５０．４元。２０１２年１２月２８日，云南省高级人民法院（２０１２）云高民二初字第１号民事判决驳回陈发树的诉讼请求。陈发树上诉至最高人民法院。２０１４年７月１６日，最高人民法院下达２０１３民二终字第４２号判决，驳回陈发树的上诉请求。
一审判决认定《股权转让协议》合法有效，但驳回陈发树除《股权转让协议》合法有效之外的全部诉讼请求，其理由是《股权转让协议》尚未获得国有资产监督管理机构批准。尚未获得批准属于客观事实，一审判决只以现状驳回陈发树的诉求，绕开了中烟公司的《不同意批复》、有权国有资产监督管理机构的定性问题。就“目前没有获得批准”的认定而言，一审判决给陈发树留下了今后或许获得批准的一丝生机，但一审判决同时认定云南红塔已履行《股权转让协议》第１２条的报批、信息披露义务且拒绝将云南红塔的股东、股东的股东列为本案第三人。这一丝生机仅取决于云南红塔及其股东一方的回心转意。
二审判决推翻了一审判决对合同效力的认定，并认定《股权转让协议》为不生效合同。二审判决认为，中烟公司虽然无权批准本次股权转让行为，但是作为红塔公司的出资人，中烟公司有权依据股东重大决策权和国有资产出资人权利不批准本次股权转让，中烟公司的《不同意批复》终结了《股份转让协议》的报批程序。二审判决将不生效合同等同为合同未生效，进而比照无效合同的处理规则判令云南红塔返还２２亿余元本金，并自行判令云南红塔支付数亿元陈发树在一、二审均未诉请的利息。
从解决争议的角度看，二审判决较之于一审判决更符合司法裁判的本质，司法裁判的功能和价值就在于终结争议。从裁判结果的角度看，二审判决较之于一审判决似乎更为公平。依照一审判决，若云南红塔一方不回心转意，则陈发树只能拿回本金，而数亿元利息不是小数目。但二审判决并不比一审判决更尊重现行法律规则和逻辑常识。一审判决至少力图回避其与现行裁判规则的正面冲突，只以“云南红塔并无违约”和“股权转让目前未获批准”这两点支撑判决。二审判决则自由解释现行裁判规则中的“有权国有资产监督管理机构”、“国有资产出资人权利”、“合同效力”的概念，提出中烟公司《不同意批复》终结本案股权转让报批程序、不生效合同等于无效合同的裁判观点，冲撞现行裁判规则和逻辑常识。
三、“有权国有资产监督管理机构”的界定
“有权国有资产监督管理机构”是本案的关键词之一。《股权转让协议》共有６处提到“有权国有资产监督管理机构”，可是，谁是本案的有权国有资产监督管理机构？本案从未争辩和明确。云南红塔以“有权机构”的表述代替“有权国有资产监督管理机构”的合同约定，一审判决避而不言中烟公司是否“有权国有资产监督管理机构”，二审判决只认定财政部是有权审批主体。陈发树在一、二审中坚称中烟公司无权审批但再审申请时也使用“有权机关”表述。他们似乎不知道或刻意回避一个基本逻辑：明确谁是有权国有资产监督管理部门，是确定云南红塔是否履行报批义务、报批程序是否终结的前提。
既然如此，就不存在中烟公司依据《暂行条例》和《财政部意见》行使政府批准权的问题。中烟公司只有将云南红塔逐级报来的报批文件上报财政部的义务，没有对报批事项进行审批的权力。二审判决认定：“因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束”，似乎是说中烟公司无权同意，但有权不同意。若系此意，则意味着本案的政府审批权分为两截，同意权归财政部，不同意权归中烟公司。政府审批权依据同意与否分属不同层级的部门、机构，不仅见所未见，也闻所未闻；若非此意，则二审判决应该解释“报批程序结束”的含义、性质和效果，并提供相应的法律、法规哪怕是部门规章的依据，否则，“报批程序是否结束”和“报批程序结束是否合法”始终是二审判决绕不过去的问题。二审判决似乎没有注意到：《财政部意见》只给中烟公司将报批文件上报财政部一条路，没有其他可供中烟公司选择的选项，别说否决本案股权转让，中烟公司不将本案股权转让事项上报财政部审批本身就违背《财政部意见》。中烟公司结束报批程序或是一个违约行为，或是一个违规行为，两者必居其一。
四、中烟公司批复的界定
中烟公司的批复是本案的关键事实之一。中烟公司在本案中有两份批复：一份是２００９年１月４日同意云南红塔转让云南白药股份的批复，另一份是２０１２年１月１７日不同意云南红塔转让云南白药股份给陈发树的批复。对这两份批复该如何定性？是国有资产监督管理机构的政府审批行为，还是云烟红塔实际控制股东的经营决策行为？这直接关系到云南红塔是否及时履行了《股权转让协议》的报批义务。若是前者，则一、二审判决认定云南红塔不构成违约没有问题；若是后者，则云南红塔的报批仅仅是内部程序，未进入政府审批程序，一、二审判决认定云南红塔及时履行了报批义务显属错误。
过程或许是这样的：２００９年，中烟公司认为云南白药的股票交易价格达到云南白药的内在价值，决定兑现，于是就有了《同意批复》。签约后云南白药的股票交易价格不断走高，中烟公司为免受国有资产流失的指责，先是利用《股权转让协议》无报批期限的漏洞不上报财政部以待时机，后因陈发树诉讼逼宫不得不被动反应。或许是担心财政部批准《股权转让协议》或为难财政部，中烟公司干脆自行反悔，于是就有了《不同意批复》。中烟公司的这些决策均属于企业的经营行为，只要承担应有的法律责任，无可厚非。但为了逃避应负的违约责任，硬将股东决策行为混淆为政府审批行为，就央企而言，有失诚信和社会责任，就司法裁判而言，有违正义和公平。试想，假如中烟公司是民营企业，能在不承担任何责任的情况下推翻下属子公司、孙公司已签订的合同吗？国有资产转让须经政府审批是为了防范国有企业内外勾结致使国有资产流失，而不是为了支持国有企业违约。如果国有企业自己就能代表政府审批合同，那么政府审批合同岂不蜕变为国有企业违约特权？二审判决有意无意地模糊中烟公司批复的性质，牺牲政府审批合同的制度价值避免所谓的个案国有资产流失，得不偿失。
厘清这一点至关重要。中烟公司的批复既然是股东决策行为，那么认定云南红塔履行了《股权转让协议》报批义务自然就不能成立。云南红塔上报红塔烟草，红塔烟草上报云南烟草，云南烟草也上报中国烟草，这一切都只是中烟公司的内部报批程序，还没进入《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第４４条规定的政府审批环节。《股权转让协议》没说云南红塔上报上级公司就算是履行了报批义务，法律法规也没说怎样才算是履行了报批义务，那就只能依据《暂行条例》或《财政部意见》作为云南红塔是否履行报批义务的法律标准。报批文件，按照《暂行条例》应送到国务院国资委，按照《财政部意见》应送到财政部，“报批文件是否送到了国务院国资委或财政部”是判断云南红塔是否履行报批义务的事实标准。报批文件一直在中烟公司内部流转，未出中烟公司的大门，是云南红塔的报批文件至今没有报给政府部门审批的铁证。
同理，陈发树要求追加中烟公司为第三人缺乏理据也无必要。股东会是公司内部决策机构，其所做出的违约决策由公司对外承担违约责任，不由股东会或股东承担。因为股东会虽然是公司的最高权力机关，但是其不能代表公司对外发生关系，不是公司对外承担法律责任的主体。中烟公司的《不同意批复》实质上就是云南红塔的股东会决议，应由云南红塔承担本案未履行报批义务的违约责任。
必须指出，将中烟公司批复界定为股东决策行为，意味着中烟公司的《同意批复》也不是《暂行办法》要求的省级国有资产监督管理机构的批复。也就是说，云南红塔没有经过省级国有资产监督管理机构的审批就签订了本案的《股权转让协议》，违反了《暂行办法》。但是，《暂行办法》仅仅是部门规章，违反《暂行办法》的这一前置性审批要求不影响《股权转让协议》的成立。这与《合同法》第４４条规定的合同成立后政府审批生效的情形完全不同。
五、《股权转让协议》效力的界定
《股权转让协议》的效力是本案的关键问题之一。当事人在一、二审中一致认同《股权转让协议》合法有效，一审判决予以支持。出乎当事人意料，二审判决未经释明就直接认定：“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束。《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同”。
合同的成立和生效一直是困扰合同法的问题。《合同法》之前的《中华人民共和国经济合同法》等没有区分合同的成立与生效，司法实践在个案处理上比较混乱。一般认为，《合同法》明确区分了成立和生效，《合同法》第４４条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定，在一审法庭辩论终结前未办理批准、登记手续的合同应认定为未生效。但是，这并不意味着合同成立与生效不再是一个困扰合同法的问题。区分合同成立与生效澄清了合同不成立与合同撤销之类的浑浊，同时滋生了未生效合同或不生效合同的疑问。何谓未生效合同？批准生效合同与合同成立关系如何？未被批准的合同纠纷该如何处理？理论和实践均认识不一。
在传统合同法理论上，合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销可变更合同。这是依据合同效力所作的分类。所谓未生效合同，是司法实践基于《合同法》第４４条的规定将合同成立与生效并列表述所作理解而形成的概念，无确切的内涵和外延，其是新的第五类合同还是分属现有四类合同？在合同法理论上也有争议。二审判决认定《股权转让协议》为不生效合同后比照无效合同处理本案，等于将未生效合同归入效力待定的合同：得到政府批准的转为有效合同，得不到政府批准的转为无效合同。这勾画出二审判决的逻辑：未生效合同成立时没有合同效力，其效力有待于生效条件的具备，生效条件具备之时才有合同效力。这一逻辑似乎来自于《合同法》第４４条的文义。孤立地看，《合同法》第４４条的表述确有将合同效力与合同生效直接挂钩的倾向，从而引导出合同生效之时合同才有效力的直觉。
然而，这种直觉无颜面对《合同法》第８条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》第８条规定的法律约束力只以依法成立作为要件，与生效不生效无关。也就是说，合同依法成立就有法律约束力，无论其是否生效。《合同法》第８条没有但书，表明其所称的法律约束力一律始于合同依法成立之时，没有例外。有学者曾认为合同拘束力自合同生效始有，后来又改变了认识。《合同法》第８条属于一般规定，其地位和效力高于《合同法》第４４条，《合同法》第４４条因而不能解读为《合同法》第８条的但书。依据《合同法》第８条与第４４条的关系，《合同法》第４４条的解读必须符合《合同法》第８条即合同依法成立即有法律约束力的前提，不应有“需经批准、登记的合同依法成立时并无法律约束力”这样的结论。
或有人争辩合同效力不是《合同法》第８条规定的法律约束力。诚然，法律约束力是合同法领域少见的名词，也许立法者也不甚清晰这个概念的意义，但现有法律知识体系中并不存在一种有别于法律效力的法律约束力，法律约束力其实是法律效力的同义词，有学者区别了法律约束力与法律效力，但其区别也是建立在两者本质相同的基础之上的。在合同法中，如果认为合同效力与法律效力也是同义词，那么合同效力就是法律约束力；如果认为合同效力在外延上不同于法律效力，那么就需要解释不同部分的性质和功能。一些学者和最高人民法院引入《合同法》第４２条缔约过失责任解释报批义务的可履行性，试图区别合同效力与《合同法》第８条规定的法律约束力，但是《合同法》第４２条明确定义缔约过失责任是合同订立过程中的民事责任，合同成立后哪还有缔约过失责任可言？《合同法》第８条规定的法律约束力的前提是合同依法成立，并且其“按照约定履行自己的义务和不得擅自解除合同”的内容也是典型的合同义务。
所以，批准生效的合同自成立之时起就有合同效力，不属于效力待定合同，而是有效合同。《合同法》第４４条的生效仅仅指有效合同中的某些事项或条款的生效，并不涉及整个合同的效力。从严格意义上讲，批准生效合同不应称为未生效合同，只能称为需要批准的事项或条款未生效。合同某些事项或条款不生效，既可能导致合同某些事项或条款不履行，也可能因合同某些事项或条款的作用导致整个合同没有履行，但这只是结果。合同效力的认定不以合同是否履行为标准，当事人签约后取消协议只能称为解除合同，不属于合同无效。生效是合同法的常用概念，常用到谁都觉得自己清楚概念内涵，实际上生效的对象是有区别的，即是整个合同生效还是合同某些事项或条款生效。当然，这不仅仅是最高人民法院的问题，现有合同法理论少有深入研究合同生效内涵的成果，并且流传着“合同成立并不意味着合同生效”的片面说法。
据此而言，一审判决认定《股权转让协议》合法有效是正确的，但理由不足。一审判决应依据《合同法》第８条认定《股权转让协议》成立之时就有合同效力，不应只以合同签订之日起生效的条款作为依据。二审判决将《合同法》第４４条的生效理解成整个合同生效进而比照无效合同处理，犯了原则性错误。二审判决比一审判决多了数亿的利息不能淡化其错误适用法律的严重性。从规则层面看，二审判决不仅改变了《合同法》第８条和第４４条的规则内容和目的，而且与最高人民法院类似司法解释确立的共同报批和自行报批规则冲突，导致《合同法》第４４条在不同的领域功能相反，损害了裁判规则的正当性。从个案层面看，二审判决掩盖了本案最本质的问题即云南红塔是否履行了报批义务，支持了云南红塔的违约行为进而使得云南红塔获取了诉讼之时高达１９亿元的差价利益，结果明显不公，损害了诚实信用和公平原则。
六、成文法核心价值与概念确定
模糊“有权国有资产监督管理机构”的外延，混淆中烟公司批复的性质，误解《合同法》第４４条的生效含义，造就了二审判决。仅仅是３个概念的似是而非，就能颠覆云南红塔没有履行报批义务的客观事实，消弭云南红塔及其实际控制人中烟公司出尔反尔的痕迹，落空能让诚信守约的陈发树得到法律救济的全部规则，凸显了概念在成文法中的极其重要的地位和作用。
成文法和判例法是人类文明进化形成的两种法律形式。一般认为，成文法和判例法在功能和价值上各有短长，但就整体而言，人类文明多倾向于成文法。这不仅表现在古罗马法的历史、大陆法系的版图、国际社会的条约，也表现在英美法系国家出现了许多成文法。成文法虽然是人类生活经验的反映，但是在法律渊源上先于人们的行为而存在，具有直接指引人们行为的功能。依据成文法规则的内容和要求，人们在行为之前就能查知应如何行为、评估行为成本、预期行为后果，减少了人们选择行为和行为方式的风险。尤其重要的是，成文法具有指引和约束公权力行为的功能。有成文法，能落实“法无规定不可为”的公法原则，能要求有法必依、执法必严、违法必究，能预防和控制公权力在各种场合中的任性。
成文法的确定性首先取决于立法对生活经验的提炼和选择是否得当。生活之树常青是行为规则的本质，成文法规则适应生活经验的本质需求是成文法确定性的源泉。罗马私法之所以至今仍指引着人类的行为，就是因为罗马私法的大多数规则表达了人类生活经验中最为本质的部分，如人格、财产。如果成文法规则在反映生活经验上出现了大的偏差，那么其内容再怎么确定也不能持久，是虚幻的确定性。但是，立法提炼和选择生活经验得当只是第一步，成文法确定性的形成离不开逻辑技术。成文法规则是预设性规则，是立法者理性思维的产物，自始至终表现为逻辑的过程。立法实际上就是立法者依照逻辑规则提炼和选择人们的生活经验，并以人们共同认知的概念描述行为及其要求。其中，概念的重要性无与伦比。概念是表达和固定成文法规则和内容的基本单元，犹如有机体的细胞。成文法在逻辑上就是一连串既定概念组合而成的规则。确定的概念描述出来的行为及其要求是确定的，不确定的概念描述出来的行为及其要求是不定的，概念的确定性最终决定成文法的确定性。因此，成文法国家基本都是概念法学的乐园。
概念确定，立法者负有不可推卸的责任。立法者精通法律原理和语言、擅长逻辑思维、习惯缜密思考，是概念确定的必要条件。这是一个要求不低的条件，立法者常常难以企及或圆满，成文法规则因而总有这样或那样而且不乏严重的缺陷。学者经常诟病的成文法僵硬、滞后、漏洞多是因为概念表述出了问题。假如《合同法》第８条不用法律约束力一词，而直接表述为合同效力或者对法律约束力予以定义，那么就不会有最高人民法院的形式拘束力之类的司法解释；假如《合同法》第４４条表述清楚本条所称生效是指报批或登记事项产生合同效力，那么应该不会有二审判决的不生效合同比照无效合同的结果。
但是，司法裁判在概念确定上的责任丝毫不亚于立法，甚至可以说重于立法。立法概念明确，司法裁判有责任确保其不在实践中异化或走样；立法概念模糊，司法裁判有责任寻找符合立法宗旨和法理的解释，依据情况提请立法适时修正或在司法解释权限内矫正。理论研究不是司法裁判的任务和强项，但通过个案发现成文法确定性的瑕疵是司法裁判的职责和特长。深入研究和慎重对待个案中涉及成文法规则的每一个概念，是司法裁判必做的不应有任何懈怠的功课。就此而言，二审判决失职。
七、余言
这种现状必须改变。如果司法裁判总能任意解释和适用成文法规则，那么有什么必要制定成文法？在我国这样一个人口高度密集、从古到今都是成文法司法体制的国家，法治的首要任务是树立和维护成文法崇高地位和权威。在这之前，任何容忍、鼓励甚至谋求法官造法都是制造成文法的混乱和危机，毁损我国法治的根基。司法裁判应自觉维护成文法的核心价值，但愿本案的评析能引起最高人民法院和我国法学界的重视。
（责任编辑温世扬）
[载《法商研究》2017年第2期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]
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