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【关键词】婚姻自由；尊严价值；同性恋
一、我国同性恋问题的现状
同性恋者从来都是生活在阴影之中，他们的感情从来不被世人所接受。大多数人在看待他们的感情时从来就是以变态，心里疾病来形容。他们一直处于社会的边缘地带，忍受其他社会成员怪异的目光。在我国的婚姻法中，他们的婚姻问题一直都是空白，而国家政府的对于他们态度也是暧昧不清，既不禁止，也不支持，睁一只眼闭一只眼。因此，也造成了这些特殊人群的婚姻自由的权利一直得不到保障。
如今，随着这个人群数量的不断增加和同性恋解放运动的发展，同性恋现象己经成为社会中不可忽视的现象。据不完全统计，我国的同性恋人数已经超过了3000万，虽然在整个人口中占少数，但其绝对数量并不少，如何保障这些人的婚姻权利看似微不足道，其实关系这许多家庭的幸福。
二、国外有关同性恋的立法
随着改革开放，国外的经济文化大量涌入中国，对于我国的法律也有相当大的冲击。对于同性恋婚姻的问题，已经有少数西方国家和地区制定了允许其结婚的法律法规。
丹麦是世界上第一个采纳《注册伴侣法》（1989年10月l日起生效）的国家。注册同可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承、保险计划、退休金、社会福利、所得税减免、失业救济。同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。但是，不能在国家教会的教堂内举行结婚典礼，也不可以领养小孩或享受免费的人工受精服务。1997年，丹麦国家教会（信义会）的主教投票承认同关系。现在，同可以收养他们配偶的子女，但是还是不能收养伴侣关系以外的小孩。
荷兰上议院2000年12月以绝对多数通过《婚姻开放法》和《同性恋者收养法》，这两部法律一方面使同性婚姻合法化，另一方面为同性恋伴侣收养子女提供了可能性。这两部法律于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家①。
如今，承认同性恋伴侣关系的国家越来越多。它们之中，有的国家仿照如同荷兰通过同性婚姻法使同性恋婚姻合法化，这些都是同性恋者为了争取自己幸福的权利而作出的斗争的结果，是人权的具体体现。
三、完善我国立法对同性恋问题的规范
在当前我国的法制环境中，我国没有像比利时，西班牙，加拿大、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有像德国、法国、英国等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻。法律对于同性婚姻现象，应该说还处于沉默状态。到目前为止，《婚姻法》所规定的婚姻关系的主体还仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。我国法律之所以不支持同性恋婚姻的合法化是因为婚姻具有自然属性，人类的自身生产、种族繁衍以及一个民族的生息和发展。这些需要男女两性的结合来实现。可是，如今社会在不断进步，科技也在不断发展，人们在获得更多知识的同时也有了更多的想法。因此，这个理由已经跟不上时代的步伐。
注释：
参考文献：
[1]汪晶.论婚姻法的婚姻自由原则[J].企业家天地，2007（04）.
关键词:权利义务法制化
近些年来，随着国家法制建设的不断完善和教育改革的深人，大学生维权意识日益增强，层出不穷的大学生状告学校事件引起了人们对高校管理绝对权威的质疑，高校也开始审视自己内部规定的合法性、惩戒程序的正当性等间题，依法治校已成为高校管理转型中一种自觉的选择。至此，高校学生管理工作应当用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，确立权利本位的意识，提升学生的权利主体地位，营造将学生法定权利转化为现实权利的氛围。同时又要引导、教育、监督学生依法履行自身的法定义务。这些是高校维持正常教学秩序的需要，更是高校工作法治化和促进学生全面发展的基本要求。
一、设定大学生权利义务应当均衡和审慎
新的学生管理规定取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是撤销了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定，体现了不提倡也不禁止的态度。因为结婚是《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定的成年人的一种基本权利和自由，教育部门或者学校不能过多干预、限制、制止学生结婚。但是从大学生本身来讲，他们在大学期间还没有一个婚姻的基础，也没有经济的基础，不提倡结婚是教育者对学生的一种劝导，提醒大学生要以学习为重，不提倡滥用这种权利。如果女生怀孕的话，没有像过去说的怀孕必须退学，但是规定身体不适合在校学习的可休学。学校是学习的场所，学生要进行集中管理，学校的教育资源理应优先保障教育目的所需。所以，大学生完成婚姻以及实现家庭的一些设施(如夫妻房)纯粹是民事范围的权利，只能在自己民事权利范围之内实现，学校作为一个公共的教育机构，目前还不具有为学生提供结婚或者组织家庭的设施的条件，法律没有这样的规定，学校也没有义务提供。
新《规定》最大的特点是既保障学校自主处分权的行使，又最大限度地保障学生依法申诉的权利。实际上是把学校与学生的关系调整为特定的法律关系，双方均承担各自的权利，履行各自的义务。学校“处分自主权”与学生“申诉豁免权”并举，从内部机制上体现并健全了学校管理应“以学生为本”的核合思想，可以减少很多因为制度缺失造成的无谓诉讼，对于营造高校和谐的校园环境是非常有益的。不少大学正在探索和尝试契约化的管理方式:新生人学后，学校可让学生及家长了解学校的管理规定和“学校、学生、家长三方管理协议”的内容后，在学生及家长自愿的前提下，签定三方当事人的协议，明确三方的权利和义务以及毁约后应承担的违约责任，以培养学生的责任意识和自我管理能力。
二、切实保障大学生正当权利的依法维护
[关键词]婚姻；非婚同居；合法化；理性。
非婚同居作为个性自由、两性结合和家庭生活多元化的一种社会现象不但为大多数年轻人接受，也是携子女再婚和老年再婚的无奈的选择。基于个人自由观念和世俗的理解和宽容，非婚同居对家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑战。强调权利和自由的国家应为人们提供尽可能多的机会选择最适合个人的家庭生活方式。传统婚姻、非婚同居等所产生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性结合等家庭形式多元化已成为各国家庭法发展的一个方向。
一、非婚同居的定义。
现代汉语中的同居包含三种含义：一是指两个以上的人居住于一处；二是夫妻的两性生活；三是男女双方没有结婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三种含义，是指没有婚姻关系的双方共同生活，相互依赖，形成了包括感情、经济和性等方面的生活共同体。其外延排除了违法同居，如有配偶者与婚外异性同居。至于是否排除不符合婚姻法规定的结婚实质性要件，未办理结婚登记的非婚同居，有两种观点：一是双方符合结婚的实质要件但不办理结婚登记的情况下公开居住一定期限的事实状态属于非婚同居，而违反结婚实质要件而规避结婚登记制度的非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护；二是双方无配偶、无其他未婚同居关系的两个成年人，未经结婚登记，自愿地持续地公开居住一定期限以上的事实状态属于非婚同居，如果违反结婚实质要件的一夫一妻、近亲结合关系，而规避结婚登记制度进行非婚同居，属于违法同居，不应给予法律保护。第一种观点对非婚同居的定义过于苛刻，第二种观点更符合非婚同居的事实，还包含同性结合、有禁婚疾病者结合、未达法定婚龄的结合。
笔者认为，非婚同居者只要是具有完全民事行为能力的成年人，即对自己的行为及其发生的后果有认识能力和控制能力，特别是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，虽不达法定婚龄但已成年而同居生活的不在少数，如果将他们完全排除在法律规制之外，不能实现法律规制未婚同居的目的；另外，同居双方有禁止结婚疾病不能结婚，但彼此不生育、不传染而愿意共同生活的，既有利于当事人，又无害于他人，法律不应干涉；双方属同性恋者同居，法律都应当予以尊重。
二、非婚同居“合法化”的必要性分析。
非婚同居与登记结婚相比，就持续地、稳定地共同生活的实质上看没有什么不同，有的甚至生育子女。现实中的非婚同居有几种情况：一是替代单身的同居，同居者不急于组建家庭或者因为年龄、身体健康状况不符合结婚条件不能结婚，选择同居这种松散的结合，这种同居者的心理更接近单身，只不过以约会和固定的性生活伴侣来替代单身生活；二是婚姻的前奏或试婚，同居者有结婚的打算，要么想更加深入了解对方，要么经济准备不充分或工作条件不允许，先同居再结婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者认为同居与婚姻没什么分别，要么同居者不愿结婚而愿意以同居来组建家庭①；四是同性恋者的同居结合。我国2001年、2003年的新婚姻法司法解释（一）、（二）对符合事实婚姻状态下的非婚同居赋予了与登记婚姻同等的效力，而对未构成事实婚姻的同居，如果不涉及财产问题和子女问题向法院提起诉讼解除同居关系的法院不予受理。这已经改变对非婚同居的否定性评价和谴责性态度，是非婚同居“合法化”的良好开端。
（一）法律未规制非婚同居易助长非婚同居现象的蔓延。婚姻应当是以爱情为基础的结合，但现实中的婚姻不但有繁琐的人际关系和法定程序，而且产生社会责任和家庭责任，不仅影响个人而且影响家庭关系。而非婚同居中的性和爱同样是神圣而美丽，甚至要比充斥着责任承担和利益交易的婚姻之爱更纯粹。非婚同居一般都是以当事人之间的感情为基础所形成如同婚姻的亲密关系，并事实上持续、稳定地共同生活，相互扶持和照顾。如果同居者以为不可能做到只有一个配偶，就不选择婚姻而选择同居，相互不忠实也彼此不用承担任何责任，不用受到任何约束，这属于规避一夫一妻制原则的行为。现实中同居双方出现暴力、不忠实、侵吞财产等违法行为，特别是那些不愿承担婚姻责任而选择同居的更为明显。如果不对非婚同居进行法律规范无异于宽容损害他人利益的行为，违反现代实质正义的要求，与现代法治理念不相符合，也容易助长未婚同居现象的蔓延。
（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允许”原则。结婚登记是国家对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的公示和确认，以维护良好的两性关系秩序和家庭秩序。补办结婚登记制度虽正视未婚同居的家庭生活实体的客观存在，但需要同居双方积极的补办登记的行为，否则其制度功能无法得以正常发挥。为了控制人口数量，我国婚姻法规定偏大的法定婚龄（男年满22周岁，女年满20周岁）。而我国民法通则规定。
18岁以上智力、精神健全者为完全民事行为能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能结婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而当未婚同居者同居期间受到侵害时，产生财产纠纷和子女抚养纠纷，也需要法律平衡和保护其利益。尽管各国政治、经济和社会制度不尽相同，但非婚同居从不被承认再到受保护是各国法律的较为一致的选择②。
（三）非婚同居“合法化”是对已经产生的非婚同居事实的法律后果的确认。既然法律允许当事人做出某种行为，而一旦当事人做出这种行为后法律却又不赋予其相应的法律效力，不调整因此产生的关系，这显然不符合逻辑。法律有必要理性地对非婚同居定性定位，形成有效的法律规范。非婚同居合法化，不是作为一种性行为模式，而是作为一种新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承认和受到法律的规范。
（四）非婚同居“合法化”是保护妇女和儿童的需要。1804年制定法国民法典时拿破仑说过：同居者无视法律，法律也无视他们。未婚同居关系中处于弱者地位的仍然是广大的妇女、儿童。同居的女方往往期待以后能走进合法的婚姻家庭模式，特别是女方怀孕后，而男方可能更多的是为了满足性生活的需要。由于男女双方的出发点和最终目的存在差异，容易导致同居关系破裂，也容易产生财产纠纷和子女抚养纠纷，而受伤的往往都是女方和未成年子女。如果同居关系仅仅是双方的感情问题，法律不予规范无可厚非。但与婚姻中一样，非婚同居涉及双方共同生活期间的费用负担、相互照顾扶持、忠实义务、子女抚育，涉及家庭暴力和女性家务劳动无价值，所以不进行法律规范无疑对女性和子女保护不利。
（五）非婚同居“合法化”是对人权的尊重。宪法上的人权原则，反映在民法上就是私法的意思自治原则，具体到婚姻法领域就是婚姻自由原则。婚姻自由应当包括结婚的自由与不婚的自由，只要在不违反法律法规及公序良俗的情况下未婚同居应当受到法律保障，这样才能体现出对公民人权的尊重。法国1999年颁布《紧密关系民事协议与同居关系法》（2000年1月生效），并相应修改民法典，将紧密关系民事协议与同居放在人法卷的最后一编。除婚姻外，法国将同居分为登记紧密关系民事协议和自由同居两种。私法上应该最大限度地赋予民事主体充分而广阔的自由空间，结婚与否，采取什么样的家庭生活方式，是否需要法定形式来记录自己的结合与分离，非婚同居“合法化”可以给民事主体的权利自由以更大的尊重。
（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步骤，并不是对婚姻制度的冲击。非婚同居一直游离于道德、法律和社会力量的边缘，究竟是合法还是非法，符合什么法，遵照什么法处理同居纠纷，是首先必须解决的问题。不管法律承认与否，世界上许多国家非婚同居组成家庭，甚至生育子女的现象非常普遍，北欧国家的非婚生子女比例为45%到65%③。虽然婚姻的地位的确有所下降，但那是婚姻制度本身不完善导致。婚姻并非组织家庭的唯一方式，家庭法应当做出相应完善，不但完善婚姻制度而且规制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的补充。因为非婚同居“合法化”有一定的条件的，受到法律规制的非婚同居首先必须符合婚姻法规定的要件，同时放宽了婚姻法保护的对象，如要求男女双方具有完全民事行为能力而不要求必须达到法定婚龄，如不要求其双方或者一方无禁婚疾病，如不要求双方必须异性等，这是对婚姻制度的补充和完善，并不造成对婚姻法的冲击。实际上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一桥梁。现行法律规定与社会事实情况脱节时，法律的规范性作用就难以发挥，因而非婚同居合法化是补充婚姻制度的重要步骤。
三、结论。
法律根植于现实的土壤。笔者认为，应该对非婚同居给予理性的认识，给非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，给予当事人必要保护，并不是说鼓励非婚同居的男女结合方式，而是说任何人都有在不侵犯他人利益的前提下选择自己行为的自由，任何他人不得侵犯和干涉他们的自由，人们选择非婚同居的生活方式应当得到法律认可；当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不责难也不鼓励的行为，法律对同居者的法律地位进行尊重和认可，对不危害他人利益的同居者的民事行为予以确认，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必须对其自由意志进行干预和剥夺。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是补充现行的事实婚姻制度。婚姻的问题留给婚姻制度去解决，顾虑同居取代婚姻而不给同居者一定的法律保护，不符合法律理性思维。
[注释]
①王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第111～112页。
②童付章，吴素文。非婚同居关系的立法趋势与我国的法律对策[J].江西社会科学，2007年2月，第196～197页。
③转引自王薇。非婚同居法律制度比较研究[M].人民出版社，2009年版，第83页。
④汪火良。非婚同居立法的法理探析[J].行政与法，2010年第1期，第67页。
[参考文献]
[1]史尚宽。亲属法论[M].北京，中国政法大学出版，2000:220~223.
[2]曹诗权。未成年人监护制度研究[M].中国政法大学出版社，2004:125～132.
[3]张希波。中国婚姻立法史[M].人民出版社。2004:287～315.
[4]王薇。非婚同居法律制度比较研究[M]，人民出版社。2009:111～112.
被告:李某,女,1976年5月6日出生,汉族,农民,住章丘市文祖镇某村。
案由:离婚
吴某与李某系同村,1996年4月,经人介绍相识,两人来往甚密。1998年5月,吴某去济南一家工厂打工,两人互有书信来往。不久,吴某因工作出色,被提拔为副厂长。工作中,吴某认识了同乡刘某,交往中产生了感情。但是,吴某感觉到这样做对李某是不公平的。这使吴某陷入了两难的境地。1999年10月,吴某之父在其年龄不到法定婚龄的情况下,为吴某在黑市上买了一张假身份证,吴某李某随即登记结婚。2000年11月,生一男孩。婚后,吴某继续保持与刘某的暧昧关系,直至两人以夫妻名义公开同居。吴某觉得与李某的婚姻无法再维持下去了,2001年5月,吴某诉至法院要求离婚。7月,一审判决宣告原被告之婚姻无效。
本案事实非常清楚,吴某不到法定婚龄,利用伪造的身份证骗取结婚登记,根据婚姻法第十一条之规定,原被告婚姻无效,应当解除。并由婚姻登记机关给予行政处罚。但是,本案中有几个问题值得探讨。
一:宣告婚姻无效由哪一部门作出。谁享有请求权。
另一种意见认为,根据不同情况,既可由人民法院依民事诉讼程序确认后宣告,亦可由婚姻登记管理机关依行政程序确认后宣告。《婚姻登记管理条例》第二十五条申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记,对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证,对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证,并对当事人处以200元以下的罚款。根据该规定,只要是婚姻登记机关在自己职权范围内,发现并查明有无效婚姻的事实,就应当宣布该婚姻无效。
这两种观点,对于人民法院可以宣告婚姻无效是一致的。但笔者同意第二种观点。宣告婚姻无效,是婚姻登记机关的法定职责,只要有明确的证据证实,它可以依法宣告。婚姻登记是一种行政行为,至于婚姻登记处是否有能力进行实质性的审查,程序如何进行,这涉及到法律法规如何对其职能进行完善的问题,与其可不可以宣告婚姻无效没有关系。宣告无效后的共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项,婚姻登记机关无力解决这些问题,应按照婚姻法第十二条的规定处理。至于请求宣告违法婚姻无效的权利人应包括:双方当事人、当事人的亲属、监护人、当事人的所在单位、居民委员会、村民委员会、利害关系人、婚姻登记管理机关、妇联等社会团体。人民法院在审理案件时,发现违法婚姻,可依法宣告其为无效婚姻。
二:无效事由消除以后能否宣告无效。
三:婚姻无效的法律后果。
《婚姻法》第十二条规定无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定。从以上条文可以看出,婚姻被确认为无效的法律后果有:一是对当事人的法律后果;我国的无效婚姻制度中,明文规定婚姻被宣告无效后,当事人的结合自始没有婚姻效力,其违法的关系应当予以解除;二是对子女的法律后果,从保护子女利益出发,无效婚姻所生子女享有婚生子女同等待遇,当事人如不能就子女的抚养和教育达成协议的,可由人民法院依法判决;三是财产上的法律后果。该条并没有对这一问题进行明确规定,只是原则上照顾无过错方。由于无效婚姻不具有婚姻的法律效力,因而不能适用夫妻财产制的有关规定,双方当事人在共同生活期间有共同收入和共同财产的,只能依民法中关于财产共有的一般规定处理。
四:因一方过错导致婚姻无效,无过错方是否有权要求赔偿。
新婚姻法规定的赔偿制度中,只规定了离婚时由于过错方的过错(重婚、第三者插足、家庭暴力、虐待),给予无过错方一定的经济赔偿。对无效婚姻解除是无过错方是否可以得到赔偿,新婚姻法中没有规定,这是我国无效婚姻制度的一个缺陷。民法通则第六十一条规定,民事行为被确定为无效或者被撤消后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,吴某隐瞒自己真实年龄,利用伪造的身份证骗取婚姻登记,李某是在不知情的情况下与之结婚,生育一子之后,无效婚姻关系被解除。给李某精神上造成极大痛苦,对孩子将来的成长也极为不利。如果对这种行为不进行惩罚,无法抚慰受害方的心灵,也无法充分保护妇女儿童的合法权益。对于违法婚姻,在判令当事人承担行政责任或刑事责任的同时,可根据实际情况判定他们承担相应的民事责任,如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等。对此,法律应当作出明确具体的规定。以完善婚姻法的赔偿制度。
四:本案中吴某是否构成重婚。
第一种意见认为,吴某与李某的婚姻关系已被人民法院确认为无效,说明吴某自始不受与李某婚姻的约束,吴某与刘某以夫妻名义公开同居,不是重婚,吴某不构成重婚罪。第二种观点认为,吴某与李某的结婚登记,在被有关机关确认无效前,吴某应受其约束,吴某与刘某公开以夫妻名义同居,属于重婚,构成重婚罪。刑法第二百五十八条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。根据这一规定,吴某是否构成重婚罪,主要是看吴某与李某以夫妻名义公开同居时,李某是不是吴某的配偶。也就是说,吴某与李某的结婚也无法充分保护妇女儿童的合法权益登记在被确认无效之前,是否发生法律效力。如果发生法律效力,刘某就是吴某的配偶,吴某构成重婚罪;如果不发生法律效力,刘某就不是吴某的配偶,吴某不构成重婚罪。
一、夫妻人身关系。夫妻人身关系是指夫妻双方在婚姻家庭中的人格、身份、地位等方面的权利义务关系，是婚姻法的重要内容之一。按照我国现行婚姻法的规定，我国实行一夫一妻制度，夫妻人身关系的核心是平等和自由。我国在宪法、婚姻法等一系列法律法规中都规定了男女平等的原则。夫妻双方享有与人身不可分离的有关人格、身份、地位以及生育等方面的权利义务。具体包括：夫妻双方地位平等、独立，具有独立的人格权和人身权。这是宪法中男女平等原则的体现。其核心是指男女双方在婚姻、家庭中活中的各个方面都平等地享有权利，负担义务，互不隶属、支配。夫妻双方地位平等贯穿于我国整个婚姻制度，表现在人身关系、财产关系、子女抚养等多个方面，是一个总的规定。夫妻双方都有平等的参加生产、工作、学习和社会活动的自由；都有实行计划生育的义务，在一定条件下相互抚养的义务等。
人格权夫妻人身关系的核心，也是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权和一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。人格权主要包括生命、身体、健康、隐私等方面的权利。
身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利。在古代的亲属法中，人的身份体现为家族和社会的双重性，身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权，高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配，这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。英国学者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在夫妻人身关系当中，身份权更多的体现为对外的法律效力，对内而言，因为传统思想的影响，妻子对丈夫依然存在依附的心理特征，丈夫还是一个家庭的顶梁柱，特别在我国农村，很多妇女还存在着“嫁鸡随鸡嫁狗随狗的”的思想。在家庭中没有取得现实意义上的身份权。
扶养是指一定亲属间相互供养和扶助的义务。通常夫妻各自有独立的经济收入，相互间不发生扶养问题。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”这其中的扶养，专指夫妻在生活上相互供养的义务。夫妻是共同生活的伴侣，双方在经济生活上应当互相帮助，互相供养，特别是在一方年老、病残、丧失劳动能力或者没有固定经济收入的情况下，有扶养能力的一方更应主动承担扶助和供养的义务。夫妻间履行扶养义务是有条件的，它以一方有能力扶养和另一方需要扶养为限。夫妻间扶养具有如下特点：（1）夫妻间的扶养义务是基于夫妻双方婚姻的效力而产生的,其目的在于保障夫妻间共同生活的维持,是婚姻关系的必然要求。(2)夫妻间的互相扶养是义务，又是权利。夫妻都有扶养对方的义务，也都有接受和要求对方扶养的权利。（3）夫妻相互扶养的义务具有法律的强制性。被扶养的一方有权要求对方承担扶养责任。义务人拒不履行扶养义务，情节严重构成遗弃罪的，应负刑事责任。
二、夫妻财产关系。财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础,也是夫妻关系的核心。夫妻对财产享有的权益和负担的义务,是夫妻财产关系的核心内容。夫妻财产关系主要体现在两个方面：夫妻共同财产和夫妻个人财产。在现实生活中，对于夫妻财产关系，主要发生在夫妻双方离婚时如何去界定和划分夫妻个人财产和夫妻共同财产。
夫妻财产权是夫妻对夫妻财产所享有的权利,其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益,为各国法律所重视,也是我国婚姻法的中心内容。
《夫妻的权利与义务》，蒋月，法律出版社2001年版
《婚姻家庭法》,巫昌祯主编,中国政法大学出版社2003年版
《亲属法》,杨大文主编,法律出版社1997年版
《中国古代的家族与身份》,中国社会科学院出版
《中外婚姻财产立法比较研究》，杨晋玲
（一）离婚登记行为民事性质过度强化导致司法审查标准的摇摆
（二）离婚登记中婚姻关系的不可逆转性导致司法审查裁判的尴尬
二、离婚登记司法审查的出路———审查机制的构建和完善
近年来，因婚姻登记机关的离婚登记行为而引发的诉讼屡见不鲜，而由于上述原因离婚登记行为的司法审查在实践中呈现出一种混乱的状态，如何突破这种困境，笔者认为关键是重新认识离婚登记行为的司法审查，从回归到法院司法审查本源性规定来明确司法审查标准以及结合登记机关的审慎审查义务来合理选择裁判方式两方面入手构建一种建立在普通具体行政行为审查方式基础上的审查机制，真正完善离婚登记行为的司法审查机制。
（一）回归司法审查本源———明确司法审查标准
(二)合理确定裁判方式———结合登记机关的审慎注意义务
1.离婚登记机关尽到审慎合理义务的，判决撤销。上文中笔者曾指出离婚登记机关在审查离婚登记行为、颁发离婚证过程中的合法性判断是一种审慎合理义务，在登记机关尽到审慎合理义务的情形下，说明其在登记过程中已经就所有程序性问题以及一定程度的实质性内容进行了审查，这些方面并不存在违法性，如果该登记行为仍然违反司法审查的合法性原则，说明欠缺的是该行政行为成立的实质要件，法院应当判决撤销。例如一方申请人找了一个十分相似的人假冒另一方来登记机关骗取离婚登记，登记机关在所有手续完备的情况下颁发了离婚证，这种情形下，实质上违背了婚姻登记中的双方自愿原则，登记行为无效，应判决撤销。另外，这种情形下，根据《国家赔偿法》规定的过错责任原则，登记机关并不须负担赔偿责任。实际上应承担赔偿责任的应该是有过错的申请人一方，当前我国对于此种情形并没有规定申请人一方的行政责任，还有待完善，不过损害一方仍可以通过民事诉讼来追究有过错一方的侵权责任，维护其自身的合法权益。
关键词：婚姻；彩礼；婚约
改革开放打破了传统的乡土社会结构，价值观多元化发展。近年来，彩礼纠纷案件在基层法院受理的民事案件中占有相当的比例。我国各地风俗不尽相同，具体案件如何处理往往困惑重重。
一、彩礼的由来
彩礼，一般是指男女订婚时，由男方给予女方一定数额的金钱或实物，作为婚姻成立的标志。彩礼作为正式的婚姻礼仪源于西周的"六礼"，即"纳采"、"问名"、"纳吉"、"纳征"、"请期"、"亲迎"六大程序中的"纳征"。盛世唐朝曾有"婚礼先以聘财为信"的规定，即当时六礼的核心是聘财，也就是"纳征"礼。[1]我国古代律法对彩礼的态度，有的用法律明文规定，有的由民俗调整。我国现行立法对彩礼的规定过于模糊，实务中操作性不强，应当加以完善。
二、我国对彩礼制度规定的不足及其完善
我国现行法律对彩礼的规定过于简单，操作性不强。一方面给法官审理案件带来不便；另一方面，赋予法官过度的自由裁量权，使得案件处理标准参差不齐，有损法律的确定性。改变这种局面的关键是抓住不足，对症下药。
（一）诉讼主体
最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条的规定中，返还彩礼的主体是"给付人"[2]。这里的给付人包括哪些人呢？我认为，在彩礼返还纠纷中，给付方不但包括婚姻当事人，还应当包括当事人的父母。
在中国，儿女的婚姻多数由父母操办，结婚被看做是两个家庭的大事，在中国，儿女的婚姻多数由父母操办，结婚被看做是两个家庭的大事，彩礼大多都是家庭共有财产的一部分。[3]假设发生纠纷，的大多都是当事人本人或者是父母。公民的财产权利为了能够得到有效的保护，应该要防止应诉方用人不合适的理由作为抗辩，对"给付方"应该作出扩大解释。同时，对于被告的确定问题也应该要引起重视。在实践中，原告通常是会把对方当事人的父母也列作为共同被告，这种做法是可取的。现实生活里，彩礼的赠与和接受多由父母代为进行，即使由本人亲自接收，有一部分是会交给父母。所以，将当事人的父母列作为共同被告是没有问题的。
（二）证据
彩礼赠送这方面的一些证据是比较难取证的。这与一般的民事行为是存在着很大的不同，彩礼是赠送的一个形式，不可能要求对方出具一些收条等书面的证据。[5]因此，彩礼纠纷发生的时候，当事人大多都是拿不出证据来的，一般的情况都是只能够提供证人以及证言。然后证人多数是存在着利益关系的亲朋好友，其中的作用不是很大。所以，对方的当事人也常常是用次来进行抗辩，主张不予以采信。类似问题，如何克服呢？
在彩礼纠纷中，视听资料往往最能证明事实。[5]因此，只要当事人在收集证据时没有触及法律法规的明文禁止，且能够证明到这是真实的，就应该采信。对于彩礼纠纷案件证明的标准，也应该遵循高度概然性原则，只要是当事人所列出的证据，足够让法官对案件的法律真实，产生出高度的信任，并且将其他的合理怀疑排出掉，这样就可以认定为该法律事实达到了客观事实。
（三）妇女权益的保护
按照目前所执行的法律中，规定了只要是属于最高法关于《婚姻法解释（二）》的三种情形，女方所收到的彩礼是存在于返还中的，但是这个规定与民间的风速习惯是南辕北辙的。按照民间的一些做法，如果是因为男方出现的一些错误，从而导致了婚约的接触，或者是由男方主动将婚约解除的，女方在一般的情况下，是不返还彩礼，或者就是只返还一部分。如果是女方的原因，导致了婚约解除，那么女方就需要全额返还。[6]这种类型的规定，在民间实际上是得到了许可，但是法律所给出的解释却是打乱了这样的一种习惯。
一方面，在生活中确实是有者很多的彩礼返还案件，女方并没有出现什么过错，但是南方却理直气壮地要求女方按照法律的要求来返还彩礼，这在某种程度上，是与法律的公平相悖的，体现不出法律保护妇女、弱者的基本理念。而另一个方面呢，虽然说男女平等已经深入人心，但是在彩礼返还案件纠纷中，我们所接触到的，大多数都是最后女方的名誉受到了损害，而现在目前所执行的法律中，对于彩礼返还的规定还没有涉及到精神损失的层面，而且在事实上，女方通过其他的途径得到相对应补偿是很困难的。
保护妇女权益，重视男女平等，这个已然为大家所熟知的口号再次在这里提出，显得有些无力。但是，即使在人人平等已经为百姓熟知的今天，实质平等又有多少呢？
三、法律必须服务百姓生活
彩礼制度在缔结婚姻的过程中发挥了不可替代的作用。法律作为定纷止争的手段，应当立足实际纠纷的解决。尽管如今关于彩礼制度的规定与千百年来的民间约定相融合有一定的距离，法律仍然不能因此回避彩礼作为老百姓生活的一部分实实在在的影响着百姓的生活。一切从实际出发，实事求是，与时俱进是我们始终要坚守的原则，即便随着经济的发展，我们依然不能忘记文化传承，不能漠视对民间优秀传统的尊重，完善对彩礼制度的法律规范，让法律切切实实的为百姓服务。
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关键词：变性权；配偶权；婚姻过错；赔偿
一、变性权概述
（一）性别权是自然人独有的一项人格权
（二）变性权是自然人性别权的一项重要内容
从以上分析可知，性别变更权是自然人性别权的重要内容之一。性别变更权（以下简称变性权），是指自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利。本文所称的变性手术仅限于对易性病患者进行的医学整形外科治疗手术，不包括对两性畸形人的定性手术和其他非治疗目的的变性手术[3]。接受变性手术的过程是彻底改变原来生理性别的性征器官以支配自己身体权的过程。如前所述，既然性别权属于人格权的范畴，其必然具有人格权自然权利的性质，与姓名变更权一样，自然人就应享有变更性别的权利。即使尚未被法律确认，也应借助现有法律规定和法理通说探寻一个合理合法的推论或者解释。
应当指出的是，以上这些《答复》、《规范》或者地方性《规定》等尽管其操作性比较强，但其在效力层级和使用范围上仍存在很大的局限性。我国是一个典型的成文法国家，随着变性人群体的不断扩大和其引发的问题不断增多，这个问题需要从国家立法层面上予以解决，在将来立法时纳入法律调整范围。换句话说，自然人是否享有性别权？是否享有变性权（包括婚后变性权）？对变性权的行使应如何规制？此类问题应在法律效力位阶更高的国家法律或者行政法规中加以明确规定。
二、自然人婚后应享有变性权
（一）法律并没有完全禁止已婚者变性
（二）已婚者的变性权应受到合理的规制
由于已婚者变性涉及到的法律问题较多，客观上也违背了自然的和谐定律，在家庭生活中必然会出现新的矛盾，甚至产生新的社会问题。笔者认为，如果不从法律上加以限制和规范，可能会造成人际交往秩序乃至社会公共秩序的混乱，给婚姻家庭关系和社会善良风俗带来很大的冲击。因此，一方面，我国立法上应当确认和保护自然人的变性权利，另外一方面，应对变加以法律上的规制。即对变性权的行使不能听之任之，随心所欲，已婚者变性权或自由的行使理应受到合理的限制和规范。包括通过制订法律、法规管理变性、人工生殖和克隆技术，明确规定变性的条件，限制变性次数，防止变性权的滥用。对于违反法律和有关规定的行为，分别规定相应的民事、行政和刑事责任等等。此外，还可以通过规定配偶权制度和侵犯配偶权应承担的法律责任等来限制已婚者的变性权等等，使婚后变能够有所规范。
三、离婚不应作为已婚者变性的前提条件
（一）我国关于申请变性者主体条件的规定和学界的观点
如前所述，为了规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全，我国卫生部办公厅于2009年11月13日印发了《变性手术技术管理规范（试行）》，并自2009年11月13日开始生效。该《规范》对变性手术作了界定：“本规范所称变性手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。”对于变性的申请条件，该《规范》规定的变性手术前患者必须满足的五个条件之一就是“未在婚姻状态”。这里的“未在婚姻状态”，依笔者理解，既可以是未婚者，也可以是离婚或者丧偶者。按照这一规定，很显然，已有配偶者不能进行变性手术。
可见，卫生部对实施变性手术的条件规定得比较严格，它要求变性手术之前患者须为“未在婚姻状态”，这就意味着已婚者如果要求变性，则须先解除婚姻关系。该《规范》主要起草人陈焕然教授主张：“易者在接受变性手术之前如果与配偶的婚姻关系处于存续状态的，婚姻关系应予解除，否则在变性手术以后，这种婚姻关系就是同性间的婚姻，是法律所禁止的。”[9]在学界，也有一些专家赞成这一观点。主要理由是：夫妻一方做变性手术，会出现“同性婚姻”，违反了我国《婚姻法》关于结婚和婚姻主体须为一男一女的规定。如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应向其原配偶承担过错损害赔偿责任[10]。在实践操作中，许多医疗机构也要求已婚变性者在做变性手术之前须先离婚。
（二）现行规定存在的问题和弊端
笔者不赞成以上观点，并认为卫生部《规范》所提出的“未在婚姻状态”这一要求是不合理和不妥当的。主要理由如下：
1.违反了我国法律规定的婚姻自由原则
我国《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自由权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《婚姻法》（修正案）第2条也规定了婚姻自由原则。它包括结婚自由和离婚自由两方面的内容。任何人的离婚行为均须由其本人自主决定，不允许第三人干涉、强制或者包办代替。《规范》提出做变性手术须在“未在婚姻状态”下，这一方面限制了自然人的变性权的行使，另一方面也有强制当事人离婚之嫌。如果当事人夫妻双方均能够接受变性事实，且不愿意离婚怎么办？现实生活中也曾有过这样的案例：东北农民陈某在变性之前，为了变性手术的实施，被迫与妻子离婚。陈某于2007年4月变性后说“我不会离婚的，这是我的责任。”陈某和其妻子选择继续共同生活，她们认为家可以由两个“女人‘组成。至今陈某与妻子以姐妹相称，仍象以前一样在一起共同生活[11]。这就使国家有关部门遭遇合法的异性婚姻与非法的“同性”婚姻并存的尴尬境地。事实说明，强制变性人离婚是行不通的。正如有的学者所说，婚姻的解除是以当事人的请求为前提的，我们的婚姻立法是不可能规定我国古代封建社会统治阶级为干预个人婚姻家庭而设置的“义绝”制度（即强制离婚制度）的[12]。
2.干涉了当事人的离婚自由权
3.混淆了“基于一方变性而产生的同性婚姻”与同性恋婚姻的区别
有学者认为：该《规范》混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”的概念。“同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，这两者之间差别极大。同性结婚是同性恋者为实现其自身权利而追求的高级目标，其基础是“同性恋”这种非主流的“性取向”。[14]笔者赞成这一观点。
四、配偶一方变性与婚姻过错赔偿问题
（一）婚姻过错赔偿制度
1.我国《婚姻法》关于婚姻过错的有关规定
婚姻过错赔偿制度是指婚姻当事人一方因法定过错行为的发生而导致离婚，基于无过错方的诉讼请求，由过错方赔偿无过错方损失并承担相应民事责任的一种婚姻法律制度[19]。
根据我国《婚姻法》（修正案）第46条的规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
2.婚姻过错赔偿的适用范围
3.婚姻过错赔偿的构成要件
根据《婚姻法》（修正案）有关规定，婚姻损害赔偿的构成需符合下列条件：
（1）必须有妨害婚姻家庭关系的违法过错行为的发生。即行为人一方违背夫妻之间的法定义务，实施了使对方人身、财产或配偶身份利益受到损害的行为。我国《婚姻法》（修正案）第46条将承担过错赔偿的行为限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员四种。
（2）必须要有损害事实的存在。因过错方违法行为的发生，给无过错方的人身、财产和精神利益造成了一定的损害事实。
（3）违法行为与损害事实之间存在因果关系。实践中，当事人财产利益的损失，需要有充分的证据来证明。而无过错方精神利益损害的认定，则只需证明对方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遗弃等行为即可。
（4）行为人主观上基于故意，即行为人违法过错行为的故意。是指行为人在明知自己的行为会侵害对方的合法利益或明知其行为是违背法律规定的情况下，却故意通过违法行为的实施，损害对方的合法权益。
（5）违法行为导致了婚姻关系的破裂。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第29条的规定，承担损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中的过错方，且当事人的离婚是因一方的法定过错行为所致。换言之，离婚是损害赔偿发生的前提条件，不离婚，就不能启动离婚损害赔偿制度。
（二）配偶一方变性与婚姻过错赔偿
对于配偶一方变性与婚姻过错赔偿问题，可以区分以下三种情形分别处理：
2.配偶双方未就变性等问题达成一致意见。对于这种情形，如果当事人一方反对进行变性手术，且不愿意与欲变性一方继续共同生活，则首先应从法律上解除双方的婚姻关系，在此基础上，应由欲变性一方对无过错一方承担损害赔偿责任。尽管已婚者婚后变性是否需要经过其配偶的同意，在法律上没有明确规定，在理论上也有争议[17]（63），但无论如何，也不管当事人离婚与否，未经对方同意的变性毕竟给配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻权益造成了损害，变性一方应承担婚姻破裂的过错责任，受害一方有权主张损害赔偿。
3.配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术。一方隐瞒实情而变性的，属于主观上具有重大过错。对于这种情形，应由变性一方向无过错另一方承担损害赔偿责任。因为配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术，违反了民法上的诚信原则和告知义务，改变了婚姻关系的基本特征和实质要件，侵犯了对方的配偶身份利益和其他婚姻权益。一般情况下，这种情形的出现，往往影响到婚姻关系的继续维持。在无过错方能够谅解的情况下，可以先解除双方的婚姻关系[21]，并就损害赔偿问题进行协商或者调解。当变给无过错方精神上和生理上造成损害，在无过错方不能谅解而直接导致婚姻关系破裂的情况下，该变应认定为变性一方故意实施的侵害配偶权（包括配偶身份利益）的行为，应作为变性一方的重大过错，由其承担婚姻破裂的主要甚至全部责任，并由其向无过错方承担损害赔偿责任。这样做的目的，是为了平衡变性一方的人格利益和无过错配偶一方的配偶身份利益之间的矛盾和冲突，防止变性权的滥用，维护我国社会主义婚姻家庭秩序。
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【关键词】家庭暴力、干预/立法
家庭暴力，作为发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上损害的违法犯罪行为，其存在不仅严重侵害了受害者的身体健康和生命安全，导致了婚姻家庭的不幸，而且还极易引发恶性犯罪案件，危及社会的稳定。因此，采取包括专门立法在内的各种措施以预防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱势群体人权的需要，也是维护社会稳定，全面建设小康社会的需要。
制定专门的反家庭暴力法势在必行
制定反家庭暴力法的几点思考
为了使反家庭暴力法在保护家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭关系方面发挥应有的作用，我们认为制定反家庭暴力法应重点解决以下几个方面的问题：
(一)明确反家庭暴力法在预防和制止家庭暴力法律体系中的地位
(二)明确反家庭暴力法的指导思想、立法目的和基本原则
反家庭暴力法应当：1、坚持依法治家、以德治家的方针，以建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系为宗旨，充分体现关怀弱者、保障人权的精神；2、以宪法为根据，整合妇女权益保障法、民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、治安管理处罚条例等法律法规的有关规定，根据反家庭暴力的实际需要，将现有的法律法规的有关规定系统化、具体化，使之具有更强的针对性和可操作性；特别要注意与其他法律的衔接；3、确立预防和制裁相结合的原则，制裁和保护相结合的原则；对施暴者应坚持教育、矫治、制裁相结合；对受害者应坚持保护、补偿、帮助相结合。
(三)明确家庭暴力的概念
(四)明确政府干预家庭暴力的责任
由于家庭暴力发生在家庭中，而与每个家庭联系最密切是派出所，派出所作为最基层的公安派出机构，遍布在各个社区。社区民警对辖区内的居民情况比较了解，深入基层也比较方便；当家庭暴力发生后，受害者亦便于报案。因此，反家庭暴力法亦应明确要求社区民警作好以下家庭暴力的预防工作：第一，利用下片走访之机，加强同管界居民的联系，广泛宣传法律知识，使居民能够认识到家庭暴力是一种违法犯罪行为，树立在遭受家庭暴力侵害时应积极报警或寻求其他途径救助的新观念；第二，经常与社区的居委会取得联系，摸清管界内各家各户的情况，群策群力，共同做好家庭暴力的预防工作，把家庭暴力消灭在萌芽状态；第三，对于家庭暴力比较突出的家庭，进行重点户的走访，找到引发家庭暴力的原因，对施暴者讲清法律后果，使之充分认识到家庭暴力对家庭、对社会的危害，及时化解矛盾；第四，配合其他社会支持系统，为受害人提供多方帮助。
(五)明确司法机关干预家庭暴力的职责和措施
由于司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的，其干预措施以国家强制力为后盾，具有强制性，是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段，因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。
(六)明确社区组织在干预家庭暴力方面的责任
社区作为聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体，它在维护本社区居(村)民的合法权益、帮助有需要的人们解决婚姻家庭问题、对婚姻家庭权益受侵犯的人们进行救助方面有着不可替代的独特的作用，因此，反家庭暴力法应将预防和制止家庭暴力纳入北京市的社区建设，使之成为社区工作的重要内容；赋予社区组织干预家庭暴力的职能；要求社区设立相应的庇护机构，给家庭暴力受害者提供临时的避难场所；设立咨询服务机构对家庭暴力受害者提供心理、医学、法律等方面的咨询辅导，同时开展对施暴人的心理辅导和社会性别意识培训；设立相应的投诉、导诉机构。
反家庭暴力法之所以将社会救助作为重要内容加以规定，主要是考虑到：社会主义市场经济的建立和发展，给社会成员带来的一个重要变化，就是由“单位人”向“社会人”的角色转换。在市场经济条件下，国家和单位不可能像从前一样对个人的事务包管一切，因此，建立一套行之有效的社会救助系统，加强社区建设，强化社区功能，充分发挥群众性自治组织的作用已势在必行。
(七)明确家庭暴力案件中在证据方面的特殊要求
目前，对家庭暴力的法律干预现状不尽如人意，究其原因，除了法律规定不完善外，证据不足也是很大的障碍。之所以出现这种情况，一方面是当事人证据意识不强，没有充分注意收集证据，但更重要的是现行的证据规则在证据的采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点，因此，在不违反法律的基本原则的前提下，对有关家庭暴力的民事诉讼中涉及的证据的采信、证明标准、反证责任、司法鉴定的程序等方面作出一些新的规定，适当减轻了家庭暴力受害人的举证责任。这些规定既符合家庭暴力案件自身的特点和规律，又充分体现了反家庭暴力法关怀弱者、保障人权的特点，也有利于实现真正的司法公正。
(八)明确规定救济措施，强化法律责任
由于“没有救济就没有权利”，所以反家庭暴力法的重点内容之一应是完善相应的救济措施；特别是有关救济途径(程序)方面的规定；明确相应的法律责任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律责任(以附属刑法的形式增加制裁严重侵害家庭成员合法权益犯罪的新规定)、负有法定职责却不履行其职责的执法、司法机关工作人员的法律责任和社会救助机构不正确履行自己的职责应负的法律责任；明确家庭暴力案件鉴定机构的职责及其不正确履行职责的法律责任；明确对因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的从轻、减轻处理原则；从而使反家庭暴力法具备较强的“可诉性”，真正成为执法、司法的依据。
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关键词：民法原则民事权利义务剥裂补充原则
一、概述
血缘远近是指在赡养、扶养和抚养中，当一个被赡养人或被扶养人或被抚养人没有直系血亲人、姻亲人或一定旁系血亲人照顾时，就再把血亲关系展开，直到找到帮助人时为止。在继承关系中，以现有的法定继承的范围和顺序为基础，如果不存在法定继承人，就根据民事权利义务剥裂原则来确定继承人，一般不再收归国家或集体所有。
隶属关系是指个人对组织的隶属和组织对组织的隶属，并以此隶属关系的远近来确定其先后权利义务关系。
现存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻关系的选择上，如果有现存婚姻的，就以现存婚姻为准，如果说既无现存婚姻，也无其他更近的关系人可供选择时，或者按关系亲属的排列排到曾有婚姻关系人时，该关系人可以继承遗产。
来往关系的密切程度是指除了在法定的权利义务人外，在缺乏法定权利义务人时，法官或有关单位根据与本案被关照人及其原家属有来往的人员中确定义务人；在继承时也据此确定继承人。单位之间或单位和个人之间财产确定在没有合法取得人时也依此来确定取得人。
地点最近是指在找不到其他法定的权利义务人时，把最接近的单位或个人作为权利人或义务人来看待，确定其权利和义务。如在某单位的一根钢管，长期无人认领，达到一定期限后即归该单位所有，反之，如果在该单位发现一具无认领的尸体，该单位有义务处理。
在处理民事关系时应结合全案和根据法律，有法律依据的依民事法律的地位等级进行处理，无法律依据的应本着公平合理，逐层拨开法律关系，层级分明，说理得当，使问题得以顺利解决。
民事关系的权利义务剥裂原则的确定，有利于权利义务关系的协调，使大量无法可依的民事案件找到一个合理的解决办法，有利于调解纠纷，化解矛盾；有利于提倡善良风俗；有利于养老育幼、互助互济；有利于弥补法律条款之不足。
因此，新《民法典》应在总则的原则部分加上一条，即“民事权利义务的确定划分应遵循权利义务靠近（或剥离）原则。一方权利或义务无法定主体享有或承担时，由与该方权利或义务主体最亲近的他方享有或承担。”
二、为什么提出这一问题
本人一直在思考一个问题，侄子侄女养了叔叔为什么不能行使继承权，而只是适当分给遗产，这难道不是法律的缺陷吗？如果不养，那不是违背善良风俗吗？而且这种养包含了物质的和精神内容，不是简单的给点吃的或穿的。为什么生活中存在有的单位连自己门前雪都不扫？为什么有人做了好事反倒成了得不到好报，还被别人说成憨包？等等。这里面可能有法律本身不完善的问题。由于民事关系的复杂性，法律永远不可能包罗万象。我们应该做的事就是一方面尽可能完善法律，另一方面确立一些法律的原则和精神，以弥补法律之不足。以此为基础，提出法律的权利义务剥裂原则。
另外，还主要居于以下考虑：
（一）从民法的任务宗旨和提倡良好的社会道德风尚来看，应确立这样的原则。
法律是分配权利与义务，并据以解决纠纷，创造生活秩序的规则。民法是以保障民事主体和正确调整社会关系为己任的。民法的制定是为了适应社会主义市场经济发展的需要，同时又不能脱离本国国情和民事实践活动。
“法律和道德是不可分的，没有道德的支持，法律就不成其为社会组成部门，而仅仅是写在官方文件上的词句，只显得空洞且与社会无关。”[2]法律的最大目的就在于为最大多数人谋取最大的幸福。法律不仅保护经济利益，而且应当保护各种利益，应当充分体现社会公德的要求使道德和法律在民事上尽量实现结合，努力在尊重个人自由和维护社会秩序之间寻求平衡，使社会成员的人身和财产得到最充分的保护，以获得最大的效益。
法律调整人们的外部关系，道德调整人们的内心世界，法律和道德应保持一致性。“法律肩负着维护社会共同道德的任务。而许多司法意见和判决也表明，上述观点并非是孤立的一家之言，因为这些意见和判决都是以法官是社会公共道德的捍卫者这一观念作为指导思想的。基本道德准则是经常被援用的，尤其在司法领域要判断某一新创立的或存在的法律原则是否正当的情况下，就更是如此。”[3]民事权利义务剥离原则作为民事法律的基本原则，有利于维护发扬尊老爱幼的社会道德风尚，使“鳏寡孤独者”有所养，使没有法定近亲关系的抚养人、赡养人的合法权益得到保护。
（二）现有民事法律原则难以包容这一原则。
“法律的目的在于防止损害。作为家庭成员，他可能在父子关系、夫妻关系、主仆关系上或监护人与被监护者关系上受到损害。监护人与被监护者的关系作为家庭关系看待，一直到被保护者能够照顾自己为止。”[4]除此之外，法律的目的还在于尽可能每个社会成员满足自己的真正需要，而每个社会成员对社会应尽的义务则是为大众福利贡献自己的全部能力，以报答自己所获得的福利。法律原则的确立本身也有弥补法律之不足的功能，以确保法律对社会关系的调整。我国民法通则确立了这样的原则，即平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则和公序良俗原则。梁彗星教授起草的《新民法典草案》对平等原则，意思自治原则，诚信原则，公共秩序与善良风俗原则，禁止权利滥用原则等原则作了规定，对我国民法通则的基本原则做了继承和创新，这是我国民法发展的一大进步，但从全面保护民事活动的角度看，作者认为，民事权利义务剥裂原则是对上述原则的重要补充。
在这些原则中，与民事权利义务剥裂原则有直接联系的是公平原则和平等原则。公平原则是依据社会公认的公平观念来维持当事人之间的利益均衡，主要针对的是合同和交易关系，强调的是当事人之间权利义务的平衡和对等，具有可比较性。平等原则含有权利义务相统一的意思，也无法包含民事权利义务剥裂原则。权利义务相统一是指在同一法律关系中或所有法律关系中的权利和义务不可分，任何人在享有权利的同时，应当履行法律规定的义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而民事权利义务剥裂原则只是强调对一个社会关系的解剖，并不强调权利义务的统一，
有时权利和义务是分裂的。它主要是在某个主体的权利义务出现空档而没有直接主体来享有权利或承担义务时，那么就找最接近或最亲近的主体来享有权利或承担义务。确立民事权利义务剥裂原则的目的是使任何法律上的权利义务关系有其享有者和承担者，不至于因缺乏一方主体而使权利义务落空，维护良好的社会经济生活秩序和善良风俗。
再从公序良俗的角度看，公序良俗原则讲的是一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗，而善良风俗是以道德要求为核心的，虽具有弥补法律漏洞之功效，但具有巨大的灵活性，缺乏可操作性。由于公平原则和公序良俗原则的含义无法包容大量的复杂的社会关系，再加上其操作的灵活性，当事人不知如何使用，法官也很难把握，在有的地方形同虚设。而民事权利义务剥裂原则既是民事活动的基本原则，也是当事人和法官一个处理问题的原则方法，操作起来只要结合案件的实际逐层破解就能找到权利人和义务人。再说，公序良俗原则更多考虑的是公利益，而民事权利义务剥裂原则考虑的是私利益。因而，这一原则的确立能弥补民事法律原则的不足。
这一原则主要适用于民事法律无法确定的权利人和义务人的范畴。
（三）民事活动与刑事活动不同，刑事活动应贯彻罪刑法定原则，而民事活动应贯彻的是平等公平原则。
在法治社会中，对私权利的态度是，凡法律未明文禁止的就不得惩戒，应当加以保护，但保护时应注意权利和义务的协调。立法者应在立法时充分考虑具体社会的基本道德要求、观念和社会标准。法官应在审判中将社会的基本道德要求和观念体现在司法判决中。但法官并不拥有创造法律和改变法律的权力。应当如何协调，我认为在民事法律中增加必要的原则框架，让法官行使自由裁量权。
对于公权力而言，刑事活动是司法机关依照刑事法律处理刑事案件而展开的一系列活动，其要求是对犯罪分子实行罪刑法定和疑罪从无的原则。法官的自由裁量权是受到刑事法律的严格限制的。法官不允许适用类推。法官不能为了惩罚犯罪嫌疑人而使其承担责任。
民事活动与刑事活动不同，它是公民之间、法人非法人组织之间、公民和法人非法人组织之间在生产、分配、交换和消费过程以及法院审理案件产生的行为。公民、法人和非法人组织的活动依照民事法律的规范来行为，没有民事法律法规和政策规定的，按民事法律原则来处理。同时，民事法律原则也可以成为法官在相互矛盾的具体规范如何适用的依据。法官可以依据民事法律原则做出自由裁量。我们在处理民事案件时，既要给法官必要的自由裁量权，又要有必要的法律限制，共同达到使民事关系件件有落实。这就要求我们多在民事法律原则上下功夫，使法律具体规范罗列不了的事项，能够通过法律原则的指导得以解决。通过分析民事法律原则对民事活动的覆盖，本人认为，除了现行民法通则和新民法典草案所确立的原则外，再加上一个民事权利义务剥裂原则是必要的。
（四）体现民本位，避免公权力侵犯私权利。
法治社会要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目标就是保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。由于两千多年封建思想的影响，中国传统文化所强调的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方设法如何统治人、束缚人，其实质是专制主义的，其功能主要是维护封建专制统治。封建制法是特权法，封建制法赋予不同等级的人以不同的地位，从而为上层等级带来各种特权。中国封建社会是十足官本位社会。这主要是由于与奴隶制时代宗法血缘关系有着深厚的基础，而宗法制度又与等级制度、分封制度密切联系，形成了亲贵合一的政治体制，决定了中国古代法以君主意旨为转移，强调礼的指导作用，维护宗法伦常和偏重刑法以及行政兼理司法。从汉武帝罢黜百家，独尊儒术起，儒家学术便成了封建法律的理论基础，宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会，百姓向官员称臣，官员向皇帝称臣，形成了“君君、臣臣”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的严密的君臣等级体系。皇帝的话就是法律，一切臣民的生杀予夺大权，全凭皇帝的喜怒好恶来决定，就这样，两千多年的封建社会留给我们的是臣民意识、权力崇拜和官本位思想。
在现代法治社会，克服“官本位”思想，建设社会主义民主政治，是我国政治体制改革的目标。社会主义民主强调人民当家作主和人民的权利和自由，强调公民的主体地位，公职人员是公仆。我们需要剔除的是臣民观念和权力崇拜，树立公民观念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社会。
在民本位社会，我们要建立对法律的信仰，唤醒人们的主体意识、公民意识和权利意识，培养自我保护、自我发展和自我约束的能力，加强自身的竞争能力，自觉遵守法律，依法维护自己的合法权益，同时，要坚守好法律赋予自己的领地，防止他人的侵入和公权力的侵入。而设立这一原则本身就是对法官运用公权力管辖民事活动的一种限制，以避免法官解决这类案件因没有具体规范和指导原则而不以保护。
（五）对民间习俗的尊重。
此确立民事权利义务剥裂这一原则。
（六）这一原则是对现行法律和最高法院司法解释的总结。
我国现行法律中的监护责任、宣告失踪宣告死亡的申请人权利义务、法人责任、合伙责任、联营责任、责任、优先购买权、连带债权债务、受益人的补偿、产品质量责任、坠落物损伤的责任和无过错责任等规定或多或少的体现了这一原则。另外，最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）中的监护人的排列顺序、宣告失踪宣告死亡的利害关系人的排列顺序、合伙连带责任、数个人的责任处理、复的连带责任、善意取得、共同财产分割的优先购买权、法人分支机构的责任承担、承租人的优先购买权、受益人的适当补偿权、共同侵权人的连带民事责任、紧急避险的民事责任、监护责任以及其他法律法规和司法解释规定的表现、雇主对雇员的责任、担保优先责任等的司法解释也体现了这一原则的精神。这些法律和司法解释都贯彻了一个基本精神，即由近至远权利责任顺序。但我们也注意到了，越是具体的东西就越不具有概括性，越容易产生漏洞。我国现行民法规范对很多民事问题无法直接调整，新的民法典也不能说包容了所有的民事关系。因此，我们应在这些规定中概括出我们需要的原则和精神，以统帅法律的具体规定，协调具体规定间的矛盾，并弥补法律之不足。
需要说明的是，最高法院的司法解释不属于立法范围，只能对在审判过程中如何运用法律的问题进行解释，因此它仅属于解释权，这意味着最高法院不能创制法律，只能对已有法律作出解释，对于没有法律依据的却不能凭空进行创造性解释。而民法典草案虽然内容详尽，但留下的空间随着社会生活的发展肯定会增大，这就要靠最高法院的司法解释来完善了。而司法解释的解释本身应有法可依，如果民法未规定的由司法解释来填补，那就超越了解释的范围，形成法院立法的违法现象；如果法院对实际生活中出现的新问题因无法律依据而不加以说明解释，就会使实际生活中的应当保护的利益得不到保护，甚至损害社会公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到实现。
此外，该原则的确立也是对法官自由裁量权的限制，避免法官因无法律依据而要么推脱民事案件的审理，要么依亲情或关系审理案件。
三、确立这一原则需考虑的问题
由于法律原则具有适用的灵活性、指导性和弥补性等特点，这就要求人们在适用的时候不能孤立运作哪个原则，要全面把握法律的各种原则和精神以及民间习俗，才能做出公正合理的处理。在此提出以下几点本人考虑到的问题。
（一）应体现公平原则。
（二）不违背法律和社会公共利益。
（三）要了解民间习俗。
民间习俗是民间在长期的生产生活中形成的比较稳定的习惯和生活准则。民间习俗博大精深、丰富多彩，各地千差万别。有的习俗上升为国家法律，而大量的习俗广存民间。在这些习俗中，有的与社会发展背道而驰，应予废除；有的习俗与社会发展相适应，应予以提倡和发扬光大；有的则属中性，应顺其自然。如云南的农村有这样的习俗，当一个老人或小孩没有自己的子女或父母或配偶，也没有亲兄弟姐妹或祖父母外祖父母时，那么就由堂兄弟姐妹或比较近的亲属朋友承担赡养扶助的义务，在享有权利时也是以此方法类推。这种习俗不仅不违反法律，而且体现了互助友爱的精神。对此司法机关在处理民事纠纷时，应根据民事权利义务剥裂原则处理案件，首先要对民间习俗进行广泛的了解，甚至进行一些必要的整理，然后结合法律法规对民间习俗进行筛选，去粗取精，去伪存真，使民间习俗和法律巧妙结合起来，最终使案件的解决既合乎法律，也符合民间习俗的精神，做到法律落实，百姓满意。