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【关键词】内科治疗原发性巨球蛋白血症
原发性巨球蛋白血症又名华氏巨球蛋白血症,以合成及分泌大量单克隆LgM蛋白的淋巴样浆细胞恶性增生、积聚为特点,临床表现为高黏滞综合征,部分病例的临床表现与淋巴瘤、多发性骨髓瘤和慢性淋巴细胞性白血病相似。本病男性多见,发病年龄多在50岁以上。目前病因不明。可能与溃传、慢性感染及一些肿瘤疾病有关。
一、临床资料
二、诊断
(1)临床表现:①老年患者有不明原因贫血及出血倾向;②有高黏滞综合征表现(视力障碍、肾功能损害、神经系统症状等)或雷诺现象;③肝、脾、淋巴结肿大。
(2)实验室检查:①血清中单克隆LgM>10g/L;②可有贫血、白细胞及血小板减少,③骨髓、肝、脾、淋巴结中有淋巴样浆细胞浸润。免疫荧光法检查可见该细胞胞浆及表面含1gM;④血液黏滞度增高;发病年龄、血清中单克隆LgM>10g/L及骨髓中浆细胞样淋巴细胞浸润是诊断本病的必要依据。
三、治疗
无症状的患者病情常可保持多年稳定而不需要治疗,但应严密随访。出现进行性贫血、出血和高黏滞综合征应进行治疗。可根据疾病的严重程度调节治疗,当疾病隐匿、IgM水平较低或没有器官浸润、缺乏高黏滞综合征表现时可不治疗或给予小剂量烷化剂药物,以使患者维持在无症状的状态。如果疾病的唯一症状是高黏滞综合征时,可采用血浆置换术,如血浆置换频繁,可加上化疗药物。苯丁酸氮芥(瘤可宁)是主要的治疗药物,有效率约50%,IgM的降低速度较慢,需观察几个月才能确定其疗效。抗代谢药物氟达拉滨(FludambLne)和CladrLbLne治疗巨球蛋白血症的有效率在70%以上,其主要的不良反应是骨髓抑制和免疫抑制。超级秘书网
四、预后
多数患者病情进展缓慢,中位生存期为2~6年,约20%的患者生存期可超过10年。影响预后的因素尚不清楚,发病年龄、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性质都与预后有关。1997年Morel等根据232例巨球蛋白血症的观察结果,提出了一个积分方法,根据其积分把巨球蛋白血症患者分为3组:低危组(0~1分)占27%,5年生存率占86%;中危组(2分)占27%,5年生存率61%;高危组(3~4分)占46%,5年生存率26%。该病晚期可出现高黏滞综合征、出血、血栓形成、溶血性贫血、反复感染、极少数并发淋巴瘤和白血病。
参考文献
【关键词】电子证据;证明力;可靠性审查
一、电子证据概述
进入21世纪以来,电子文件成为人们生活中必不可少的一部分。而当这些电子文件被用以当作证据使用时,他们就有了一个名字:电子证据。所谓“电子证据”,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
二、电子证据的法律地位
(一)电子证据在国际上的地位
从当前司法实践的发展来看,电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。
美国尤他洲1995年制定颁布了美国乃至全世界的《数字签名法》,对电子证据予以承认;1996年又出台了《电子商务示范法》;2005年11月23日《国际合同使用电子通信公约》通过,更加承认了电子证据的证据分量。
(二)电子证据在我国的法律地位
至于我国,目前还没有赋予电子证据这么高的法律地位,对于电子证据的证据形式也没有明确予以确认。我国的司法解释把电子证据视为视听资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年)》第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”;《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)》第十二条规定:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”
然而,我国《合同法》第11条规定:“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所在内容的形式”,这一规定又把电子证据作为了书证适用。
笔者认为,目前,在我国没有独立的电子证据法律制度的情况下,把其归为视听资料比较合适,视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知。
三、电子证据在我国的证明力问题
一种证据的证明力指的就是它对于待证事实是否具有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。
在我国,电子证据的证明力问题取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度,即看电子证据与案件事实的关联程度和可靠程度。因此,对于电子证据的可靠性和关联性审查,就显得格外重要了。
1.对电子证据的可靠性审查
2.对电子证据的关联性的审查
关联性,是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度,在关联性认定问题上,电子证据并不存在特殊性,法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案,层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义,从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。
四、我国电子证据立法的完善
倘若没有现代技术的发展,或许就不会有电子证据的出现,也不会有这一系列电子证据带来的争议。但是,我们不能否认科技的发展,也不能忽视那些依靠网络犯罪的案例,因此就不能无视电子证据的出现。但是,我国关于电子证据的法律规定实在不是很明确,相比国外而言存在着很大的缺陷。我们要在自身发展的基础上,向国外吸取经验,推动我国电子证据的发展。
(一)我国电子证据的立法现状及分析
目前,国内关于电子证据的法律规定也是少之又少,主要有四个地方对电子证据做了简要的规定。
1.我国电子签名法中关于电子证据的立法现状及分析
于2006年4月1日生效的《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律。但是,电子签名法毕竟不是专门的证据立法,其对证据制度的作用有限,电子签名法不能作为证据法的替代。
2.我国合同法中关于电子证据的立法现状及分析
根据1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定,承认了电子合同的合法性,肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域,承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。
3.2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于电子证据的立法现状及分析
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中可以看出,在民事诉讼中,最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释,把电子证据涵盖其中,以解决司法实践中出现的立法空白。
4.我国一些部门规章和地方性法规有关电子证据的立法现状及分析
如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》,该规章第23条规定:“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然,这些规定的效力有限,不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。
(二)我国电子证据立法的完善
为了给电子证据的发展尽可能的扫清障碍,保证其证明力和效力,跟上世界发展的潮流,笔者认为我国应该采取以下措施:
1.对电子证据的概念作出法律界定
面对我国目前电子证据概念还存在争议的现实,我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念,并且对它作出法律界定,以避免实践中出现的概念模糊的问题。
2.明确电子证据的立法模式
我认为,我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则,到时候可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇,对电子证据的适用原则作出详细的规定。
3.完善与电子证据有关的详细规则
详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款,即电子证据在哪些情况下可以被用作证据,在哪些情况下应该被排除等等。另外,应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定,使之具备更强的证明能力,以便法官采纳。
我相信,在我们的努力下,电子证据会给我们的案件审理提供更加可靠的保障,成为一个独立的证据体系,通过明确对其进行规定和解释,使电子证据受法律约束,从而更好地为当事人证明案件事实。
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记者(以下简称“记”):您能否谈谈求学的经历,包括上大学之前当兵的经历?
齐树洁(以下简称“齐”):我高中就读于泉州一中。读高中期间,1972年11月征兵时报名参军,应征入伍,自称“投笔从戎”。那时从厦门出发,坐了10天9夜的军用列车到乌鲁木齐,分配在新疆军区某部队服役。1978年4月退伍,退伍后三个月,便参加当年的高考。当时报考的是北京大学中文系新闻专业,结果却被法律系录取。后来才得知北京大学中文系新闻专业是人民大学在期间合并过来的。“”结束后,人民大学要复办。我如果被新闻专业录取,那么就应该到人民大学读书。由于法律专业当时属于绝密专业,北大招生的老师认为我政治条件好,于是便把我调剂到法律系。
记:部队的生活对您影响也很大吧?
齐:在部队的五年是十分艰苦的,现在想来如果没有当初在部队的艰苦锻炼,就不可能有现在的成就。部队里强调的是对意志力的训练,不论什么样的天气,每天早上起来进行体能训练。冬天里零下二三十摄氏度的严寒,在野外爬冰卧雪一整天是常有的事,很多人嘴巴都冻歪了。有时连续一个月不洗澡,一两个月没有青菜吃。现在想想当时的艰苦生活,能够在戈壁滩上坚持五年多,完全依靠坚强意志和青春热血。
记:在如此艰苦的条件下,您是如何坚持学习的?
齐:我一直坚持写日记,坚持学英语。当时我担任连队革命军人委员会的宣传委员,每天熄灯以后,以编黑板报的名义坚持学习一小时。主要是背一本英文字典,虽然那本字典里面就只有5000个单词,但我反复背诵,直到滚瓜烂熟的地步。我一个人苦读英语,战友们觉得很好笑。但是我还是坚持学,认为以后一定有机会用得上。因为在部队期间坚持自学,当兵五年,我觉得知识量扩大了很多。
记:您那届那么多出色的老师和同学,谁对您影响比较大,或者印象比较深刻?
齐:当年北京大学有很多传统是很好的。比如各系教师会到宿舍和学生谈话,了解学习生活上的困难与烦恼。梁西教授曾到我宿舍和我谈话,我告诉他说我喜欢中文,对法律不感兴趣。他鼓励我说,你喜欢中文读法律也是大有作为的,法律是综合性学科,文学能够对你学习法律有很大的助益。他当年的那番话使我非常感动,很受鼓舞。还有件事情,我由于部队锻炼的因素,冬天床上就只铺了一张草席。学校的后勤部门来巡视,发现这个同学很异常,这么冷的天怎么只铺一层草席呢?我当时不在宿舍。同学就开玩笑说这个同学家里很穷,买不起褥子。于是后勤部门就给我做了一床草垫铺在上面。我得知后很感动。一些很小的细节能够体现一个大学最内在的精髓。我工作以后,有了自己的学生以后,北大的很多传统我都继承发扬了下来。比如,我坚持给自己的学生送贺卡,鼓励他们努力学习,送了二十多年,始终没有间断。
记:您到厦门大学就开始从事民事诉讼法领域的教学和研究了吗?
齐:我来厦门大学时,法律系还没有开设民事诉讼法课,我是第一个讲这门课的教师。但我将民事诉讼法作为教学和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月,我到司法部办的全国民事诉讼法师资进修班进修了一个学期,回来后上课,教当时厦门大学法律系复办后的第一届学生(1980级)。现在我成为厦大法学院资历最老的在职教师了。
记:您觉得在您的专业领域内有什么样的基本观点?
记:通过这些年的研究,您如何评价中国当下司法制度的改革?
齐:现在很多学者对西方了解多,对中国国情了解得少。包括高层的决策人士,他们很少在基层生活过,不了解百姓的生活状况,也不了解百姓的想法。总结前段的司法改革,我认为确实有些措施脱离国情、脱离民众、脱离法律。比如,最典型的是证据制度改革,举证时限、对抗制、证据交换等,这些制度在西方社会可以运作,在中国运作却没有土壤。
我认为,司法改革应该立足本国国情,借鉴外国经验,并且要节约司法资源,发展多元化的纠纷解决机制。近几年来,我做了很多工作是关于多元化的纠纷解决机制的。2004年-2005年,我作为厦门市立法顾问,参与制定厦门市人大常委会关于完善多元化纠纷解决机制的决定。这个决定是中国第一部多元化纠纷解决机制(ADR)的地方立法。这是一种地方性立法开创性的表现,为全国很多地区提供了样本。
记:当下,我国很多法院将调解作为一种指标,强调调解优先,您对此有何看法?
记:诉讼对法治的形成有着不可替代的作用,西方成熟的法治国家,已经经历过了一个法治成熟的过程。而在中国强调尽量减少诉讼是否不大合适?
齐:很多人持这种观点。但从现阶段中国的情况来看,要建立一个完整的司法制度是一个漫长的过程。在基层社会,西方的这套制度在中国无法适应,无法正常运作。任何一个制度的引进都要经历一个本土化的过程,不能机械地移植。中国受很多现实情况的制约,不具备推行现代司法制度的条件。我们没有“三权分立”,也没有“司法独立”,怎么能推行西方式的现代司法制度呢?尽管法律规定要法官独立审判,但我们现在法院有审委会制度,有党政的领导,有政法委的协调,法官不可能真正做到独立审判。
“现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度,而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢?现在看来则不是这样的,很多风俗习惯有其合理性的一面,我们也要尊重,不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。”
记:您认为当前中国司法改革的出路在哪里?
记:如果一些建议违背了法治的基本理念并且呼声很高的情况下,我们司法改革应该要怎样做呢?
记:河南省高院走进农村很大原因是案件量不大,如果换成厦门的思明区法院,法官走向基层,案件就有可能办不过来,这样会不会造成司法体制的二元化?
齐:比如,外国的很多简易法院或初级法院相当于我们农村的派出法庭,他们的法官不需大学本科毕业,不需要通过司法考试,法官是本地人,熟悉本地的风俗习惯。通过这几年调查发现,很多基层法官告诉我,去民间调解纠纷,用当地方言讲情理,讲风俗习惯,当事人可以接受,效果比较好。相反地,如果用普通话讲法律,他们会抵触。用方言讲情理与风俗习惯的就是本地土生土长的法官,他们不是院校毕业的,他们用情理解决纠纷却处理得更好,这就是现在基层司法的现状。农村的司法应与城市的有所不同,对农村司法队伍的建设应该从实际出发。
记:当前,我国法院设立了一些上访部门,很多当事人在判决后通过上访途径来解决问题,您怎么看待这一现象呢?
齐:这是社会转型时期的现象,也是中国政治体制所决定的。这一问题短期内无法解决。民众比较相信党政机关,他们去党政机关申诉,要求法院改判处理,这样造成了一种恶性循环。在当前可看作多元化纠纷解决机制的一种环节,它也可以解决一部分纠纷,但它对司法权威产生了损害。目前法院待解决的很多纠纷,是法院没能力解决,又被迫通过审判的形式去解决的问题。比如征地拆迁问题,这是政府行为,法院受制于政府,老百姓不能接受法院的判决就通过的途径大量上访。
我这几年做了大量调研,这期间有些观念也在转变。以2001年为例,当时一直在强调建立现代司法制度。那么,现代司法制度是否就是西方引进的那一套制度,而中国一些传统的制度就一定要抛弃呢?现在看来则不是这样的,很多风俗习惯有其合理性的一面,我们也要尊重,不能简单非此即彼地评价其就是落后的、违法的。
“如果大家都只考虑个人利益,国家很难发展,国家要强盛,一定要有一批人愿意为她做出牺牲,不计较个人得失。”
记:您认为现在学术界是否存在浮躁的情况?
齐:总体上来说,1990年代末大学扩招以后,学生整体素质在下降。另外,大学新校区的建设也阻塞了学生与老师的交流,学习完全靠学生的自觉,缺乏老师的引导。这两个因素是导致整个高校教育质量严重下降的主要原因。
学术总体上是浮躁的,很少有学者能够真正走入社会去调查问题、研究问题,现在的学术研究现状要求我们要有牺牲与奉献精神。如果大家都只考虑个人利益,国家很难发展,一个国家一定要有一批人愿意为国家的事业做出牺牲,不去计较个人得失。
记:在您看来,学术界当前的情况是否由于评估体系造成的?
记:您觉得当今中国学术研究的自由程度如何?
齐:总的来看,我认为还是自由的。我组织编写《美国司法制度》,对美国宪法和司法制度进行评价,研究都还是很自由的,只是有些底线不可触动。比如维护宪法和党的领导,这是学术研究的前提。外国的律师、法官也有自己的底线。他们的法官、律师职业道德的第一条就是要拥护宪法。法官、律师都必须宣誓捍卫宪法和法律,不能反对宪法,不能批判宪法。
记:您对现在的青年学子有哪些建议?
齐:青年学子要立志为国家做贡献,要树立奉献精神,要做出大成就一定要有牺牲精神。法学院的学生要有开阔的视野,广泛阅读,不能只看法律的书,要大量阅读历史、哲学、经济、社会学等人文、社会学科的书籍。同时,不能只满足于理论的学习,还要积极参与社会实践。
齐树洁:
主要著作及论文:
论文关键词电子证据知识产权犯罪证据收集
一、侵犯知识产权犯罪中电子证据的种类
电子证据是一种借助于现代数字化电子信息技术及其设备进行存储、处理、传输、输出的证据。此类证据不同于传统意义上的证据。最初证据法学的主流理论将电子计算机所记录的资料纳入到视听资料的范畴,但随着对电子数据认识的逐步深入,电子数据开始有了独立的地位。豍2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》,首次在基本法律层面涉及到电子证据问题,并将电子证据列为类可以用于证明案件事实的证据之一,这也使得电子证据有了明确的立法依据。在侵犯知识产权犯罪案件中,电子证据形式主要有以下三种类型。
(一)网店交易记录
犯罪分子通过开设网络虚拟店铺,利用网络交易平台销售假冒伪劣商品或者销售假冒注册商标的商品或者销售侵犯他人著作权的图书,并通过物流公司以快递的方式完成产品的交易和销售。以罗孝聪、罗孝明案为例,二人在淘宝网上注册网上书店来销售盗版的医学类考试用书。通过对网站交易情况记录的调取和分析,最终确认网店的非法经营数额达人民币20余万元。
(三)互联网站截图
犯罪分子搭建互联网网站运营牟利,从事新型犯罪活动。以李玉峰等人侵犯著作权案件为例,犯罪分子利用网络游戏《剑侠世界》源代码架设服务器运营游戏私服,从中非法获利。犯罪分子开设“私服”《情缘剑侠世界》网站,在界面、地图、场景、人物设置和功能方面都同正版的《剑侠世界》网络游戏一样,并且可以和《剑侠世界》的官方网站进行链接。通过对游戏网站的截图对比可以得出私服游戏和官方游戏的相似度,同时也可以反映出“私服”游戏网站的会员注册情况。
二、电子证据的取证现状
目前公安机关在搜集和移送电子证据过程中主要存在以下四大问题。
第一,公安机关有时不能及时搜集、固定证据。在姚立明假冒注册商标案中,嫌疑人供述曾在淘宝网开设网店销售假货,但由于年代久远网店被关闭,公安机关无法调取网店销售交易记录,故对网络销售的事实无法指控。
第二,公安机关提供的电子证据缺乏实质证明力。如在刘修贵等人侵犯著作权一案中,刘修贵等人在淘宝网开设书店来销售各类盗版教材,公安机关在移送审查批捕时提供了案发前几个月网店销售情况的Excel表格。由于“淘宝交易宝贝”在一套书与一本书上并无区分,均显示为一,仅从表格记载的“淘宝宝贝”数量无法准确得出实际的销售的册数。故此类Excel表格记载的内容缺乏实质证明力。
第三,公安机关提取电子证据的程序存在瑕疵。侦查人员违反程序搜集扣押证据,会降低证据的证明力,导致其面临被排除的风险。即使检察机关可以将此类案件退回补充侦查或要求公安机关进行说明或解释,但这也在一定程度上降低了诉讼效率。
第四,公安机关提交电子证据的形式过于简单。公安机关通常只对电子证据进行简单收集,装订成册或刻录光盘移送了事。公安机关在内容上并未对提取的对象、方法、程序和过程予以说明,也不会将扣押的存储介质一并移送审查。
三、电子证据的审查方法
《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条对电子证据的审查方法有明确的要求,包括:电子证据的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序环节是否合法,电子证据的内容是否真实、有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、编造情形,电子证据与案件事实有无关联性等。笔者认为,此种审查方法对一般刑事案件中的电子证据审查同样具有较大的指导意义,可以从以下三个大的方面审查知识产权犯罪案件中的电子证据。
第二,审查电子证据的真实性。只有查证属实的证据才能作为定案的依据。要确定电子证据的真实性,首先,要对电子证据原始性进行审查,以确定电子证据的数据和内容是否被篡改、修改或删除。其次,要保证电子证据收集的全面性,防止侦查机关片面的收集证据,遗漏重要的犯罪证据。以上两点就要求侦查机关在移送电子证据时将电子证据的原始存储设备连同电子证据的打印件或光盘文件一并移送。承办人应重点审查电子介质中所记载的内容是否同打印件和光盘文件一致。因为电子证据的打印件或光盘文件并非原始证据,而是电子证据的转化物,一旦转化证据出现了错误而不能及时被发现,就会导致依据转化证据而做出的审查结论存在问题。
第三,审查电子证据的关联性。审查关联性关键在于把握电子证据与事实的连接点,电子证据可以证明的事实必须和其他证据结合才能有效指控犯罪。如利用淘宝网店销售假冒注册商标的商品案件中,除了公安机关提取的网店的销售记录外,还需结合买家的证言、汇款凭证、起获的实物、快递公司的证言、发货单据等一系列其他证据材料,进行综合判断才能得出结论。承办人应重点审查侦查机关提供的电子证据同在案的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解以及鉴定结论是否互相吻合,是否互相印证。
四、完善电子证据对策
(一)电子证据法律层面的完善
(二)电子证据制度层面的完善
[论文关键词]特殊侵权;证明责任;证明责任分配;举证责任倒置
证明责任即当事人对自己所主张的事实,应当提供证据加以证明,以及不能证明时可能承担的不利后果,是民事诉讼证据制度的核心内容。证明责任如何分配往往关系到案件审理的结果,对当事人双方都有着重大的影响,且体现了法官理论与实务能力,是民事诉讼法学以及证据法学领域中一个颇具争议的问题。证明责任分配规则及原则在我国的现行立法中仍不是十分明确,而且案件的情况各不相同,尤其是在一些特殊侵权案件中,如何把握证明责任的分配是难点问题。有鉴于此,本文以特殊侵权案件为视角,对证明责任的分配进行理论与实践层面的分析与研究。
一、证明责任分配的一般原则与倒置
证明责任指诉讼开始时原告主张提出以后,由谁首先提出证据的责任。在一般民事案件中,证明责任是从原告开始的,例如,《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)确立的“谁主张,谁举证”原则,原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任;被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明;第三人对自己提出的主张或请求,也应当承担证明责任。
然而前述原则遭到了质疑与否定,原因是其违反了诉讼两立性的逻辑原则,在要件事实真伪不明时,会得出无论是肯定主张还是否定主张的当事人均要承担证明责任的结论,导致法院依然无法裁判。在某些情形下,由原告承担证明责任违反公平原则和平等原则,因此“举证责任倒置”与一般的证明责任分配制度相辅相成,共同构成了完整的证明责任分配体系。在特殊侵权案件中,“举证责任倒置”实际上是在特殊案件中因归责原则的不同,而对一般的证明责任的顺序进行了变化,从被告对自己主张的反驳事实举证开始。在我国现有法律中,主要体现在《证据规定》第四条(该条法规涉及因新产品制造方法发明专利、高度危险作业等侵权类型,本文统称为“特殊侵权”)。证明责任分配规则的变化,正是考虑到案件的特殊以及从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况,是形式正义和实质正义统一的具体体现。
二、特殊侵权诉讼中证明责任分配的规则
近代民法为一般侵权行为确立了过错责任的基本原则,同时也确立了一般侵权行为的构成要件(即“行为的违法性、致害人的过错、损害事实、致害行为与损害事实之间的因果关系”)。特殊侵权案件中证明责任分配规则的变化与侵权法中的严格责任概念几乎是同步的,并已逐渐成为大陆法系国家通常的证明责任分配规则,一般的证明责任分配规则就是依规范说对证明责任进行分配。同时对与侵权行为一般构成要件相应的证明责任分配也提出挑战。因为信息的严重不对称,侵害方的自我保护,受害群体获得全部侵权构成要件事实的证据的可能性越来越小,僵化地适用一般的证明责任分配规则,受害人将无法得到有效救济和全面保护。这种背景下,证明责任分配逐渐有了突破性的发展,出现“盖然性说”、“多原则分配证明责任说”等理论,反映了证明责任分配规则应根据案件性质进行调整和变化的主张。
现代民法在特殊侵权领域引入了严格责任等新的归责原则,而证明责任分配规则的变化是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应负责,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。证明责任分配规则变化的积极意义正在于在特殊侵权行为经常发生的领域,产生促使责任人积极履行注意义务,采取预防措施,从而避免损害的发生,避免社会资源的耗散的积极效果,这也为法官寻求实质正义提供了一个法律规范的基础。
三、特殊侵权诉讼中证明责任分配规则的成因分析
特殊侵权诉讼中证明责任分配规则作为证明责任分配的例外与补充规则,主要是基于案件的具体因素和诉讼法及实体法的特定价值要求。在特殊侵权诉讼中,证明责任分配规则的变化最根本的理由是充分保护受害者,体现法的公平、正义价值。这些特定价值包括公平正义观念的具体要求,它决定了证明责任分配规则发生变化的基本类型。
(一)符合特殊侵权诉讼当事人的差异特点
特殊侵权诉讼当事人的举证地位、举证能力一般较为悬殊。举证地位是指举证者在具体法律关系中的实际处境,举证能力则指的是特定事实主张者提供证据的能力。如果由缺乏收集证据条件和手段的当事人收集证据,其没有收集证据的条件和能力,属于举证不能,而占有证据或者接近证据材料的另一方当事人不负证明责任,这势必造成在证据分配中的不公平。
1.平衡当事人利益
特殊侵权诉讼中,若按证明责任的一般分配原则,将由此产生的不利诉讼结果判归负证明责任一方势必与法律公平、正义的精神背道而驰,对证明责任进行某种调整的必要性便由此而产生。因一方当事人故意或严重过失行为造成本应由对方当事人举证的证据灭失而使待证事实处于真伪不明状态等妨碍举证的行为,法官也应考虑适用证明责任分配规则的变化。
2.反映诚实信用原则价值理念
“诚实信用”原则是民法的一项极其重要的原则,而在民事诉讼法上,与诚实信用原则相联系的“真实义务”,是当事人及其诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。证明责任分配中,由于一方当事人违反真实义务导致另一方当事人无法举证时,也应当根据情况变化证明责任分配的规则,法官可适用诚实信用原则,行使自由裁量权,对证明责任分配规则进行改变。
四、特殊侵权诉讼证明责任分配规则的学理分析
证明责任分配的原则问题之所以是理论和实务中的难题,是由案件的多样性和证明责任分配本身的复杂性决定的。在英美法系国家,证明责任分配的权力属于法官自由裁量权的范畴,证明责任分配的规则是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。与之相反,在以德国为代表的大陆法系国家,证明责任分配的合理性便成为实体法所要解决的问题,即认为证明责任分配是实体法问题,而不是一个诉讼法上的问题。若法官有权在当事人之间分配证明责任,那么其必须按照实体法的规定来行使。
产生证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。英美法系国家由法官自由裁量来解决待证事实真伪不明的问题,没有分配证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准,因此也必然没有证明责任倒置或者转换这样的概念。而在大陆法系国家存在着“规范说”,德国法学家汉斯·普维廷认为,构成“真伪不明”的条件是:第一,原告已经提出有说服力的主张;第二,被告也已提出实质性的对立主张;第三,对争议事实主张需要证明;第四,所有程序上许可的证明手段已经穷尽,法官仍不能获得心证;第五,口头辩论程序已经结束。在特殊情况下分配证明责任的情况,证明责任的分配方法或者规则就会不同于一般的标准,也就是在理论上被学者们称为需要进行证明责任倒置的情况。
“证明责任倒置”是相对于通常的证明责任分配规则来说的,是特殊形态的证明责任分配。特殊侵权案件中证明责任分配的规则与普通案件中证明责任的分配规则是特殊与一般、例外与原则的关系。实际上,“证明责任倒置”是大陆法系特有的概念。日本学者小林秀之认为在制定法为证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“证明责任倒置”,在一个具体的诉讼过程中要发生证明责任倒置,实际上是对制定法本身进行修改,这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”,而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。
笔者认为,我国的证明责任倒置与英国证据法中的证明责任的转移含义是不同的,但是称为证明责任倒置也并不贴切,因为在特殊侵权案件中证明责任分配发生的变化并不是证明责任完全的倒置。从实际效果上分析,证明责任倒置与证明责任转换两者的区别在于,证明责任倒置是将证明某种事实存在或不存在的责任置于反对的一方身上,是证明责任在当事人之间如何分配的问题;而证明责任转换是在具体诉讼进行的过程中,原被告双方为使自己在诉讼中主张成立而承担的一种说服责任、证明责任。
五、对我国特殊侵权诉讼证明责任分配制度的分析
(一)我国有关证明责任分配的一般规定
如前所述,我国民事诉讼法规定的证明责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”,《证据规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有证明责任的当事人承担不利后果。”即原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任;被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明;第三人对自己提出的主张或请求,也应当承担证明责任。
(二)我国特殊侵权诉讼证明责任分配的有关规定
1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条首次正式使用“举证责任”的概念,规定因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等5类诉讼由被告就侵权事实存在与否承担举证责任,但对于哪些事实应由原告举证,哪些事实应发生证明责任分配变化而由被告举证,没有作出明确的规定,导致在司法实践中很难掌握。
对于证明责任分配变化明确规定的是《证据规定》第四条,该规条根据法律要件分类说就8种类型的侵权诉讼证明责任分配进行了规定,明确了因新产品制造方法发明专利、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害、饲养动物致人损害、因缺陷产品致人损害、因医疗行为引起的因共同危险行为致人损害等8种侵权诉讼中应当发生证明责任分配变化的法律要件。
(三)对《证据规定》第4条第1款证明责任分配的分析
关键词:电子数据;电子证据;科学证据
2012年3月14日修订、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)对我国的证据制度进行了重要的修改。除在证据概念的界定上,从证据“事实说”转向证据“材料说”外,还对法定的证据种类也进行了扩张,在保留原七个证据种类的前提下,增加了“电子数据”这一全新形态的证据。由此,长期被归入视听资料,或依赖鉴定意见书、公证书、笔录类证据方才得以进入司法领域的“电子数据”,在经历了多年的遮遮掩掩之后,终于获得了合法的地位。虽然新刑诉法明确规定了“电子数据”这一证据种类,但是什么是“电子数据”?它与现行的其他证据种类如何区分?如何将“电子数据”这一现行法概念与之前的理论近似概念相区别?对上述问题的回答对于新刑诉法修订后电子数据的理论研究与司法实践具有重要的意义。本文试图还原“电子数据”从理论概念变为现行法概念的发展历程,并厘清其内涵外延,为电子数据的进一步研究奠定基础。
一、电子数据概念的引入及发展
(一)“电子数据”概念的引入
“电子数据”作为一个法律术语,首次被写进刑事成文法是在1998年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称“规定”)中。2005年,在《公安机关电子数据鉴定规则》(公信安[2005]281号)中,公安部强化了“电子数据”这一术语的使用,在第2条规定电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”。但公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》(2006年版)中,又使用了“电子证据”这一术语,并将其与视听资料并列,作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类。2010年,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,也使用了“电子证据”这一术语。
新刑诉法使用了“电子数据”这一术语,将之和视听资料一起作为第八个证据种类予以规定,从法律的层面确定了“电子数据”这一术语的合法及权威地位。至此,电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落,以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开。
二、电子数据概念的重新界定
对于电子数据的概念,笔者认为必须明晰以下三个问题:(1)何为电子?(2)何为数据?(3)电子数据与其他形态证据如何区分?
(一)何为“电子”?
在物理学意义上,“电子”是指“构成原子的基本粒子”。显然,法律中的电子数据不可能是指物质的基本粒子。从电子数据在司法中的出现及发展看,这里的“电子”应理解为“借助现代信息技术、利用各类电子设备生成、存储、传输而成”的特性,强调的是对电子设备以及信息技术的高度依赖。这主要可以从以下几个方面进行理解。
1.电子数据对信息技术的高度依赖
随着计算机的诞生与普及,人类逐渐进入了第五次信息革命。其重要的特点在于计算机技术与通信技术深入结合,这使得现代信息技术以光和电(磁带、磁盘、光盘、光学全息)技术为主要存储形式,以网络(包括互联网和移动互联网)、卫星通信为主要信息传递方法[9]。其中,通信技术是现代信息技术的支柱,计算机技术是现代信息技术的核心。从电子数据的产生看,不管其形态是文字、图形还是音像,都是利用信息技术而产生、存储或传输。例如电子邮件是利用计算机技术进行录入,利用网络和通信技术传输而形成;数码相片是利用电子技术,通过光学元件收集光信号转变为电信号、再转化为数字信号,最终呈现出数字图像,人们可以存储并在网络上传输。
2.电子数据对电子设备的高度依赖
电子设备是一个在信息技术领域广泛使用、但含义模糊的一个概念,通常所指的是使用电子信息技术的设备。《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(已失效)第39条曾对电子设备进行界定:“是指由集成电路、晶体管、电子管等电子元器件组成,应用电子技术(包括软件)发挥作用的设备,包括电子计算机以及由电子计算机控制的机器人、数控或者程控系统等”。透过这个定义,我们可以发现“电子设备”的外延非常广泛,基本上凡是使用电子元器器件的设备,都可以被称为电子设备,并不限于电子计算机设备。
电子数据对电子设备的依赖主要体现在:一是基于电子设备产生;二是使用电子设备处理与传输;三是利用电子设备存储及展现。例如:手机短信的发送接收过程需经过如下电子设备:发送人手机基站短信业务中心服务器基站接收人手机,整体过程均系利用计算机和通信技术在电子设备上进行生成、传输、存储、展示,无法脱离电子设备,其他形态的电子数据也是如此。
电子数据对信息技术与电子设备的依赖是缺一不可的,如果不依赖电子设备生成与存储,虽然可能使用了信息技术或电子设备,但这类证据就不属于电子数据。如利用3D打印机形成的模型或产品,如果进入司法领域就属于物证,因为它可以脱离电子设备而存在,并以其物理属性来证明案件的事实。
(二)何为“数据”?
1.“数据”是信息的载体
数字数据采用二进制作为编码方法,电子设备可以很方便地识别二进制信息,并对其进行处理产生二进制信息,最终转化为人们可以识别的文本、符号、图片等。因此,数字数据在可复制性、传输性上以及电子设备的可识别性与转化性上具有无与伦比的优势,因此现在许多数据都以数字的方式进行存储和传输,即使是模拟数据也都会被转化为数字数据。
2.“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征
如前所述,电子数据是以电子形态的数据来证明案件事实的一个证据种类,以材料说的观点来看,证据内容是“信息”,即案件事实的信息;证据载体是“数据”(数字数据或模拟数据),案件信息是依附于数据这一载体上,再通过信息技术和电子设备解读出来。由于电子数据系依赖信息技术在电子设备中生成、存储、传输,因此电子数据的“数据”载体一般还需再依附于一定的电子设备。
电子数据与其他证据的主要区别在于存在状态的不同。物证、书证是存在于现实物理空间内的,虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能,但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实;电子数据是存在于虚拟空间内的,以人类无法直接感受的数据来证明案件事实(人类对数据的解读必须借助信息技术进行转换),而数据一定依附于一定的电子设备上(如计算机、网络、手机等)。把握了这一特性,就可以准确地区分电子数据与其他证据。
综上所述,“电子”是指事物依赖于信息技术和电子设备的一种特性,“数据”是信息在电子设备中进行传播时的载体和形态。因此,法律中的“电子数据”的完整概念可以表达为:借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的,以电子形态存在的证明案件事实的数据(包括模拟数据与数字数据),可简言之为“以电子形态存在的数据”。
在电子数据被写入刑事诉讼法之前,由于在立法上该概念未被确认为法定术语,再加上出现大量国外关于电子数据的译著或译文,因此,在理论研究中出现了诸多与电子数据类似的术语,影响较大的有:电子证据、计算机证据、数字证据、科学证据等。在新刑诉法修订后,这些理论概念与电子数据这一法定概念之间该如何进行区分,系目前学界必须回应的问题。
(一)电子数据与电子证据
在新刑诉法修订之前,无论是在理论研究,还是在国内一些部门规章或规范中,“电子数据”与“电子证据”均存在大量的混用的局面,“电子证据”的使用频率远超过“电子数据”。如公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中既使用了“电子证据”也使用了“电子数据”,该规则第2条规定“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”,这些都显示了术语使用的混乱。在新刑诉法修订后,司法解释与部门规范性文件均采用了“电子数据”统一的术语,没有再使用“电子证据”。
这两个概念有何不同?是否指向同一含义?学界对此有不同的观点:
一种观点可称为“等同说”,该观点认为电子数据就是电子证据。例如:陈光中教授认为电子数据也可以叫作电子证据,“是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”[12]。此种观点认为电子数据与电子证据的区分更多的是理论问题,在实务中不会造成影响,那么在概念上进行详细区别就没有必要。持此观点的代表性人物还有王敏远教授,王教授认为从立法原意看,电子数据与电子证据在新刑诉法修订前后所指内容并无区别[13]。
笔者赞成第一种观点,认为对电子数据与电子证据进行理论划分一没有理论价值,二没有实践意义;不赞成第二种观点,认为对电子数据与电子证据作出如此区分,不符国内国际司法实践的现状,同时会造成理论逻辑的混乱,原因如下。
1.遵循既有惯例。从我国立法和理论研究的角度看,在新刑诉法修订前后,立法机关以及诉讼法学界虽然对“电子数据”和“电子证据”在进行混用,但并没有对两者作明显的区分[16]。在各类部门规章和司法解释中,立法者不管是使用“电子数据”还是“电子证据”,在外延上均是指包括电子邮件、电子数据交换、博客、手机短信等电子形态的证据,并没有将记录电子证据的形成、处理、存储、传输的环境和适用条件的附属数据信息特指为电子数据。
3.符合国际惯例。从世界范围看,无论是英美法还是大陆法国家,都没有对电子数据与电子证据进一步区分的情况。英美国家和大陆法国家的成文法及学术研究中,无论是内容数据信息还是附属数据信息,均属于电子数据,并没有进一步细分,把内容数据信息归属于不同的证据形态,而把附属数据信息单独作为电子数据的做法。
4.有利司法实践。我国的证据分类的一大目的是“把握不同证据形式的特点,从而更妥当地使用与判断证据”[17],是一种以司法实践为导向的立法方式,有利于对各种不同类型的证据采取不同的取证方法和调查方法。新刑诉法既然把“电子数据”规定为独立的证据形态,那么就应该基于此种规定探讨其适用的证据规则,而不是再区分电子数据与电子证据,导致实务中再次区分两类证据而造成不必要的混乱。
基于上述分析,笔者认为电子数据与电子证据并无区分的必要,如果出于学术研究的习惯性考虑,可以允许把电子证据作为“电子数据证据”在理论研究中的一个缩略语。
(二)电子数据与计算机证据及数字证据
1.电子数据与计算机证据
联合国《网络犯罪公约》第1条对“计算机证据”这一概念进行了界定,即“任何事实、信息和概念的表现形式,该形式采纳一个适合于在计算机系统中处理的格式,包括一个适合于使计算机系统进行某项功能的程序”[18]。在我国关于电子证据的研究成果中,很多学者把计算机证据等同于电子数据,认为电子数据要么是在计算机设备上存储的信息,要么是基于计算机设备所生成的证据[19]。还有一些学者认为,计算机证据与电子数据是交叉关系,两者有重合的内容[5]10。笔者认为,造成这些分歧的主要原因在于对“电子数据”及“计算机”未形成统一的认识,计算机证据应当只是电子数据的一个类别,是其种概念。
从广义上讲,计算机是一种“接收、处理、提供数据的一种装置”,但法学和计算机科学领域目前所研究的计算机,一般均是针对超大规模集成电路计算机这种狭义的计算机。这一类型的计算机采用二进制的数字信号对数据进行处理和识别,其生成、存储和传输的数据,均是数字形态的数据。按前述对电子数据中“数据”的界定,以数字数据为本质特征的计算机证据属于电子数据中的一种。
前述学者之所以主张电子数据与计算机证据系交叉关系,其理由在于世界各国科技人员基于新技术均发展了新的计算机形态,而新型计算机产生的数据不是电子数据。基于目前计算机技术的发展,量子计算机、生物计算机、光子计算机、纳米计算机等新型计算机都已经进入了研发阶段。但从其原理及发展规律来看,要么通过创新机器语言,突破二进制对计算机的统治,以一种新型的编码方式进行编码;要么是利用生物技术、纳米技术、光学技术来突破集成电路芯片发展的瓶颈,对计算机运算能力进一步提升,但这些技术仍然属于广义信息技术的范畴,仍然是用数字信号对信息进行加工处理(如光子计算机利用光信号来替代电信号;生物计算机利用生物芯片来替代集成电路芯片,通过DNA的不同状态来表示二进制中的“0”和“1”),形成的依然是数字数据,并且对这些数据的存储、传输、展示依然无法离开电子设备。因此,所产生的计算机数据仍然是电子数据。
此外,立法上对“计算机”的界定也趋向广义化。例如在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条中,对“计算机系统”的内涵界定为自动处理数据功能的系统,其外延包括自动化控制设备、网络设备、计算机及通信设备等。这一界定方法通过对计算机“自动处理数据”这一“计算”的本质的描述,实质上涵盖了所有类型及未来发展的计算机。
综上,计算机证据强调的是以具有“计算”能力的电子设备所产生的电子数据,属于电子数据的下位概念,包含于电子数据之中,与电子数据不存在交叉或重合的关系。
2.电子数据与数字证据
数字证据是英美法系学者在分析电子数据时常用的一个概念,中国台湾地区使用的是“数位证据”这一术语,均强调证据的数字形态,特别是电磁纪录的数字形态。美国学者认为,数字证据则系指“计算机储存媒体中任何足以证明犯罪构成要件或关联的电子数字数据,为物理证据的一种,包括有文字、图片、声音、影像等形态”[20]。中国学者在研究数字证据时,也强调了数字形态的重要性,如有学者认为“数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料”[21]。
所谓数字形态,是指信息处理的一种方式,即以离散的信号来处理信息,通过二进制的方式进行编码,是数字通信、数字计算机、数字电视、DVD、数字移动通信(手机)等设备中所使用和处理的最基本的信号[22]。根据前述定义,电子数据既包括了模拟数据,也包括了数字数据,因此,数字数据应当是电子数据的一个种类,属于下位概念。
国内有学者认为数字证据与电子数据存在交叉关系,认为从理论上讲数字证据可以电子形式存在,也可以其他形式存在,因此未来的数字证据不一定是电子数据[14]。此种观点未能看到电子数据的特征在于“数据”存在状态,“电子”只是表明其对信息技术及电子设备的依赖。依该学者所举的生物计算机的实例,生物芯片依然是用基因的不同状态来表示“0”和“1”的二进制,产生的二进制数据仍然属于数字数据。随着数字技术的迅猛发展,特别是计算机终端与技术的进步与普及,数字处理的领域扩张至各行各业,因此,在实践中大量的电子数据形态都是数字数据,即便是模拟数据,也被转化成数字数据。许多学者在论述数字数据与电子数据时并未进行严格的区分,其原因也在于此。综上所述,在前述电子数据概念的前提下,按数据的存在状态,电子数据包括了模拟数据和数字数据,电子数据是属概念,数字数据是种概念。
(三)电子数据与科学证据
科学证据(scientificevidence)是随着科学技术的发展与应用而逐渐进入法学研究领域的。在英美法系国家,对于科学证据并没有标准的定义,学者们一般都是通过对科学证据的外延进行列举来阐明其含义。科学证据本身也在不断地发展,主要视哪些科学技术可以被引入法律领域。早期研究科学证据的学者AnderA.Moenssens和FredE.Inbau在ScientificEvidenceinCriminalCase一书中,认为科学证据包括精神病学、心理学和神经学分析、指纹分析、文书分析、枪弹痕迹、声纹分析、测谎分析等13个领域,并不包括电子数据[23]。在英美法系国家,科学证据之所以叫“科学”,原因在于科学技术对于证据的解读具有不可替代的作用,其表现形态为专家证言――即专家在法庭上基于自己的知识或经验,向陪审团及法官提供自己对证据的科学分析意见。
1.电子数据与科学证据的区别
近年来,美国学者在研究科学证据时,逐渐有学者把电子数据纳入科学证据的范围。如CyrilH.WeCht和JohnT.Rago在ForensicSciensicandLaw一书中,认为科学证据可以分为以自然科学、生物科学、社会科学及应用科学为基础的三类,其中,电子数据与法务会计、法庭经济学、法庭工程学一起,被列为科学证据的一个次分支[25]13。日本田口守一教授则主张“有些科学证据是通过科学的侦查方法得出的结果而形成证据,有些是法院鉴定”[26],在其对科学证据的列举介绍中,将测谎、声纹、笔迹、警犬气味识别等列入了科学证据,但未见电子数据。
因此,从广义上说,电子数据均是依赖信息技术(科学技术中的一种)而生成的,因此属于科学证据。但从狭义上说(即只有“科学检验型”的证据才是科学证据),电子数据并不一定属于科学证据。电子数据中的一些形态,如真实性无异议的录音、录像或电子纪录,作为科学描述型证据,应当被排除在科学证据之外,只有那些需要进行分析、检验和鉴定的电子数据,才是科学证据。
2.走出电子数据被等同于科学证据的误区
对电子数据和科学证据进行区分,可明确电子数据与科学证据应使用不同的规则[28]。在英美法系国家,科学证据是通过专家证言在法庭中使用,在大陆法系国家,更多地是通过鉴定意见或科技侦查手段来使用,但都有一个共同点,即排除了当事人直接向法庭提出并使用。但根据上述论证,只有“科学检验型”的电子数据,需要依赖鉴定意见或科技侦查方法所形成的笔录类证据(如勘验检查笔录等)进行使用;而“科学描述型”的电子数据,则可以由当事人直接进行举示,并不依赖鉴定意见。如银行的电子账单,忠实地记录了交易的情况,并且系银行电子系统自动生成,普通人员无法进行篡改,可以直接使用而无须鉴定其真伪。
在目前的司法实践中,侦查机关、检察机关或法院对于电子数据片面依赖司法鉴定,其很大程度上是将电子数据视为科学证据,要求必须进行鉴定方才采信。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定“对电子证据有疑问的,应当进行鉴定”,该条规定也有将电子数据定位于“科学证据”的倾向。因为“有疑问”一词过于宽泛而无法把握,在目前侦查与司法人员所具备的知识结构的背景下,任何人对于涉及信息技术的“电子数据”,均有可能“有疑问”,这很容易导致电子数据鉴定的泛化。
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Restatementof“Edata”
ZHAOChangjiang,LICui
(CollegeofLaw,ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications,Chongqing400065,China)
论文关键词刑事诉讼有罪证明标准排除合理怀疑
一、我国刑事有罪证明标准的理论研究
证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体提出证明进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪,从而卸除其证明责任。
(一)客观真实说
传统的刑事证明要求达到客观真实一致,即司法机关所认定的犯罪事实,必须与实际发生的事实相符合。客观真实说对我国法学理论及司法实践产生了极其深刻的影响,其一度在法学理论中立于不可挑战的权威地位,并在具体的法律条款中得到体现。
(二)法律真实说的崛起
随着时展,人们意识到人的认识能力是有限的。实务中出现了案件处于真伪不明而无法达到客观真实说所要求的证明标准。这引起了许多学者对客观真实说的质疑。法律真实说认为,达到证明要求的事实不可能是完全的客观事实,刑事裁判的基础应是法律规范约束下形成的法律事实,而证明的标准就是一种盖然性的标准。
二、国外刑事有罪判决证明标准
不预先设定证据的证明力,是现代司法裁判的基础。强调裁判者依据理性、经验、逻辑推理等方式正确的评价证据,得出结论。
(一)大陆法系——内心确信
自由心证,强调事实裁判者通过自由判断证据达到内心真实确信。自由心证原则成立之初的“内心确信”这一侧重主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评和反省,并导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。所以现代标准的“自由”并非没有限制的,裁判者需要详细论述心证形成的过程,受上诉法院的审查,受理性和经验法则的约束,其所达到的内心确信需是理性的。
(二)英美法系——排除合理怀疑
排除合理怀疑的概念是在判例的发展中逐渐形成的。美国证据法根据证明所需的程度将证明标准分为九个等级,其中刑事有罪证明标准为第二个等级。对于是否定义排除合理怀疑,是否向陪审团解释其含义等诸多问题在其本土存在诸多争议。豐虽然排除合理怀疑遭受许多质疑,但与法律真实的论战中,仍体现其强势影响。
二、我国刑事有罪证明标准的司法实践经验
鉴于西方发达国家诉讼证明技术较为成熟,学界对我国证明标准的探索不可避免地同学习借鉴国外证明标准结合在一起。豑而对于改革的方向,以试错法为基础的“排除合理怀疑”取得了更多的支持。
(一)各地方规范层面引入“排除合理怀疑”
中国的司法实务工作者奉行实用主义的指导理念,采取迂回的策略,试图通过地方证据规定的形式有所突破,各地推出的刑事证明标准改革方案不约而同地引入“排除合理怀疑”。豒其中江苏省高级人民法院在2003年颁布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第六十六条中就引入了“排除合理怀疑”说法。之后上海、河南、广东等地也相继采取了类似的改革措施。
(二)最高人民法院关于办理死刑案件中引入“排除合理怀疑”
最高法院在其发放给各地区高级和中级人民法院的正式文件《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》采用了这一概念。这一文件是死刑复核权收回最高人民法院之后,最高人民法院在系统总结其审结的死刑案件的基础上编撰而成的,可谓最高人民法院对待死刑案件证据问题的集中体现。豓除此之外,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也有所体现。
(三)新《刑事诉讼法》修改中对证明标准的发展
新《刑事诉讼法》第五十三条进一步解释了传统证明标准“证据确实、充分”的含义,其中第三项即“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。
三、“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”的关系
此次刑诉法将“排除合理怀疑”纳入正式法典中,细读可以发现排除合理怀疑是作为证据确实、充分的解释性概念而出现的,可以说是作为证据确实、充分的下位概念,也就是说立法者并未放弃我国传统的客观真实说,而是给予其新的解释。这样一种规定与英美法传统的排除合理怀疑的适用是存在区别的。
四、“排除合理怀疑”在我国的适用
(一)“排除合理怀疑”具有的优势特点
1.符合现代证明趋势
2.有利于平衡控制犯罪和保障人权的关系
在客观主义认识立场下,要求司法人员始终盯住客观事实状况,力争通过客观证据对案件事实进行最大限度的还原,追求将每个案件办成与客观案件事实一致的“铁案“。豖这就使许多在英美法等国家能够定罪的案件在我国无法定罪,这不利于我国控制犯罪的迫切任务。又由于较高的定罪证明标准,为了得到有利于定罪的口供,刑讯的现象频发,这不利于人权的保障。而英美法学者一致认为,“排除合理怀疑”具有深刻的历史背景和鲜明的时代烙印。正式在此一证明标准正式确立之后,无罪推定才引申出这样一条著名规则:如果被告人有罪的证明存在合理怀疑,则应作有利于被告的推定和解释。由此看来,现代意义上的无罪推定,只有在“排除合理怀疑”的证明标准的配合下,才能展示出完整的内容。
3.有效约束裁判者的自由裁量
虽然“排除合理怀疑”是主观性的证明标准,但也具有客观性的倾向。正如达马斯卡所谈到的:“与大陆法系相比普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显:这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态,换句话说,在多数时候,法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决,而不是要求他们求诸自己的内心确信。因为,宣告刑事被告人无罪的根据,不是事实裁判者个人的任何怀疑,而是特指具有公共正当性,即‘合理性’的怀疑”豘所以英美法系的证明标准更能约束裁判者的自由裁量权,更加符合我国诉讼的传统。
(二)我国目前证明模式的特点
我国传统的证明模式具有“印证性”的特点,有学者将这种印证模式的特点归纳为以下几点:第一,获得印证性直接支持证据是证明的关键;第二,注重证明的“外部性”而不注重“内省性”第三,要求证据间相互印证导致很高的证明标准,在信息有限的司法环境中达到这一标准的难度很大;第四,为实现印证目的,易于采用比较灵活的取证手段。豙证明模式意味着在刑诉过程中采取什么方式达到刑事证明标准的要求,所以两者具有天然的联系。在我国证明模式未改变的情况下,如何使“排除合理怀疑”在现有证明模式范围内发挥作用,是应当解决的问题。
(三)“排除合理怀疑”在中国司法环境下的适用
1.关于“合理怀疑”的解释
2.印证模式与排除合理怀疑的协调
印证模式对应着“证据确实、充分”的标准,作为我国的传统证明模式,并没有因为刑诉纳入排除合理怀疑而有所动摇。我们在实践中经常听到检察官和法官这样一个说法:“我相信(或‘不怀疑’)这个案子是他做的,但凭现有证据我是不敢定他的。”前一句讲的内心确信或排除合理怀疑,而后一句涉及证据印证及确实充分标准。可见,两种标准无论在理论还是在实践中,既有同一性,也有一定区别。豜现有的条件不可能改变我国印证模,但既然纳入排除合理怀疑的概念,就应该吸收其优点,重视裁判者主观过程。所以在普通案件中采纳“排除合理怀疑”的证明标准即可,在死刑案件中则有必要采纳证据印证及确实充分的标准。
少年司法之社会人格调查报告制度论要高维俭(18)
我国政府采购法制之根本症结及其改造肖北庚(30)
论船舶优先权制度建构下的船员权益保护傅廷中(39)
社会国的宪法意义龙晟(47)
城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象李泠烨(59)
拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治钱锦宇(72)
论英美合同法之违约获益赔偿责任陈凌云(82)
美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调程宇光(92)
当代英美证据法学思潮栗峥(104)
“巴克利诉瓦奥案”与竞选开支限制——以2008年美国总统大选为例吕芳(114)
国际法问题研究
国家人权机构的设立与作用郭三转(124)
《联合国》解释对传统条约解释规则的影响和发展韩燕煦(135)
书评
制度比较与法律权利——评考默萨的《法律的限度——法治、权利的供给与需求》吴义龙(146)
外国立法选译
《俄罗斯联邦反腐败法》杜永明(译)刘洪岩(校)(154)
刑事和解研究:刑事和解仍需深入探讨徐炳(主持人)(5)
刑事和解与传统诉讼体制之关系杜宇(6)
英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察朱立恒(17)
法国刑事调解制度的法律适用及其评析王洪宇(28)
刑事和解制度的民法解读刘承韪(38)
理论前沿
从二元到合作——联邦分权模式的发展趋势张千帆(45)
论行政相对人的陈述权关保英(58)
法德英美四国行政诉讼性质比较考察孔繁华(66)
论迟延履行违约金诉讼时效的起算郗伟明(78)
从“限制权力”到“未列举权利”——时代变迁中的《美国联邦宪法第九修正案》郭春镇(87)
另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象常鹏翱(99)
合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开黄忠(112)
俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴刘继峰(124)
英国学徒制法律教育与普通法传统的存续尹超(132)
欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的《罗马Ⅰ规则》评析陈卫佐(142)
以劳工标准为基础的单边贸易措施与WTO规则——贸易壁垒的新趋向及发展中国家的对策鄂晓梅(152)
不可克减的权利与习惯法规则龚刃钢(5)
外国法:“事实”与“法律”之辨宋晓(14)
19世纪德国人格权理论之辩张红(22)
论宪法裁决中的实体价值——以美国宪法司法审查的理论解说为中心王绍喜(34)
论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角陈醇(49)
劳动权的权利属性及其内涵秦国荣(59)
萨维尼的法学方法论述评朱虎(69)
美国性骚扰纠纷解决机制研究骆东平(83)
英国保险告知义务制度的演进、结构和现代化——以英国法律委员会2007年的咨询文为中心王雄飞(91)
美国律师职业危机:制度变迁与理论解说吴洪淇(101)
从CDS看金融衍生品的异化与监管——以瑞银集团诉Paramax案为例楼建波(114)
德国刑事诉讼中协商制度浅析黄河(123)
韦尔策尔犯罪阶层体系研究蔡桂生(132)
普遍管辖国内立法近期发展态势朱利江(144)
尊严与自由:宪法的价值灵魂——评艾伯乐的《尊严与自由》马平(153)
主题研讨:表达自由问题研究——引言陈欣新(主持人)(5)
表达自由的法律涵义陈欣新(7)
美国言论自由的限度程洁(20)
表达自由与民主政治王四新(29)
论象征性言论的限制与保护——以美国法例沈玮玮(38)
对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚杨(48)
司法审查与民主——矛盾中的共生体?张千帆(58)
论犯罪危害性评价的属性周建达马荣春(67)
犯罪客体研究的实证化思路——以传播物品罪的客体界定为例周详齐文远(76)
论近代公司组织的成因徐彪(84)
合同履行中的人身侵权及民事责任——基于《最高人民法院公报》人身损害赔偿案例的考察杨建军(96)
船舶碰撞责任条款下保险人责任之确定初北平韩立新(110)
论德国《有限责任公司法改革法》高旭军白江(119)
美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制:源流、发展与反思胡立峰(130)
对“牛吃麦”案例的另一维度的解释——英、美土地制度和财产制度的变迁肖艳辉(142)
外国法规选译
《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案韩莹莹(译)支振锋(校)(151)
英国法治文明史研究:世界法治文明史上的华章——英国法治文明史徐炳(8)
亨利二世司法改革新论程汉大(10)
普通法的历史之维李红海(20)
英国普通法的“技艺理性”李栋(35)
爱德华·柯克爵士与英国法学近代化于明(47)
论作为法律之德的法治——基于塔马纳哈“薄的法治”概念所作的分析徐继强(64)
知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心李扬(73)
日本宪法学的现状与课题高桥和之(86)
美国法的“刑”与“非刑”李立丰(99)
劳动刑法:西方经验与中国建构姜涛(109)
英国的股东派生诉讼:历史演变和现代化改革钱玉林(119)
英国《民事诉讼规则》中的调解制度研究张海燕(128)
国际诉讼竞合之法律规制模式:效益分析与选择吴一鸣(135)
论强迫失踪罪——兼评《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》张爱宁(143)
日本遗失物法许长帅(译)(152)
主题研讨:法律实证主义研究——引言:法哲学元命题的追问(5)
裁判与法律蒂莫西·恩迪科特[英](7)
从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋(20)
论法律实证主义的权威理论朱峰(44)
法学实证主义初探张超(57)
预算国家:财政法治的理想——源自美国的经验与启示徐阳光(66)
伊斯兰继承制度的本土化及其对我国继承法的启示——以青海世居回族、撒拉族继承习惯为例王刚(75)
论“不受拘束”意思表示的效力张定军(88)
心理强制时代的侦查讯问规制吴纪奎(97)
美国仲裁发展模式考察陈福勇(107)
日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策戴龙(117)
美国犯罪被害人政府补偿制度介评王瑞君(125)
《鹿特丹规则》述评郭萍张文广(133)
域外论文选译
刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程太田达也[日](著)武小凤(译)(145)
法律实证研究方法及其地点选择郭云忠(5)
反恐背景下美国司法审查之新理论戚建刚(17)
对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究任越(26)
“指导性案例”名称之辨正刘风景(35)
瑞士不动产担保权制度研究陈华彬(42)
问题专利与专利权的重构——拟议中的“美国专利改革法案”思想评述陈武(53)
美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示王彬辉唐宇红(61)
美国冲突法中的最密切联系原则新探许庆坤(69)
日本书一本主义的利与弊章礼明(81)
美国私募基金规范的发展及其启示郭雳(90)
论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件王占明(99)
匈牙利公民社会组织考察蒋小红(109)
国际货币基金组织投票权分配制度及其改革:发展中国家的视角余锋(115)
论欧盟所得税协调机制——兼论对我国的借鉴意义张智勇(124)
反恐与国际刑事司法准则的底限谢佑平宋远升(134)
我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法:法院与书院》BasilMarkesinis石茂生张伟(147)
关键词:体育法;正当化事由;证明责任;被害人承诺;体育竞技
1竞技体育伤害行为的刑事责任归责与被害人承诺的正当化
1.1我国当前规制体育竞技伤害行为宜秉承刑法谦抑精神
体育竞技冲突对公平竞争产生了严重破坏性,不仅包括体育竞技主体对体育规则的违反,甚至会导致竞技主体的生命安全受到威胁和伤害。事实上,在体育竞技活动中发生伤亡的事故屡见不鲜,特别是在对抗性竞技体育活动中。然而,由于体育竞技领域素来有“行业自治”的传统,也即体育界行规的排斥和传统观念的限制[1],使得对该领域的法律介入,特别是刑事法律的介入存在很大的困难。一般而言,体育竞技中的恶意伤害行为,是指违反体育道德,超越体育内涵的故意侵犯他人的人身权利的行为[2]。所以,体育竞技中的故意型伤害犯罪最为常见,如体育竞技比赛中,运动员故意实施的犯罪行为,按照我国刑法的规定是可以构成犯罪的。但在竞技比赛中,过失型竞技伤害犯罪也客观存在[3],一般也仅限于重大过失的情形才作犯罪归责,轻微过失不纳入法律规制的范围。
1.2对域内外规制体育竞技伤害行为理论的思考
1.3被害人承诺理论是体育竞技伤害行为正当化的根据
综上所述,刑法需要在适当的场合介入体育竞技活动,即使在对抗型竞技活动中出现了伤亡,也不能一味定罪处罚,而被害人承诺理论是较为理想的正当化根据。在实际操作中,不仅要严格把握被害人承诺的适用条件,而且,将来的刑事立法应加以明确的规定,以此确保罪刑法定原则得以落实。同时,被害人承诺作为一种正当化事由,更重要的是需要通过程序予以证明,方能发挥实质的作用。
2体育竞技中正当化事由的刑事诉讼证明
正当化事由的出罪价值始终要落在诉讼程序上,从立案到审判整个诉讼阶段,尤其是审判环节,均是正当化事由发挥出罪作用的重要环节。所以,体育竞技活动的正当化事由诉讼证明问题是以被害人承诺为坐标,并以围绕被害人承诺事由的证明责任和证明责任而展开的。而且,由于正当化事由是一个整体性概念,所以,在讨论体育竞技活动中的被害人承诺的诉讼证明问题时,可以参用正当化事由诉讼证明的一般原理。
2.1体育竞技中正当化事由的证明责任
2.2体育竞技中正当化事由的证明标准
[1]莫洪宪,郭玉川.体育竞技伤害行为入罪问题研究[J].甘肃政法学院学报,2009(4):70-76.
[2]石泉.竞技体育活动中恶意伤害行为的刑法评价[J].吉林省经济管理干部学院学报,2004,18(2):67-70.
[3]康均心,谷筝.体育竞技伤害行为初探[J].辽宁大学学报:哲学社会科学版,2012,40(1):115-120.
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[7]克利福德·吉尔兹.地方性知识:阐释人类学论文集[M].王海龙,译.北京:中央编译出版社,2000:1-28.
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[14]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2007:290-291.
[15]孙道萃.论刑事责任归责体系的建构——兼及回应“刑事责任独立要件化”界说[J].福建法学,2012(2):26-31.
[16]卞建林.刑事证明理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:130-133.
一、举证责任的一般性原则规定
我国行政诉讼法针对行政诉讼的特点,对在行政诉讼中的举证责任作出了明确规定。《行政诉讼法》第三十二条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定:在行政诉讼被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。由此可见行政诉讼中的举证责任与民事、刑事诉讼中的举证责任有着截然不同的区别。
二、举证责任的涵义
三、举证责任在行政诉讼中的分配。
行政诉讼举证责任的分配,从行政诉讼法实施以来,也有很多的争议。我国行政诉讼法规定了被告负举证责任说、但规定的过于原则,在审判实践中难以掌握,1999年11月24日,最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释,对举证责任作出了较为明确的规定,采用被告负举证责任说兼采合理分担说,即在一般情况下由被告承担举证责任,在特定的情况下由原告承担部分举证责任。
1、被告举证责任
我国《行政诉讼法》第三十二条规定:被告对自己作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这条规定明确了被诉的行政机关举证责任的内容为:一是事实证据。即被告作为或不作为的事实根据。二是法律、法规等规范性文件、即被告作出具体行政行为的法律法规依据。这种提供法律依据的举证,也是行政诉讼举证责任不同于其它诉讼的一个重要特点。三是程序性证据。行政机关在作出具体行政行为时必须遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则,按照先取证据后裁决的行政程序来行使职权。
2、原告举证责任
在行政诉讼中,原告也应当承担一定的举证责任。尽管行政诉讼中由被告承担举证责任,但并不等于原告就不向法院提供任何证据②。我国《行政诉讼法》对原告举证责任问题没有作出明确的规定,但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,该当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时,在起诉被告不作为的案件中,原告应当证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人因为行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中,行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提,行政管理相对人没有申请行为,行政机关拒绝、拖延等不作为当然就无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。在一并提起的行政赔偿诉讼中,原告需要提供证明被诉的具体行政行为侵权而造成损害的证据。行政机关不可能客观公正地对自己的不法行为对别人造成损害的事实提供充分证据。如果一味地让被告承担该类案件举证责任,对原告来讲更是不公正的。
3、第三人在行政诉讼中的举证我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都明确规定了第三人在诉讼中享有举证的权利,但第三人在诉讼中如何行使自己的这项权力,这项权力如何得到保障,在行政诉讼中出现了许多争议,特别是因为第三人在行政诉讼中所处的地位不同,以及现有法律法规对第三人所举证据效力的限制,导致对其所举证据的效力认定出现了差异。因此,关于第三人举证的有关问题是一个值得讨探的问题。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十四条规定:行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。这又可以看出、这类第三人与前面所说的第三人在诉讼地位上又有所区别,这类第三人是应该起诉而没有起诉的当事人。一般情况下,该类第三人是依附于原告而在诉讼中对抗被告的,他是站在原告一边,其所提供的证据是为了推翻被告的具体行政行为或要求其履行行政职责。这时第三人所举证据与原告举证的目的是一致的,因此第三人举证的效力法院应当将其等同于原告的举证效力看待。
对于现有法律在第三人举证这方面所显漏出来的空档,建议立法者在权衡行政法治精神和及时、有效保护当事人的合法权益上作出更加合理的价值追定位。
四、行政诉讼举证责任的时限
行政诉讼举证责任的时限,是指在行政诉讼中,原告、被告及第三人向人民法院举证的期限。设定举证时限是促进行政机关依法行政,提高行政诉讼效率,实现司法公正的客观要求。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条进一步明确了被告举证的期限及不按时举证的后果,规定被告必须在收到起诉状副本之日起十日内人民法院举证,不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有依据,证据。但现有的行政诉讼证据举证时限也存在有缺陷,现有法律只规定了被告的举证期限,但对原告及第三人的举证期限则不具体和明朗,在司法实践中也遇到了一些问题,影响到了行政诉讼的效率。笔者认为,既然有了明确的举证责任,从诉讼公正与效率的原则出发,就应当有明确的举证时限,以便于人民法院和所有的诉讼参加人在行政诉讼活动中有一个统一的规定可以遵循。
总之我国行政诉讼当殊的举证责任分配与行政诉讼的特殊性相一致,行政诉讼中由被告负举证责任,兼采用原告、第三人合理分担举证责任,并互为补充。追求的是行政法治精神与充分保护当事人合法权益相统一的完美结果,只有行政诉讼各方的举证责任明确、清晰,我国的行政诉讼制度才能起到其本身应具有的意义。
注释:
①沈岿、《行政法与行政诉讼法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158页
⑵樊崇义,《证据法学》法律出版社2003年第3版、第298页。