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副秘书长：曹悦罗庆（女）于梅（女）
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浙江省律师协会(以下简称本会)成立于1984年，是依法设立的、由浙江省全体律师及律师事务所组成的社会团体法人，是律师的行业自律性组织，依法对律师行业提供服务和实施管理。自2010年12月浙江省第八次律师代表大会开始，本会每四年换届一次。本会宗旨：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜，拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治，坚定维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，忠实履行社会主义法治工作者职责，自觉践行社...
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摘要：
对于上述这些问题，本文从民间委托理财合同纠纷的司法实践出发，探讨了民间委托理财合同的性质及保底条款的类型，分析了现阶段处理保底型民间委托理财纠纷的实务困境，并在结合自身办理民间委托理财合同纠纷案件的实务经验的基础上，最终从区分受托人主体资格，明确保底条款效力认定标准，厘清合同无效的责任承担方式以及合理分配举证责任等四个方面提出了如何破解此难题的一些措施和建议。
关键字：民间委托理财合同保底条款法律效力合同无效
一、问题的提出
2020年5月31日，胡某与李某签订《委托理财协议书》，约定胡某将其股票账户交由李某理财，本金为500万元，委托理财期限为6个月，即自2020年5月31日起至2020年11月30日止。李某在保证胡某自有资金不受损失的前提下，按照年利率12%向胡某支付固定保底利息。若李某理财交易账户资金总额（含持仓市值）高出胡某投资金额20%，则超出部分为理财收益。甲乙双方按照比例对理财收益进行分成：胡某享有理财收益的50%，李某理财酬金为理财收益的50%。李某的理财酬金为理财交易账户资金总额（含持仓市值）扣除胡某本金、固定利息、胡某理财收益分成。若李某理财亏损（即负收益），则胡某不支付理财酬金，且由李某赔偿胡某本金及上述约定的固定利息。《委托理财协议书》签订后，胡某根据李某的指示，买入相应股票，但发生亏损，亏损资金为1869728.69元。后，胡某要求李某赔偿1869728.69元，并支付年利率12%的利息收益。李某以各种一直推诿不予支持，故双方发生纠纷。
二、民间委托理财合同及保底条款之理论分析
（一）民间委托理财合同的概念界定及法律性质分析
1.民间委托理财的概念界定
严格来说，委托理财并非一个法律概念，它产生于金融领域，是个经济学概念，是对资本市场内投资者委托他人进行投资的行为的统称。在司法实务中，最高人民法院释义多受沿用，其将委托理财定义为“委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。”同时，进一步以受托人的主体性质不同作为分类依据，将委托理财划分为金融委托理财和民间委托理财两种类型。因此，“民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。”
2.委托理财合同的法律性质分析
合同的法律性质，决定其法律适用。因此，准确认知委托理财合同的法律性质，对于确定双方当事人的权利义务，以及合同法律效力的判断都具有重要意义。由于现行法律体系并未明确规定其法律性质，再加上其本身特殊的权利义务构造，这使得民间委托理财合同的法律性质，在学界各执一词，主要存在“委托合同说”“借贷合同说”“信托合同说”等。
其中，“委托合同说”，主要是从委托理财合同双方权利义务模式来看，认为本质上应判断其为委托合同。例如，吴庆宝认为，“委托理财合同具备委托合同的显著特征。”“借款合同说”主要是从委托理财的缔约目的来分析，为其委托理财关系本质上将划归为借款关系的范畴。例如，叶名怡认为，“从保底条款无效的本质原因来看，一方希望不承担任何风险但又希望获取一定收益，这种交易关系只能被认定为借贷关系。”“信托合同说”认为，“将委托理财合同囊括在信托法律关系中，既能与信托法理念秉持一致，也能为委托理财合同后续问题提供制度保障。”例如，白牧蓉认为，“委托理财服务无论以何种方式履行，只要符合信托内涵，都应认为属于信托法律关系。”
（二）保底条款的概念界定及类型分析
在委托理财中，委托人的主要目的在于财产的保值、增值，而受托人的主要目的则是吸引委托人投资，并通过自身的专业理财行为为委托人赚取收益的同时自身取得报酬。而保底条款的出现，极大程度地调动了双方缔约的积极性。所谓保底条款，通常是指在委托理财中，委托人与受托人就本金或者收益的最低回报程度进行约定的条款。保底条款的实质是对投资理财风险的分配。其表现形式包括委托理财合同中约定保底条款，也包括委托人与受托人签订单独的保底协议或者出具单方承诺书等。判断是否系保底条款的关键便是是否将委托人本应自行承担的投资风险转移给受托人，即投资风险的再分配。
在司法实践中，保底条款的类型呈现多样化，主要包括以下四种类型：
1、本金不受损失型
本金不受损失型是指委托人与受托人在委托理财合同合同中予以约定，当委托投资的合同期限届满或合同解除时，即便出现资金亏损，受托人也加以保证委托人的投资本金绝不会受损。例如，在案号为（2019）陕0103民初13562号，倪晓红诉薛淇元民间委托理财合同纠纷一案中，西安市碑林区人民法院查明“倪晓红与薛淇元在《委托理财协议书》中约定，合同期满时，如果利润率为负，倪晓红承担损失的0%，薛淇元承担损失的100%。”此处，倪晓红与薛淇元约定的保底条款类型便是本金不受损失型。
2、本息固定回报型
本息固定回报型是指委托人与受托人在委托理财合同合同中予以约定，当委托投资的合同期限届满或合同解除时，不论投资最终的盈亏结果，受托人向委托人保证，除了本金不受影响，受托人还可以获得固定数额或者利率的资金收益。例如，在案号为（2020）粤0304民初26442号，蔡金江诉深圳国投资本管理有限公司民间委托理财合同纠纷一案中，深圳市福田区人民法院查明“原告蔡金江（投资人）与被告国投公司签订《国投供应链金融私募投资基金投资说明书》，约定投资金额300万元（含）-800万元（不含）的业绩比较基准（年化）为9.5%/年，收益分配方式为按半年付息，到期还本付息”。此处，蔡金江与国投公司约定的保底条款类型便是本息固定回报型。
3、本息最低回报型
4、保证本金损失上限型
保证本金损失上限型是指委托人与受托人在委托理财合同中予以约定，当委托投资的合同期限届满或合同解除时，若投资导致的亏损数额达到一定数值或者比例时，则数额或者比例的损失由受托人承担。例如，在案号为（2019）鲁1502民初7663号，辛建云诉常玉峰民间委托理财合同纠纷一案中，聊城市东昌府区人民法院查明“原告辛建云与被告常玉峰签订《代客理财委托协议书》，并约定投资有风险，常玉峰承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内”，此处辛建云与常玉峰约定的保底条款便属于保证本金损失上限型。
三、保底型民间委托理财合同纠纷之司法实务处理困境
（一）受托人资质对合同效力的影响认定难
（二）保底条款的效力认定难
笔者以“民间委托理财合同纠纷”为案由，“民事案件”为案件类型，2019-01-01至2021-12-31为裁判日期进行检索，经统计，裁判文书的总数为3257件。若在此基础上，检索“保底条款”，经筛选并统计，结果显示涉及保底条款的民间委托理财合同的裁判文书总有215篇，包括一审裁判文书135篇，二审裁判文书76篇，再审裁判文书4篇。其中，认定保底条款有效的裁判文书共有52篇，约占比24%；认为保底条款无效的裁判文书共有163篇，约占比76%。
1、认定保底条款有效的理由
在上述裁判文书中，认定民间委托理财合同中约定的保底条款有效的理由主要是：第一，民间委托理财合同中的保底条款本身并不存在《合同法》（现已失效）第五十二条合同无效之情形；第二，订立保底条款，表明双方事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并在双方协商一致的前提下作出明确决定承担的意思表示，特别是建立在受托人对自身理财能力的自信和高风险与高回报并存的思想基础上；第三，保底条款的约定,符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治原则；第四，符合权利义务相一致的原则，受托人本身在未投入任何资金的情况下，可享受高收益，则受托人理应承担高风险。
2、认定保底条款无效的理由
（三）合同无效情形下责任认定处理难
（四）举证责任分配难
在民间委托理财合同纠纷中，若根据“谁主张、谁举证”的基本民事证据举证规则，要求委托人证明委托资产的交易详情，以及证明受托人在委托理财中存在的违约行为或者过错行为，客观上，有违公平，因为这些信息往往由委托人掌握，因此，科学、公平、合理地分配民间委托理财合同纠纷案件中的举证责任也是司法实践中的难点。
四、破解保底型民间委托理财合同纠纷司法实务处理困境之出路探寻
（一）区分受托人主体类型，审查受托人主体资格
民间委托理财合同中受托人可分为自然人与非金融机构。
其中，受托人为自然人，一般无须经过特许审批，则应当审查其是否为金融从业人员，是否存在违反从业禁止的规定。例如，案号为（2011）宝民二（商）初字第482号，屈某诉罗某某民间委托理财合同纠纷一案中，上海市宝山区人民法院认为，“根据《中华人民共和国证券法（2005修订》第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。”本案罗某系某证券有限责任公司的证券从业人员，其私下与屈某签订的《委托合作理财协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。
关于受托人主体类型不同对合同效力的影响，如下图所示：
1、关于本金不受损失型保底条款的法律效力
该类型保底条款设立的目的在于确保委托人的本金不受损失，并未对受托人设置收益上的现实压力，相反双方往往还会对收益分配进行约定。受托人在不负有出资义务的情况下，可享受对收益分成的期待，同时承担保底的义务，符合权责一致的原则，也不违反公平原则，故原则上可认定其有效。
2、关于本息固定回报型保底条款的法律效力
例如，（2016）京01民终2690号，王炜、王睒睒、王焱焱与北京宝瑞通理财顾问有限公司民间委托理财合同纠纷一案中，北京宝瑞通理财顾问有限公司出具的《客户权益保证函》约定“一年期满时甲方向乙方支付本金的106％”，这属于本息固定回报型保底条款。北京市第一中级人民法院认为，“北京宝瑞通理财顾问有限公司保证本息固定回报，这说明王炜、王睒睒、王焱焱不承担任何投资风险，该约定属于保底条款。该保底条款违背民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。”
3、关于本息最低回报型保底条款的法律效力
本息最低回报型保底条款的设立目的不仅在于确保委托人的本金不受损失，还享有一定收益，且对收益有最低保障要求。这种只赚不赔的保底条款，则意味着主要风险将均转移给受托人，而这也与金融市场高风险、高收益的基本特征完全违背，有扭曲金融市场的基本运行规律之嫌，此外造成委托人与受托人之间的权利义务严重不对等，违背了合同缔约的权责一致及公平原则。因此，笔者认为，本息最低回报型保底条款应认定其为无效条款。
例如，在案号（2021）粤0104民初12508号，寇琼与聂应红等民间委托理财合同纠纷一案中，原告寇琼（甲方、出资方）与被告聂应红（乙方、操作方）签订《协议书》，载明：一、甲方全权委托乙方投资理财，资金总额为1000000元；四、甲方投资资金采用操作利润率分红或者按效益利润结算1.保本金安全；2.确保收益不低于24%，高于收益部分按三七分。此处，寇琼与聂应红约定的保底条款便是本息最低回报型保底条款。广州市越秀区人民法院认为，证券、期货等金融市场的投资风险客观上无法避免，保底条款通过保证投资者的本金不受损和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，严重违背了证券投资的基本规则，容易诱导投资者非理性地投入资金，加大金融市场泡沫、扰乱金融市场秩序并容易引发金融风险。同时，保底条款不公平的风险转移与分配造成的委托人与受托人各方权利义务的失衡与不等，既有悖于委托代理制度对等的基本原理，也违反了民法中的公平原则。因此，涉案《协议书》中有关投资收益与亏损的条款应属无效。
4、关于保证本金损失上限型保底条款的法律效力。
如上分析，本金不受损失型保底条款可认定有效的情况下，根据举重以明轻的原则，保证本金损失上限型保底条款更应该肯定其有效性，因为，在该类型保底条款中，委托人与受托人之间不仅涉及到收益的分配，更对本金的亏损进行了风险调整，充分体现了理财的高风险、高收益性。
关于不同类型保底条款的基本效力判断情况，如下图所示：
（三）厘清合同无效的责任承担方式，确立衡量过错程度的考量因素
在保底型民间委托理财合同中，保底条款系民间委托理财合同的核心条款和目的条款，因而当保底条款无效时会导致民间委托理财合同整体无效。
在司法实践中，主要发生争议的情形是当委托理财发生亏损时。但笔者认为仍有必要就委托理财系盈利，但合同被认定为无效时的责任承担的问题进行分析与研究。根据《民法典》第157条规定，“民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”笔者认为，在委托理财合同被认定为无效的情形下，意味着委托理财合同中关于受托人的业务报酬及收益分成条款不具有法律约束力。在此无约定的情形下，若受托人主张要求支付业务报酬或收益分成时，则原则上应当在扣除必要费用并考量受托人付出的劳务及所作的贡献后，依据公平原则，酌情支付给受托人部分费用，剩余部分仍归委托人所有。
当然，民间委托理财合同主要争议在于当委托理财发生亏损，且合同被认定无效时的责任承担。笔者认为，委托理财的亏损范围应当限于实际亏损，不应当将可得利益损失计入其中。参考最高人民法院民二庭刊发的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文的观点，“委托资产的实际损失=（委托人交付的委托资产+金融性资产当日市值）-（转移回到委托人的委托资产+金融性资产当日市值）”，即：
当然，就损失分担，司法实践中主要采用参照盈余分配比例约定法或根据过错程度承担相应责任这两种方式，前者主要是依据公平原则，将盈利分配比例约定作为风险承担的参考，后者则重点根据双方当事人的过错程度，酌情分配损失予以承担责任。笔者认为，就委托理财合同无效后的损失，应当按照过错程度承担相应责任。其主要理由在于当合同被认定为无效，且无合同无效后的责任承担条款，则应当根据双方过错承担责任。《民法典》第157条对此也予以了明确规定。
在司法实践中，就双方过错问题，应当重点审查以下两方面：
第一，关于委托人、受托人对合同无效的过错。这里需重点审查委托理财合同双方的身份、缔约目的、缔约过程等因素。在实践中，由于受托方往往自身从事金融业务或者对金融业务较为熟悉，且受托方是委托理财合同的要约方，对合同的订立起到主导作用，并在明知保底条款可能存在无效的情形下仍作出该承诺，故可认定受托方相对具有更大的过错。而委托人则在明知金融市场存在较大风险的情形下，仍过于轻信受托人的保底承诺而签订合同，也应当具有一定的过错。例如，在案号为（2021）津0104民初4066号，韩磊与刘建军民间委托理财合同纠纷一案中，天津市南开区人民法院认为，“本案中，被告作为证券行业专业从业人员，具有专业认知能力，明知双方违法约定的不利后果仍接受原告委托直接进行证券交易操作并收取所谓收益，其过错程度较大，应对原告损失承担主要过错责任。而原告作为投资者明确知晓被告的从业身份以及从业禁止的规定，仍委托被告进行交易，亦对其投资损失存在一定过错。本院综合考虑本案实际情况，酌定原、被告按照2:8的比例对原告的损失进行分担。”在该判例中，就体现人民法院在审判中充分考量了委托人、受托人对该案所涉合同无效中的过错。
第二，关于委托人、受托人对委托资产亏损的过错。这里需要重点审查受托人在受托理财行为过程中是否尽到审慎注意义务，以及委托人在知晓或者应当知晓受托人可能存在操作不当后是否及时采取措施防止损失的进一步扩大等。例如，在案号为（2018）浙0122民初3246号，程云与黄伟渊民间委托理财合同纠纷一案中，桐庐县人民法院认为“因协议到期时未及时进行清算，导致协议到期时的账户资金余额与程云取回账户时的资金余额存在差额，损失进一步扩大，对此，本院认为，协议到期后，程云可以通过正常途径随时取得案涉股票账户的密码并取回账户，因此，程云对损失的扩大应承担主要责任；黄伟渊在协议到期后未主动要求程云进行清算，也应承担相应的责任。”在该判例中，就体现了人民法院在审判中充分考量了委托人、受托人对委托资产亏损的过错因素。
（四）依据公平原则，合理分配举证责任
在民间委托理财合同纠纷中，原则上仍应当遵从“谁主张，谁举证”的举证分配规则，但考虑到受托人才真正掌握交易的详情，故在具体的举证责任分配上，应当做一定合理的调整。
五、结语
1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条：信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
2.上海高院民二庭：“上海法院审理委托理财案件的情况分析”，《人民司法》，2003年底12期
3.最高人民法院：《〈民事案件案由规定〉理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第176页
4.吴庆宝：最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题[M]，北京：人民法院出版社，2007:504-505
5.叶名怡：结构化资管计划的司法规制-以“宝万之争”为例[J].法学，2008（03）：29-45
6.白牧蓉：信托视域中互联网委托理财投资者权益的法律保护[J].西北师大学报，2016（11）：132-138
7.《中华人民共和国合同法》（已失效）第52条，有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
8.《中华人民共和国证券法》第134条，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易。
9.《中华人民共和国证券法》第135条，证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
10.徐子良：《委托理财案件法律适用难题辨析-以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》，载《法律适用》2011年第1期
11.参照《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围签订合同的，不能因此认定为无效合同，但是违反国家特许经营、限制经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，应当认定为无效合同。
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[5]叶名怡.结构化资管计划的司法规制-以“宝万之争”为例[J].法学，2008（03）：29-45
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