《民法典》合同编“通则”继承了《合同法》总则对于严格责任的选择，并在“典型合同”分编中基本沿用了《合同法》分则中关于过错责任的规定。同时，《民法典》第592条第2款新增了“与有过失”规则的规定，正式从立法层面回应了关于严格责任与“与有过失”规则存在矛盾的争议。为了更好地说明《民法典》合同编对违约责任归责原则的继承与革新，本文将从实务的角度梳理自1981年《经济合同法》以来至今立法上对违约责任归责原则的选择，以及实务中对违约责任归责原则的理解，并着重探讨“与有过失”规则在违约责任中的适用。
一、违约责任涉及的三种归责原则
在违约责任的语境下，经常讨论的有三种归责原则，即严格（无过错）责任原则、过错责任原则和过错推定原则。对于这三类归责原则，民法典合同编释义中如此介绍：
所谓归责原则，就是将责任归属于某人的正当理由。如果将责任归属于某人的正当理由是该人具有过错，这就是过错归责原则。如果将责任归属某人无需证明该人具有过错，但该人可以通过证明自己没有过错而免责，这就是过错推定原则。如果将责任归属于某人不以该人具有过错为前提，即使该人证明没有过错仍然要承担责任，除非其能够证明自己具有法定的免责事由，这就是无过错归责原则。[3]
从举证的角度来说，如果采用严格（无过错）责任原则，则守约方举证证明存在违约事实即可，无须证明违约方存在过错；如果采用过错责任原则，则守约方除证明存在违约事实外，还须证明违约方存在过错。如果违约方仅须证明违约，无须证明违约方存在过错，但违约方可以通过证明自己没有过错而免责，那么此时采取的就是过错推定原则。[4]
严格责任原则违约－免责情形＝责任
过错责任原则违约＋过错－免责情形＝责任
过错推定原则违约-违约方证明没有过错-免责情形=责任
二、《民法典》之前的违约责任归责原则
（一）《合同法》之前的违约责任归责原则
1、三类合同法分别采用了不同的归责原则
我国1981年12月13日通过的《经济合同法》（1982年7月1日起实施，1999年10月1日废止）明确采用了过错责任的归责原则。与之相对，为了与《联合国国际货物销售合同公约》[5]接轨，1985年3月21日通过的《涉外经济合同法》（1985年7月1日起实施，1999年10月1日废止）则采用了严格责任的归责原则。1987年6月23日通过的《技术合同法》（1987年11月1日起实施，1999年10月1日废止）则延续了《涉外经济合同法》的规定。条文对比如下：
2、《民法通则》采用何种归责原则存在争议
关于1986年4月12日通过的《民法通则》（1987年1月1日起实施，将于2021年1月1日废止）[6]采用了哪一种归责原则，学界对此仍然存在争议。其第六章“民事责任”第一节“一般规定”第106条【归责原则】规定如下：
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
其第六章“民事责任”第二节“违反合同的民事责任”第111条【违约责任的一般条款】规定如下：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
从上述条文文字上来看，无疑是延续了《涉外经济合同法》的表述，亦即采取严格责任的归责原则。令人困惑的是，《民法通则》实施后，《经济合同法》于1993年9月2日修改，但并没有修改原来第32条（1993年修正后变更为第29条）关于“过错”的要求。因此，部分学者主张《民法通则》实际上采取了过错推定的立法技术，并非采纳严格责任的归责原则。[7]
（二）《合同法》确立的违约责任归责原则
1、《合同法》总则以严格责任作为违约责任归责的主要原则
1999年3月15日《合同法》（1999年10月1日起实施，将于2021年1月1日废止）通过，标志着三法分立时代的终结。在这样一部标志性法律的立案起草过程中，与“国际”[8]接轨的声音占据了上风，最终《合同法》采纳了严格责任的归责原则。其第107条【违约责任】规定：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
上述规定中并无“但当事人能够证明自己没有过错的除外”这样的表述，《合同法》总则部分也没有任何条文规定考虑违约方的过错程度。这代表了过错责任说或者过错推定责任说最终未被《合同法》总则采纳。
尽管《合同法》第107条及总则部分的其他条文已经对归责原则给出了比较清楚的结论，但仍然有学者主张，认为我国《合同法》已经完全采纳严格责任而排斥过错责任的观点是不妥当的，无论在总则还是分则中，《合同法》都采纳了过错责任，只不过是将过错责任作为法律特别规定的情况对待的。[9]
《合同法》生效后，法院亦按照第107条的规定，在认定违约责任时并不考虑违约方是否存在过错。例如，在一起商品房销售合同纠纷中，开发商主张因政府原因导致延迟取得备案证明，其不应承担延迟期间逾期交房的违约责任。对此，最高人民法院在再审判决中指出，根据《合同法》第107条，开发商逾期交房所应承担的责任系无过错责任，现开发商逾期交房已构成违约，故应承担相应的违约责任。[10]
最高人民法院在以上案例中对违约责任归责原则的解读也与《合同法》第121条【因第三人的过错造成的违约】相契合。根据《合同法》第121条，违约方因为第三方的原因导致违约，仍应承担违约责任，而不得免责。该条文既是合同相对性原则的体现，又是严格责任归责原则的体现。
2、《合同法》分则中关于过错责任归责原则的规定
真正值得注意的是《合同法》分则部分。《合同法》分则明确规定在一些具体的典型合同中，某种特定类型的违约行为采取过错归责原则：
例如，在赠与合同中，根据《合同法》第191条的规定，赠与人原则上不对赠与财产存在瑕疵承担责任，但是在赠与人主观上存在恶意，即故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情况下，造成受赠人损失的，赠与人承担赔偿责任。此处要求赠与人主观存在故意，即是过错归责原则。
更多列举详见下文第三部分《合同法》与《民法典》部分条款的对比表格。
除上述明确采取过错归责的规定外，为进一步解决严格责任归责原则对于违约方过于严苛的问题，《合同法》分则还在一些具体的典型合同中规定了特殊的免责事由：
例如，在客运合同中，根据《合同法》第302条第1款，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。也就是说，承运人对旅客伤亡的赔偿责任虽然不能因为自身没有过错而免责，但除了不可抗力等一般免责事由，额外增加了“旅客自身健康原因”、“伤亡是旅客故意、重大过失造成”两项特殊免责事由，即包括以合同一方的过错作为对方的免责事由。
（三）“与有过失”规则在违约责任中的适用
1、在法律规定层面，《合同法》未规定“与有过失”规则
“与有过失”，又称“与有过错”、“过错相抵”、“过失相抵”、“混合过错”、“促成过失”、“受害人过错”等，是指赔偿权利人就损害的发生有过失时，裁判者可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。[11]1981年《经济合同法》第32条（1993年修正后第29条）第1款的后半句就是“与有过失”规则在违约责任领域的适用：“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”
与《经济合同法》不同，《合同法》中并没有关于“与有过失”规则的直接规定。尤其是，在减轻或限制违约责任损害赔偿范围的规定方面，《合同法》明确纳入了双方违约（第120条）、可预见性规则/合理预见规则（第113条）、减损规则（第119条）等，但却单独没有规定“与有过失”。部分学者认为，这一“遗漏”并非立法疏漏，恰恰是有意排除“与有过失”规则适用于违约责任。[12]
2、司法实践普遍认为“与有过失”规则可以适用于违约责任
因为当事人对自己的过错负责这一观念与我们自然朴素的正义观念相符合司法实践中，在确定违约责任的范围方面，“与有过失”规则一直得以适用。
【案例：董某与某汽车物资经销公司汽车买卖合同案】《人民法院案例选》（1996年第4辑、总第18辑）曾经刊载这样一个案例。董某与某专用汽车物资经销公司之间订立汽车买卖合同。后董某驾驶汽车运载超重货物上路行驶，由于钢圈破碎导致翻车，给董某造成损害。交通事故处理部门认定汽车质量不合格是导致事故的主要原因，但董某超重行驶（存在过错）也是造成事故的原因之一。一审法院判决某专用汽车物资经销公司对董某的全部损失承担赔偿责任，二审法院认为某专用汽车物资经销公司应承担主要责任，董某也应承担一定责任。[13]
从上述案件可知，《合同法》出台之前，法院在买卖合同领域的审判思路是认可“与有过失”规则的。最高人民法院评析该案认为，作为出卖人的某专用汽车物资经销公司应无条件承担因其所销售车辆质量不合格而给买受人董某造成损害的赔偿责任。无论买受人有无过错，都不能作为出卖人免责的理由。但董某超重行驶，具有一定过错，同时该过错也是钢圈破碎、致车翻倒的原因之一，因此董某也应承担一定责任。[14]由此可见，最高人民法院认为，在违约责任的产生层面，执行严格责任的归责原则，违约方因违约行为“无条件”承担违约责任，买受人过错不能作为免责理由；但在违约责任的赔偿范围层面，可适用“与有过失”规则，存在过错的守约方也要承担一定的责任。
2012年5月10日，最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，2012年7月1日起实施，以下称“《买卖合同司法解释》”），明确提出在买卖合同领域采纳“与有过失”规则。其第30条规定如下：
买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
最高人民法院民二庭在《买卖合同司法解释》的理解与适用中直接亮明了其立场，即严格责任下亦应当适用“与有过失”规则确定违约责任损害赔偿。[15]《买卖合同司法解释》通过后，各地方法院在审理买卖合同纠纷中，基本上都会同时考虑违约方和守约方的过错，并酌定赔偿比例和大小。[16]
除买卖合同外，在其他类型的合同纠纷中，法院也可以根据《合同法》第174条[17]参照适用《买卖合同司法解释》第30条“与有过失”规则。[18]
上述案件审理过程中，对于违约赔偿数额曾经存在争议。一种意见认为，违约责任为无过错责任，有违约即有责任，国付宝公司应全额赔偿邦欣公司的损失；另一种意见认为，损失的范围应与各自的过错程度相适应，即根据“与有过失”原则，适当减轻国付宝公司的责任。最终合议庭采纳了第二种意见，并认为，尽管违约责任的归责原则是严格责任，但“与有过失”规则和合理预见规则一样，是平衡保护当事人双方的利益，防止损害赔偿责任不适当地扩张的机制；同时，尽管“与有过失”规则仅见于《买卖合同司法解释》中，但根据《合同法》第174条之规定，在该案中可以援引《买卖合同司法解释》作出判决。[20]
在另一起储蓄存款合同纠纷的再审判决中，最高人民法院同样认为，根据《合同法》第124条、第174条以及《买卖合同司法解释》第45条的规定，可以适用《买卖合同司法解释》第30条“与有过失”规则，考虑守约方的过错情况，并扣减违约方的损失赔偿数额。[21]
3、在严格责任归责原则下适用“与有过失”规则的解释路径
如前所述，《合同法》没有直接规定“与有过失”规则，但这并不代表“严格责任”与“与有过失”存在天然矛盾。
首先，从比较法的角度，“与有过失”是计算违约损害赔偿范围的重要规则。在采用违约严格责任原则的英美法系及《国际商事合同通则》等国际交易规则中，在确定损害赔偿范围时，均广泛适用“与有过失”规则。[22]
其二，即便在适用无过错归责的特殊侵权责任中，“与有过失”规则仍然存在适用空间。例如，《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”根据该规定，动物致害责任的归责原则系无过错归责原则，但受害人过错（故意或者重大过失）仍可以使得加害人免责或减轻责任。[23]《民法典》第1173条更是澄清了争论，确认无过错责任也可以适用“与有过失”规则。[24]
其三，“与有过失”规则讨论的并非违约责任归属的正当性问题，而是解决违约方所承担的损害赔偿责任大小的问题。这一点从“与有过失”的理论基础上可以得到说明。例如，“损失分担说”认为，尽管加害人造成了损害后果，但是由于受损方对损害的发生或扩大具有过错，因此基于受损失方的过错，对损失在加害人和受损失方之间进行分配，即受损失方必须分担部分损失。再例如，最高人民法院所认可的“公平原则与诚信原则说”认为，不能令赔偿权利人对于自己亦有过失的损害之发生或者扩大转嫁于赔偿义务人负担。“与有过失”规则的其他理论基础，例如“惩罚不当行为说”、“损害控制说”、“保护加害人说”、“危险领域说”等，也均是从不同角度解释为什么要对损失在加害人/违约方和受害人/守约方之间基于过错而进行分配。[25]由此可以看到，在大多数情况下，不论是哪一种理论均不会让过错方免除其因过错所应当承担的责任。
其四，“与有过失”规则仅适用于损失赔偿责任，而不能扩展至违约责任的归属、产生以及违约责任的其他形式例如继续履行、采取补救措施等。从这一角度来说，“与有过失”规则并没有动摇严格责任归责原则的根本，而是可以与之兼容的制度。
因此，在适用严格责任归责原则的违约责任领域，适用“与有过失”规则不应当存在理论和逻辑障碍。
三、《民法典》合同编对违约责任归责原则的继承和革新
（一）《民法典》合同编对违约责任归责原则的继承
1、《民法典》第577条继承了《合同法》第107条的规定
2020年5月28日通过的《民法典》（2021年1月1日起实施）第577条完全沿用了《合同法》第107条的规定，即在违约责任基本归责原则的方面，《民法典》合同编完全继承了《合同法》总则关于严格责任的规定。《民法典》第577条规定如下：
2、《民法典》合同编第二分编“典型合同”中采用过错责任归责原则的规定
在《民法典》合同编第二分编“典型合同”部分，采用过错责任归责原则的典型合同基本沿用了《合同法》分则中的规定，具体条文对比表格如下：
除上述明确采取过错归责原则的条文外，《民法典》合同编也基本继承了《合同法》分则中关于典型合同特殊免责事由的规定。例如，《民法典》第823条第1款基本继承了《合同法》第302条第1款，《民法典》第832条基本继承了《合同法》第311条，《民法典》第893条基本继承了《合同法》第370条等。
（二）《民法典》第592条第2款“与有过失”规则
同时，《民法典》还接纳了《买卖合同司法解释》第30条以及司法实践中的做法，在第592条第2款新增了“与有过失”规则。二者对比如下：
关于过去认为“与有过失”规则与严格责任互相矛盾的观点，全国人大法工委在合同编释义中如此回应：
经研究认为，违约责任采取无过错归责原则，仅仅是不依据违约方是否具有过错使得违约方承担违约责任，但与有过错解决的是对方的过错导致损失发生时，是否能够减少违约方的损失赔偿额，与无过错归责原则之间并不矛盾。一些同样对违约责任采取无过错归责的国际性文件也规定了与有过错……我国关于一些合同的法律中对与有过错也有规定，例如……民用航空法第127条……本法中，采取无过错归责的一些侵权责任也明确规定与有过错的适用，虽然往往将受害人的过错限制在一定范围内。……同时，与有过错规则也已经在司法实践中适用，且实践效果较为理想，符合公平原则，避免债权人对因自己过错导致发生的损失的部分获得赔偿，有助于双方共通努力避免损失的发生。因此，本款明确规定了与有过错规则。[26]
四、结语
从法律体系的角度来说，适用于违约责任的“与有过失”规则正式入法，一方面正式将原来买卖合同的规则（其他有偿合同可参照适用）上升为限制违约损害赔偿责任范围的一般规则，另一方面“与有过失”规则也在立法上上升为同时适用于违约责任和侵权责任的损害赔偿一般规则。
从实务的角度来说，由于原先《买卖合同司法解释》第30条已经存在，以及买卖合同对于其他有偿合同参照适用的效力，“与有过失”规则早已在司法实践中广泛适用，《民法典》的正式实施预计不会对该类司法实践造成重大影响。就可能的变化来说，未来有两点值得观察：其一，原先买卖合同规则参照适用的范围仅限于有偿合同，“与有过失”正式入法后，是否将扩展适用于无偿合同？其二，《民法典》第592条第2款删除了“违约方主张扣减相应的损失赔偿额”的表述，未来法院是否可以依职权审查当事人过错程度并主动适用“与有过失”规则扣减损失赔偿额？这些疑问有待未来的法律解释和司法实践给出答案。
注释：
[1]梁慧星：《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》，载《民商法论丛（第8卷）》，法律出版社1997年12月第1版，第3-7页。
[2]崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论》，载《民商法论丛（第11卷）》，法律出版社1999年1月第1版，第190-197页。另见崔建远：《合同法应当奉行双轨体系的归责原则》，载《广东社会科学》2019年第4期，第225-235页。
[3]黄薇（主编）：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年7月第1版，第265页。
[4]更多关于归责原则的区别可参见王利明：《合同法研究第二卷（修订版）》，中国人民大学出版社2011年4月第2版，第428-429页。
[5]我国政府于1981年9月30日在《联合国国际货物销售合同公约》上签字，并于1986年12月11日批准该公约。
[6]尽管《民法通则》开始实施之后，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等单行立法陆续出台，并且2017年全国人大又通过了《民法总则》，但《民法通则》一直并未正式废止。在法律适用上，如果新出台的法律的规定与民法通则不一致，或者特殊单行法的规定与民法通则不一致，可以根据新法优于旧法、特殊法优于一般法的原则进行适用。
[7]更多理由参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第746-747页。对该争议的描述另见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组（主编）：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，第718页。
[8]国际上的发展趋势是否是严格责任归责原则，学理上也存在诸多争议。详见崔建远：《合同法应当奉行双轨体系的归责原则》，载《广东社会科学》2019年第4期，第227-228页。另见朱广新：《违约责任的归责原则探究》，载《政法论坛》2008年7月第26卷第4期，第80-85页。
[9]王利明：《合同法研究第二卷（修订版）》，中国人民大学出版社2011年4月第2版，第435-449页。
[10]参见邹德雨、三亚中铁置业有限公司商品房销售合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民再295号再审民事判决书，2017年12月24日。
[11]韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年6月第4版，第797页。
[13]最高人民法院民事审判第二庭（编著）：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第470页。
[14]同上，第470-471页。
[15]同上，第472-473页。
[16]例如，北京日月房地产开发有限公司与北京恒坤混凝土有限公司买卖合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终10964号二审民事判决书，2017年12月28日；上海昊曼实业有限公司与沪宝新材料科技(上海)股份有限公司买卖合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终8643号二审民事判决书，2017年7月31日；陈利锋、刘国华与李庆来房屋买卖合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终10110号二审民事判决书，2020年6月19日等。
[17]《合同法》第174条【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
[18]不仅在《买卖合同司法解释》通过之后，在其通过之前，最高人民法院在一起储蓄存款合同纠纷中，也适用了“与有过失”/“混合过错”规则，综合考虑双方当事人过错，酌定违约责任的分担。参见哈尔滨市南岗区跃进乡延兴村村民委员会与哈尔滨城郊农村信用合作社联社工程信用社储蓄存款合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第178号再审民事判决书，2011年11月29日。
[20]同上，第71页。
[21]该案中，最高人民法院认为，在案涉款项被诈骗并造成顺凯公司损失方面，顺凯公司和积玉桥支行均存在过错，其中积玉桥支行作为专业金融机构应对储户资金安全负有更多保障义务，故应承担更多责任，最终酌定由积玉桥支行承担60%的赔偿责任，顺凯公司自行承担40%的责任。参见武汉农村商业银行股份有限公司积玉桥支行、武汉农村商业银行股份有限公司储蓄存款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再231号再审民事判决书，2017年7月3日。
[22]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组（主编）：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，第834页。
[23]《侵权责任法》中的其他类似规定例如第72条高度危险物致害责任、第73条高度危险活动致害责任。在侵权责任领域，“与有过失”是否能够一般性地适用于无过错责任亦存在争议，持反对意见者认为不论是《民法通则》第131条还是《侵权责任法》第26条，其规定都是受害人/被侵权人对损害发生“也”有过错，说明过失相抵的前提是加害人/侵权人有过错，而只有过错责任才会讨论侵权人的过错。详见王胜明（主编）：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年1月第1版，第137-138页。关于该争论，另见程啸：《过失相抵与无过错责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期，第137-145页。
[24]黄薇（主编）：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年7月第1版，第30页。
[25]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组（主编）：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，第838-839页
[26]黄薇（主编）：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年7月第1版，第304-305页。