3、加强对合同的审查和监督在政府与企业之间的职能尚未彻底改变的情况下，立法机关对委托部门起草的合同文件应该加强审查与监督，从根本上杜绝私利这一现象。能够制订出充分反映双方当事人利益的法律法规，体现立法的公平与公正。
4、借鉴其他国家对格式合同的立法规范
（1）通过民商事的基本法进行规范。
（2）通过专门法进行规范。
（3）通过民事特别法与国际公约进行规范。
（4）从订立到实施等各个方面对格式合同进行监督。
二、对格式合同加强行政控制
1、成立专门的监督和管理格式合同的部门即格式合同审查委员会。
2、事先审查、事先协商、事后介入三方面相互结合
应该说相对于立法程序与司法程序，行政上的监督、执法和救济都有效率、简便、及时和主动等优势。但是行政权力的实质是扩张与侵略，主要体现在对个体自由方面的侵略，因此在利用行政规制的方式对格式合同监管时，一定要高度谨慎，谨防行政权力的滥用，避免由行政权力替代格式合同双方当事人自由意志的现象出现。
三、对格式合同加强司法控制
1、扩大法院对涉及格式合同纠纷的立案范围。
这就需要立法的配合，因而法律上必须明确格式合同的范围，把格式合同和行政规章予以区分。凡是涉及交易行为的规范，无论是公共事业单位制订的
还是企业组织制订的都要归入格式合同的范畴，只要格式合同的内容全部是对本部门企业从事市场交易活动的规定并且关系到第三人的权利和义务，即便是由行政机关制订的，也应该视为格式合同。这样才能充分加强对此类合同的管理和控制，有效保护消费者的合法利益。
2、对格式合同条款是否订入合同以及效力法院要加强审查。
合同法第三十九条规定订立格式合同条款，提供合同条款一方应该遵循公平的原则，确认了当事人的权利义务以及对提请注意的免责条款与说明的义务作出规定。法院应该依据此项条款严格审核，特别是对没有经过格式合同非制订一方签署的格式合同中的免责条款进行严格审核。
3、对格式合同的条款法院要加强解释。由于格式合同条款不是双方当事人在平等自愿的基础上协商订立的，而是由一方当事人在考虑最大程度的降低和转移自身的风险与负担的基础上订立的。法院为了平衡双方当事人之间的利益，维护交易的公平公正，应当对格式合同的条款按照一定的原则进行解释。
四、对社会规制的制度进行强化
1、对行业加强自律
行业自律就是指格式合同所属行业协会或者使用人自我审查其使用的格式合同条款的公平与合理性。在英美法系的国家由各行业的协会对格式合同的条款进行监督和审查的做法比较盛行，也达到了不错的效果。但是因为我们国家的市场经济发展的现状是程度比较低，各个行业对于诚实信用这个在市场活动中最高的道德标准的理解与执行是很不到位的，这就造成我们国家建立的某些行业协会还不健全，不能超越本行业的利益而为格式合同的非制订方主持公道。所以用这种方法对格式合同条款进行规制目前在我国还有困难。
3、社会团体和自助组织等积极参与到格式合同的制订过程中
4、自助组织和社会团体发挥自身优势对其成员提供帮助
5、提高格式合同非制订方的维权意识
应该加强其维权教育，提高其自我保护意识和法律意识。消费者要实现就要进行斗争。就是说当我们的权利被侵犯时一定要为权利而斗争，拿起法律武器斗争而不是置之不理。否则，消费者的地位就会日益恶化成为和平的牺牲品。
格式合同在现代的社会中是一种不可缺少的合同形式，并且经济的发展越迅速，格式合同的运用就越广泛。格式合同在现阶段存在着很多问题，因此有必要对其进行进一步的完善。虽然我们国家已经初步的建立起关于格式合同的法律规范模式，但是从总体上来说没有形成一套系统和完善的格式合同规范体系。完美的格式合同是利益与权利平衡的结果。格式合同在未来所扮演的角色将越发的重要，涉及的行业与部门也将进一步扩大，作用也越来越重要。因此，我国应该立足于本国实际，广泛借鉴其他国家的成功经验和先进理论，综合运用各种方式方法，相互补充建立健全我国格式合同的法律规范体系。这样才能最大限度发挥格式合同的优势，弥补格式合同的不足，切实的维护社会的公平正义和交易安全，实现社会经济健康发展。
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关键词:格式合同;风险分配;法律规制
一、格式合同的概念及特征
格式合同，是指一方当事人为了反复使用预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的合同。它具有以下基本特征:
(一)内容的预先确定性
即格式合同的内容均为单方预先设定好的，合同另一方无权协商。
(二)合同的反复适用性
二、格式合同的弊端
(一)主体地位的不平等
之所以叫格式合同就是因为其内容都是由一方预先设定好的，条款具有规范化和定型化，而不是双方一起协商的产物，这就使得合同自由原则大受限制。而事先订立合同的一方往往都是经济上或法律上的强者，另一方相对处于弱势地位，订立合同方便常常利用自己的优势地位，将一些有利于自己却不利于对方者的条款订入合同中，弱势方只能或多或少自愿屈服于这些不公平条款，此种交易就如同“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。在此种弊端作用下，格式合同往往成为强者鱼肉弱者的工具，因此格式条款常常被称为“霸王条款”。
(二)风险分配的不合理
格式合同的特征决定了双方地位的不平等，而其主要表现就是风险分配方面。订立合同方往往利用其在专业或法律知识上的优势，对商业风险和法律风险采用较为含糊的表述方式，亦或采用强制性条款来免除自己的责任，从而将风险转嫁于对方，而另一方由于其经济地位的劣势，对风险不合理分配的此类条款也不得不屈从。
三、格式合同的法律规制
从其他国家对格式合同的法律规制方式来看，大致分为立法模式、司法模式、行政模式以及自律模式。综合借鉴外国做法，笔者认为，在中国对格式合同的弊端调整应当从以下几方面进行。
(一)完善立法，加强立法
从世界范围来看，有关格式条款的立法模式主要有两种:一是在民法典等基本法中制订有关格式条款合同的一般性、原则性规定;二是在基本法之外制订格式条款合同单行法，对格式条款制度做出详细的、具体的规定。目前在我国，格式合同主要由《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》规制，但这些已有法律对格式合同的规定过于简单化，不能直接适用于现实中的格式合同纠纷案件，因此，笔者建议应当对格式合同制度进行专门立法，杜绝行业规章等肆意解释。
(二)加大行政执法力度
由于格式合同对风险分配的不公平导致弱势一方受到损害，对此，笔者建议应当加大行政救济手段，一方面国家应当注重行政审查制度的构建，例如加强行政部门对格式合同的审查力度，事先审核、事先协商，未经过审查批准的格式合同，严禁使用，以维护人民利益;另一方面，也要注重规定和完善合同纠纷的行政裁决机制。
(三)注重司法控制
司法控制一般有两种方式:一是直接判决合同中违反法律规定的强制性条款无效。二是通过民事法律的一般原则，比如公序良俗原则、诚实信用原则、自愿公平平等原则等，对合同条款进行解释。因此，笔者建议，应当加强法院对格式合同条款的解释，以更好维护合同双方的利益。
(四)培养自律意识
现如今，有关格式合同的纠纷如此之多，还一个重要原因就是人们对格式合同的认识尚显不足，签约一方的法律意识和自我保护意识明显不高。因此，培养人们的自律意识也是对格式合同进行法律规制的重要手段。一方面，国家要注重培养行业自律意识，由各商业行业协会等民间自律组织对合同条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。另一方面，应当广泛宣传法律知识，培养合同弱势一方的法律意识和自我保护意识。
作者:王雨彤单位:中国石油大学
［1］王登明．论对格式合同的控制［EB/OL］．
问题提出
立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。
格式合同免责条款司法规制的具体形式
（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效
法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。
（二）法官的自由裁量
在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。
我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。
结论
正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。
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二、格式条款的产生与发展
随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，其格式合同形式拆割合同(shrink-wrapcontract)和点击合同(click-warpontract)，占西方发达国家合同总数的99％。格式合同本身使用简捷、省时、经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求。台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：1、法律行为产生或缔约行为的强制倾向。2、缔约、履行大量的发生于不断的重复。3、以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。
三、格式合同的功能与缺陷
(一)格式合同的优点
(二)格式合同之缺陷
唯物辩证法认为任何事物都是矛盾的统一体。格式合同虽然具有节省交易成本增进安全优点，但是也存在一些缺陷。格式合同对合同自由原则相对限制，排除了相对人选择与协商的可能性，事实上成为对相对人的强制，这就掩盖了事实上的不平等，使当事人处于更加不利的地位。在交往中提供商品或服务的一方，往往会利用自己的优势地位，将一些有利于自己的而不利于对方的或普通消费者的条款订入合同，让自己享有较多权利，承担较少的义务和责任。主要有以下几种方式：(1)免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险。(2)剥夺限制相对方权利，限制其寻求法律救济。规定不提讼，由自己指定的仲裁机关仲裁。(3)赋予自身任意解除合同的权利。
可见，格式合同是一把双刃剑。一方面，格式合同具有其他合同不可比拟的特殊功能，应用于市场交易能够比普通合同更有效地促进经济的发展。另一方面，如果立法不对格式合同进行规范，很可能造成市场交易与经济秩序混乱，成为经济强者攫取经济弱者的工具。
三、国外格式合同的法律规制与借鉴
(一)立法控制、德国、法国、日本、英国等国家都对格式条款有明确的规定。德国有《一般合同条款法》，该法中列举的所谓“黑名单”、“灰名单”等，将格式合同中能出现的各种有害条款分别列出予以禁止，否则合同即为失效。法国1g78年1月10日的特别立法，日本的商法典及国际海上货物运输法中对格式合同条款都有规定。这种控制具有明确性、稳定性。不足之处是刚性有余面灵活不足，有时难免顾此失彼，带来一些不合理的后果。
(二)司法控制即通过严格的法律解释，规范格式合同条款。如德国法院通过强行法的适用和对法律的严格解释，确立了一系列的具有规范作用的判决。以色列司法部门对不利于消费的合同条款，可以宣布其全部或部分无效，并命令其返还消费者因此所为的给付。这种控制具有终极性和公正性的优点，但缺点是救济的事后性、个别性。
(三)行政控制、即针对特定行为强令其将一般合同条款报送主管机关审核或不分行业的“自愿呈送”式的审核制度。如德国和日本。保险、建筑、储
蓄银行、抵押银行、电气、煤气、饭店等行业的格式合同条款必须经有关行政宫署的认可。对格式合同的订立实施各方面进行监督。
四、我国格式合同立法的完善
(一)我国格式合同立法的不足
1、对格式合同的有关规定不系统。我国立法中对格式合同的规定既零散又原则，一旦发生法律纠纷，很难操作。法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面地反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。
2、有关条款交叉矛盾。《合同法》第40条的规定是：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”提供格式条款一方不得在格式合同的免责条款中有免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的内容，否则该免责条款无效。这与《合同法》第40条与第39条第一款和第53条之间相矛盾：按照合同法第39条第一款和第53条的规定，提供格式合同的一方可以在格式合同中规定免除其责任的内容即免责条款，只要该条款不属于免除造成对方人身伤害或者故意或重大过失造成对方财产损失的责任，只要以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，该条款即为有效：而按照合同法第40条规定，提供格式条款的一方不论其是否以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，也不论该免责条款是否属于第53条规定的两类免责条款，只要格式合同中有免除其责任的免责条款，该免责条款便绝对无效。这样，就给当事人在实践中执行合同法造成了困难，也使司法机关办案时无法操作。
3、对格式合同的订立程序不规范。对格式合同的立法解释不完善，立法的内容抽象，操作起来困难重重。如没有明确规定提醒对方注意的方式，对其解释的效力问题也有待规范。
(二)完善我国格式合同法律制度
首先，修改合同法。一是对《合同法》第40条应修改为：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，该条款无效。”二是由最高人民法院在对《合同法》作司法解释时，明确规定：“在执行合同法第40条规定时，只有出现合同法第53条的情形和提供格式合同一方未采取合理方式提请对方注意或者未按照对方要求进行说明或解释的，才能确认格式条款无效。”
其次，应该尽快制订反垄断法。格式合同的产生的基础是垄断，要有效规制格式条款，首先应该制订反垄断法，保护消费者权益，维护诚信，保障公平交易。
第三，制定格式条款法，对格式合同加以规定，程序与实体并重，严格规范订立程序。既保护合同相对人利益，也保护整个市场的活力，促进个人利益与社会利益的共同发展。
【关键词】格式合同；规制；契约自由；契约正义
格式合同最早出现于19世纪初的保险业与铁路运输业，20世纪20年代以后广泛适用于公用事业，40年代以后则盛行于几乎所有的商业合同领域。百货商场的售货小票、加油站的加油收据等都是格式合同。虽然格式合同在社会公众生活中得到广泛的使用，但其因此而导致对消费者权益的严重影响，却是不争的事实，因此，为了正视现实，使格式合同这一制度更好地服务于社会，并消弥其缺陷，我们有必要认真地对待它，并通过法律手段使之走上规范发展之路。
一、格式合同概述
（一）格式合同的称谓。格式合同自问世以来，便显示出其他合同形式所无法比拟的优势，成为各国理论界与实务界的宠儿。然而，由于各国的立法和司法实践中对格式合同内涵与特征的理解不尽相同，对它的称谓也不同。如在德国称之为一般或普通契约条款，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。大陆学者对其称谓也非全然一致，有的称之为标准合同，有的称之为附从合同，也有称之为定式合同。尽管人们对格式合同的称谓有所不同，但其实它们包括一些共同的特征，如一方为重复使用而预先拟订、订立合同时相对方对格式合同条款进行协商的余地不充分等等，人们对格式合同的认识其实是趋予一致的，并无本质的区别。因此，本文还是使用“格式合同”的称谓。
（二）格式合同的特征。尽管各国对格式合同的称谓不一，但它内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来，主要有以下几个特点：第一、格式合同的条款具有预先制定性、单方性和不可协商性。第二、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。第三、格式合同内容的完整性和定型化。第四、格式合同缔约者双方地位存在着不平等性。第五、格式合同以书面明示为原则。
二、规制格式合同的法理分析
利之所在，弊之所存。一方面，格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域，能够比普通合同更有效地促进经济的发展；另一方面，格式合同也存在缺陷和不足，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成泛滥成灾，从而沦落为经济强者分割经济弱者的得力工具。下面以笔者朋友的亲身经历的一份格式合同为例来分析格式合同对消费者的损害，从而洞悉应对其进行规制的法理依据。
笔者的朋友在去年开学时接触到了一份格式合同。因为校园无限网不能覆盖所住公寓，只能选择电信的宽带，经过询问，她决定办理39元套餐。随后，销售人员拿出事先拟定好的协议规则，经过仔细阅读该份协议，她发现了几条霸王条款现列举分析如下：
（一）停机期间仍将收取套餐“月基本费”费用，享受话费赠送优惠的，停机期间不再赠送话费，复机后也不再补赠复机之前停机月份的赠送话费；享受宽带直降优惠的，停机期间不再享受宽带直降，复机后也不再补赠之前停机月份的宽带直降优惠，停机之日起满60日用户仍未缴费或导致停机的原因未消除的，中国电信上海公司有权终止提供服务（拆机）；
（二）39元套餐设置了包月费，每月最低消费39元，协议期3年并在签约期内不得报停、销号、过户、变更品牌，以及不得将手机与绑定的手机号码分离使用，否则不再享受宽带直降优惠。
她询问电信销售人员，这几条怎么解释，能否修改。销售人员说这些都是公司规定，条款不能修改。作为消费者，上网是我们生活和学习的必须，在电信垄断情况下，我们只能选择接受这些不公平的规定。其实，我们在日常生活中时时见到各种各样的霸王条款，作为消费者的我们往往只能被迫接受而无能为力，因此，必须对格式合同进行规制，但规制的依据是什么呢？下面我将结合上述例子对格式合同规制法理依据进行分析：
1.格式合同背离消费者的契约自由
2.格式合同背离消费者的契约正义
通过以上分析我们可以看出，格式合同的大量使用，尤其是其中强迫弱者接受的苛刻的免责条款，造成了私人领域的不平等。而这种不平等在私法上造成利益上的矛盾和冲突，而这种利益的矛盾和冲突会破坏法律所保护的私人与社会之间的平衡秩序，因而，对其进行规制是有充足的法理依据的。
三、结语
在社会主义市场经济迅猛发展的今天，生产、交易以及生活消费等无不是通过合同实现的，而格式合同是现代社会使用最多的合同形式。它的产生具有经济上的必然性，它反映了现代化生产的高速度、低消耗、高收益的特点，体现了专业分工的复杂性。格式合同自问世以来，便显示出其无法比拟的优越性，成为众多领域商品交换的主要形式。
而契约自由作为一种忽视上帝存在的法律秩序，提倡人与人之间的平等，任何不平等可能就意味着某些人获得的利益是建立在别人利益受损害的基础之上。只有平等，才能使人们，毫无差别地生来就自然的享有一切同样的有利条件。自由是平等的基础，平等是自由的界限，二者都是不可剥夺的自然权利，这也是契约自由原则得以确定的深厚的人文底蕴。然而，由于处于垄断地位或准垄断地位的经济强者极易利用优势地位而订入格式合同免责条款，相对人只能选择“要么接受，要么走开”。由此，格式合同的存在极易成为举“契约自由”之名，行“压榨弱者”之实。因此，如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名，压榨无组织的消费大众，是现代法律所面临的艰巨任务，笔者认为，理清规制格式合同的法理依据不但不会消减其生命力，反而会引导格式合同向更加理性的方向发展，更好的服务于社会。
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[1]房桂屹.浅论格式合同及其规制[J].法制与社会，2012（7）.
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北京理工大学司法研究所；江西师范大学政法学院
国家电力公司水电水利规划设计总院;水利部水利水电规划设计总院