外国人可否委托中国人代持境内上市公司的股份？
作者：唐青林张德荣贾伟波(北京云亭律师事务所)
裁判要旨
1.标的公司所处行业不属于国家限制或禁止外商投资的产业领域的，外国人受让公司股权的股权转让合同不属于需要经外商投资审批机关批准才生效的合同。外国人委托中国人代持境内公司股权，除非其属于法律法规所禁止的情形，不因其外国人身份而致合同必然无效。
2.发行人在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。隐名代持上市公司股份的协议因违反公共秩序而无效，股份代持产生的投资收益应根据公平原则，考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等进行合理分配。
案情简介
一、杉浦立身系日本国公民，龚茵系中国公民。双方于2005年签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦立身以4.36元/股的价格向龚茵购买甲公司股份88万股，并委托龚茵管理，龚茵根据杉浦立身的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦立身。
二、甲公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。2018年，甲公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。之后龚茵名下的股份数量增加至123.2万股。
三、后双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，杉浦立身向上海金融法院提起诉讼，请求判令龚茵交付涉案股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2017年红利损失。
四、上海金融法院判决如下：龚茵应向杉浦立身支付2017年现金红利352,000元的70%；杉浦立身可与龚茵协商，对龚茵名下123.2万股股票进行出售；若协商不成，杉浦立身可申请对上述股票进行拍卖、变卖，所得款项优先支付杉浦立身投资款人民币3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦立身所有，剩余部分归龚茵所有。
五、另，甲公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。
裁判要点
本案争议焦点为：系争《股份认购与托管协议》是否有效？
本案中，外国人委托中国人隐名代持内资上市公司的股份，既涉及外国人投资准入问题，又涉及上市公司在证券发行过程中股份的隐名代持效力问题。最高院认为：
第一，从外国人身份及外商投资准入门槛来讲，根据《外商投资法》及负面清单，甲公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域，因此不属于需要经外商投资审批机关批准才生效的合同。
第二，从股份隐名代持来讲，（1）双方约定杉浦立身向龚茵认购股份，又同时约定认购的股份不实际过户，仍登记在龚茵名下，龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使股东权利，该交易安排实质构成了系争股份隐名代持，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义持有人。（2）发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。因双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，应认定为无效。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
我国《公司法》并未明确规定股权代持行为及其效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》对股权代持进行了规定，其中第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
由此可知，我国法律认可了有限责任公司股权代持行为的效力，2023年出台的新《公司法》第140条“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”之规定，则明确否认了上市公司股权代持行为的效力。
云亭律师提出以下建议：
1.对广大投资者来讲：（1）无论是对隐名股东还是对显名股东，股权代持都存在着很大的法律风险，一旦出现利益不一致的情形，双方之间的矛盾和纠纷不可避免。尽量避免隐名股权代持。（2）确需采取股权代持方式的，在代持协议中对收益分配、风险承担规则进行明确规定，尽量为潜在的争议风险增加可预测性。必要时聘请专业律师把关。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《公司法》（2023修订）
《中华人民共和国民法典》
第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国外商投资法》
第四条国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
《首次公开发行股票注册管理办法》
第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易；（二）主营业务、控制权和管理团队稳定，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；首次公开发行股票并在科创板上市的，核心技术人员应当稳定且最近二年内没有发生重大不利变化；发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，首次公开发行股票并在主板上市的，最近三年实际控制人没有发生变更；首次公开发行股票并在科创板、创业板上市的，最近二年实际控制人没有发生变更；（三）不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》
一、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《外商投资准入负面清单》）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施。《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。境内外投资者统一适用《市场准入负面清单》的有关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》
第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
法院判决
以下为上海金融法院就“系争《股份认购与托管协议》是否有效？”的详细论述（以下内容摘自判决书原文）：
第一，就实体层面而言，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）是我国证券市场的基本法，其第一条规定的立法目的是规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。因此，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序……综合上述两方面的分析可以看出，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。本院认为，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。
第二，就程序层面而言……证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会发布了征求意见稿，公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。
结合上述两点分析，本院认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。
至于杉浦立身的外国人身份以及A公司的涉密资质是否影响系争《股份认购与托管协议》的效力。本院认为，首先，系争《股份认购与托管协议》实质为股份代持，该行为并不必然导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更，因此不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。其次，根据2004年及之后多次修订的《外商投资产业指导目录》，A公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。
杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案【上海金融法院，(2018)沪74民初585号】
裁判规则：如上市公司的真实股东隐匿、股份存在代持，则对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，从而损害社会公共利益。故上市公司股份隐名代持协议因损害社会公共利益而无效。
案例1：杨某国诉林某坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷再审案【最高人民法院，(2017)最高法民申2454号】
案例2：程毅与余钦股权转让纠纷再审民事判决书【北京市第一中级人民法院，(2019)京01民再172号】