徐昕按：今天，2018年5月16日，王鹏回家。祝福他们一家开始宁静和幸福的生活！虽受苦难，但他们也写就了一段鹦鹉奇缘的爱情佳话。
刚看到吴昕对深圳鹦鹉案二审判决的评注，转发参考。同时，我发布了判决书原文照片，供大家研究。这应该是判决书全文首次公开。
“基本法治原则”的真意在于把司法解释权和司法权关进笼子——深圳鹦鹉案二审判决之评注▍文吴昕
评注者按：
深圳鹦鹉案已经尘埃落定，深圳中院经报请最高院批准，对王鹏在法定刑以下量刑，刑期从原来的5年，改为2年，王鹏可以在本月与家人团聚。
我们不反对野生动物保护，不反对动物福利，我们所希冀的，是寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行扩大化解释，超出一般国民对“野生动物”概念的预期，又没有适当的宣传，甚至国家林业局的官网上的答复都把鹦鹉的保护等级弄错，如何指望王鹏能区分和知悉？
子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。不是所有的行为都要用刑事手段，靠让国民坐牢来规制。对于本案这种附录二人工饲养繁殖物种，按照《公约》的精神，完全可以由行政法管理，对于没有许可证而饲养交易的，可以没收、行政处罚等等，管理得当，达成一种动态的平衡是可以预期的。动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。如果你看到王鹏幼子悲伤的眼神、听到王鹏妻子悲惨的哭泣，就会知道，这样的法律陷阱对于国民的创伤何其巨大。
鹦鹉案二审判决称：“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照……辩护人对司法解释提出严重质疑，要求法院不能机械地适用该司法解释，明显超出了法定辩护范畴，违背基本法治原则”。对此，我们不敢苟同。
我们认为，“基本法治原则”的真意，在于（1）“罪刑法定原则”：即禁止对《刑法》做出不利于被告人的扩大解释；（2）“法律位阶原则”：即司法解释不得违背全国人大立法和我国参加的国际公约。（3）“越权无效原则”：即最高院不是立法机关，不得僭越立法权，对于需要明确法律具体含义的，应由全国人大常委会做出立法解释，最高院就法律文意做出解释，是越权解释，无效。
二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CITES公约》对人工驯养繁殖动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释，而不能由司法解释越俎代庖的规定。最高院关于“人工驯养动物完全等同于野生动物”的司法解释，违背了上述“基本法治原则”，这种司法解释显然违反了《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定，不具有法律效力，应当被“冻结”不予适用。
所以，鹦鹉案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。这显然与《法官法》第三条“法官必须忠实执行宪法和法律”的规定相矛盾。
但荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。
此外，深圳鹦鹉案是一个靠“二审打补丁”判下来的案子。二审深圳中院，对司法权纵之以过宽，对被告人王鹏苛之以过严，完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。
这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的（否则二审不需要补），我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到追责？
更严重的是，二审深圳中院，又何以对这些补丁“照单全收”？且不说这些《情况说明》、证据，仍然无法解决程序违法、检材污染、主观故意等问题，只说这些《情况说明》本身都程序违法，因为这些《情况说明》没有按照《刑诉法司法解释》要求由侦查人员签字，对于这种《情况说明》依法不能采信。但二审法院却视而不见。
反之，对于被告人王鹏，在没有明确证据指向王鹏明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。
我们的社会处在急速变革之中，将批发式的刑事立法，辅之以零售式的司法解释，以期法律政策可以迅速适应社会生活，司法解释作为社会调控阀，功不可没。
但是，我们必须看到，现在的刑法典，已经被淹没在司法解释的汪洋大海之中。司法解释的立法化倾向明显，但较之人大立法程序，司法解释的制定程序却失之于粗糙和不透明。由于司法解释只需要向立法机关备案，立法机关无法对司法解释进行事前监督，而事后监督措施又付之阙如。这就难免造成司法解释的陷阱。前有玩具枪当真枪定罪、今有家养鹦鹉当野生鹦鹉追诉、后还有外国真药当假药处罚。每一个法律上的陷阱，都会在我们这个十几亿人口的大国，造成多少国民、多少家庭的灾难！
鹦鹉案，不光是动物的事，更是人的事，野生动物需要自由，但司法解释权和司法权却不可恣意放任，这些权力应当被关进笼子，并且有人看守。如果没有良善的司法解释，就没有良好的法治。如果没有审慎的司法权，就没有真正的人权。
我们希望通过个案，减少司法解释的陷阱；希望最高院能够改进司法解释的制定程序，使其更审慎和更透明；更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序。
2018年5月14日
广东省深圳市中级人民法院
刑事判决书
（2017）粤03刑终1098号
原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏，男，1985年1月10日出生，汉族大专文化，户籍地江西省九江市浔阳区莲花池54号6单元301室，暂住地广东省深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号3楼。2016年5月8日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。
辩护人斯伟江，上海大邦律师事务所律师。
原审被告人谢田福，男，1988年7月17日出生，汉族，高中文化，户籍地甘肃省甘谷县八里湾海大塔坪村赵家山25号，暂住地广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉市场福水族馆。2016年5月11日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现已取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的被告人谢田福、王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年3月30日作出(2017)粤0306刑初323号刑事判决。宣判后，王鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日召开庭前会议，听取上诉人王鹏及其辩护人、拟出庭检察员的意见；于2017年11月6日公开开庭审理本案，深圳市人民检察院指派检察员刘山泉出庭履行职务，上诉人王鹏及其辩护人徐昕、斯伟江，有专门知识的人黄群到庭参加诉讼。现已审理终结。
·原判认定：
（一）2016年4月初，被告人谢田福从被告人王鹏处以每只500元的价格购买了2只变异的小金太阳鹦鹉。经鉴定，该2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种），被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》以下简称《公约》)附录II。
2016年5月10日，公安机关在谢田福经营的位于沙井街道沙井花卉世界田福水族馆查获了10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉学名为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。
（二）2014年4月，被告人王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售而进行牟利。
2016年4月初，王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉，被列入《公约》附录Ⅱ）以每只500元的价格出售给被告人谢田福。
2016年5月17日，公安机关在王鹏租住的位于深圳市宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房中查获各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，以上鹦鹉均被列入《公约》附录II。
原审认定上述事实的证据有查获的鹦鹉，孵化和喂养鹦鹉设备等物证，手机通话记录、银行账户交易明细表等书证，证人彭莉等的证言，被告人谢田福、王鹏的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录、辨认笔录和电子数据等。
·原审法院认为：
被告人王鹏未经有关部门批准，以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢田福违反法律、法规的规定，购买国家二级保护的鹦鹉2只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。
因王鹏购买小太阳鹦鹉和非洲灰鹦鹉各1只的出卖方未归案，付款及交货方式不明，无法确定该交易的真实性及所交易鹦鹉的品种、数量，故不能认定王鹏有非法收购珍贵、濒危鹦鹉的行为。公诉机关指控王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒野生动物罪不当，应予变更。基于同样理由，现有证据仅能认定王鹏出售给谢田福的2只小金太阳鹦鹉即绿颊锥尾鹦鹉。
在王鹏处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来，王鹏虽辩称其中有他人赠送的，但未提供赠送人的具体身份及赠送的具体数量。虽不能证明王鹏有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为，但其卖2只小金太阳鹦鹉给谢田福的事实清楚，证据充分。另还查获45只列入《公约》附录Ⅱ的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可比照既遂减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一二级保护野生动物、列入《公约》附录I、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。
鉴于被告人王鹏、谢田福均自愿认罪，故可从轻处罚；公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三干元。
·王鹏上诉称：
·其辩护人提出：
【评注：在接下来的判决书中，检察官及法官，均未回答辩护人的上述核心观点，即本案的司法解释的对象《刑法》，并未规定野生动物包括人工繁殖。
按照国际公约的规定，对于人工繁殖的附录二野生动物，是降级保护，并不比照附录一、附录二同等保护，我国的司法解释，将其和上述两类同等保护，违背公约的明文规定，扩大了我国的国际义务，让我国涉野生动物被判刑的起点，远远低于其他所有的公约参加国，实际上变成了变相不平等条约，这个条约的不平等，源头在最高法院的司法解释。
野生动物保护法的条文，国际公约优先适用。其他参加公约的地区如香港、台湾的规定，和我国不一致，但和《公约》完全一致。
司法解释与CITES公约矛盾之处比对表：
类型
CITES
林业部
司法解释
矛盾之处
附录一野生动物
禁止商业性国际贸易；限制非商业性国际贸易。
同我国国家一级保护野生动物。
1，附录一非国产的野生动物，同我国国家一级保护野生动物。
2，人工驯养繁殖的附录一物种，同我国国家一级保护野生动物。
1，CITES《公约》对人工饲养繁殖的物种采取降级保护，且管理更宽松。
2，林业部规定仅将《公约》非国产的野生物种纳入我国保护体系。
3，但，司法解释对人工与野生均同等对待，与《公约》和林业部规定相矛盾，也和其按保护级别定罪量刑的自身逻辑矛盾。
1，附录二野生动物；
2，人工饲养繁殖的附录一物种
允许商业性国际贸易，需要许可证。
附录二野生动物同我国国家二级保护野生动物。
对人工饲养繁殖的附录一物种，地位未明确。
1，附录二非国产的野生动物，同我国国家二级保护野生动物。
2，人工驯养繁殖的附录二物种，同我国国家二级保护野生动物。
1，人工饲养繁殖的附录二物种；
2，人工饲养繁殖的附录三物种。
用人工繁殖证明代替许可证，可以商业性和非商业性目的进出口人工繁殖或者人工培植的附录二、附录三物种标本。
对人工饲养繁殖的附录二物种未作规定。
张明楷教授在阐述《刑法》罪刑法定原则时指出：刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果……因此禁止不利于被告人的类推解释。（张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2016年7月第5版，第51页）
对于扩大解释，张明楷教授还指出：不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由……违反罪行法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。（前引书第41页）
人工驯养繁殖（尤其是家养繁殖）与野生明显是反义词。但本案的司法解释，却将《刑法》第三百四十一条规定的“野生动物”类推适用于人工驯养繁殖，完全超越了《刑法》文义的范围，是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则（即《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”）。
国民对野生动物也包括人工驯养动物的司法解释，是无法做出预测的。这种司法解释是违反罪行法定原则的。以上的辩护观点，判决书均未列入，也未进行回应。】
4.一审以证据不足为由未认定谢田福购买3只黑头凯克鹦鹉(经鉴定系《公约》附录Ⅱ保护动物)为犯罪，以此标准来认定王鹏的涉案事实，2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖也属证据不足。王鹏因喜爱才饲养鹦鹉，并非职业出售鹦鹉的商贩，其行为对野生种群及生态并无损害。现有证据不足以证明王鹏有着手出售45只鹦鹉的行为和目的，交易对象未特定化，不能认定为着手实施出卖行为。即便有出售鹦鹉的意愿，也只能认定有犯罪意图，但尚未转化为具体特定的出售行为，不构成犯罪预备或未遂，应认定无罪。
5.王鹏在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪，更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待，都要入刑，其知情的口供系警察诱供，应作为非法证据予以排除。
·深圳市人民检察院出庭检察员的意见如下:
【评注：我国1989年实施的《野生动物保护法》第九条规定：国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。根据上述法律，原林业部1993年发布了《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，规定我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）成员国。为加强对濒危野生动植物种的进出口管理，履行相应的国际义务，使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条的规定，现决定将《公约》附录一和附录二所列，非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。对这些野生动物及其产品（包括任何可辨认部分或其衍生物）的管理，同原产我国的国家一级和国家二级保护野生动物一样，按照国家现行法律、法规和规章的规定实施管理；对违反有关规定的，同样依法查处。特此通知。
林业部只规定了我国履行《公约》义务的方式是只保护野生动物，没有涉及人工繁殖的动物，而根据《野生动物保护法》的规定，林业部系保护名单的法定制定机构。如果按照国内法的规定，我国只保护真正的野生动物。
检察员这个观点是一种诡辩，按照国际公约的规定，是分级保护，对于人工繁育的野生动物，附录一的，降级按照附录二野生动物保护，如果是附录二的人工繁殖的野生动物，保护方式更为宽松，检察官非此即彼的说法，完全是脱开公约进行诡辩。不管是按国内法，还是国际公约，本案涉案的人工繁殖的附录二动物，不应该按照附录一二的野生动物进行保护，对此，检察官回避了这一点，判决书也回避了这一点，这充分说明，辩护人的观点，无法反驳。】
【评注：检察员所谓“若《解释》将人工繁育的野生动物排除在外，就是违法”的说法不成立。因为，刑法排除在外了，还有行政法、民法接着。
《野生动物保护法》显然是区分人工驯养繁殖与纯野生的，而且也是优先适用《公约》的。那么，现在的司法解释显然违反《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定。
辩护人强调根据《公约》和现行法律不应将《刑法》规定的野生动物类推适用于人工驯养繁殖，并不是说对人工驯养繁殖完全不保护，而是完全可以通过行政法、治安处罚等（也是相当严厉的，也可以起到社会预防的作用）保护，寻求人与自然、人权与动物福利的平衡，而不应在《刑法》无明文规定的情况下，进行类推，动用刑事手段，陷国民于司法解释的陷阱之中，别妻弃子，遭受牢狱之灾。】
3.认定珍贵、濒危野生动物的标准是尚在自然环境中自由生存自由繁衍的野生种群的数量；认定濒危物种的唯一依据就是《公约》，这也被国内法所确认。涉案鹦鹉就属于濒危物种。
【评注：如果检察官上述观点成立，认定濒危野生动物的唯一依据是公约，那么根据公约的规定，本案涉案的人工繁殖的附录二野生动物，买卖不需要许可证，只需要证明是人工繁殖的，就和香港、台湾一样，不构成犯罪。这不是自相矛盾吗？
《中国野生动植物进出口管理实用手册》（万自明编著），非常明确地介绍了：CITES对附录所列的物种的国际贸易采用了九种控制方式和六种豁免规定。CITES文本对CITES附录所列物种标本的国家贸易，采用了三种基本控制方式。一是将物种列入附录一，禁止其商业性国际贸易，严格限制其非商业性国际贸易；二是，将物种列入附录二，限制其国际贸易；三是由某缔约国将物种列入附录三，其他缔约国配合该缔约国限制对该物种进行国际贸易。
CITES文本对人工繁殖或人工培植的标本做了特别规定：允许在两种特殊控制方式下进行贸易，一是以商业性目的人工繁殖或者人工培植的附录一物种标本，均视为附录二物种标本，允许其商业性国际贸易；二是用人工繁殖证明书取代进出口许可证或证明书，允许以非商业性目的人工繁殖或人工培植的附录一物种标本或者以商业性和非商业性目的进出口人工繁殖或人工培植的附录二、三物种标本。（该书第70-71页）。
应该说，这样的解释，符合CITES文本的原意，辩护人在直接咨询CITES秘书处，得到了相同的回答。】
4.王鹏与谢田福交易的是6只绿颊锥尾鹦鹉而非2只。
【评注：一审起诉是6只，因两人口供对不上，一审认定了2只，但经比对指认照片，这2只也对不上】
【评注：《刑诉法》第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。非洲灰鹦鹉的来历，没有其他证据可以证明，不能只靠王鹏的口供就定罪。更何况，王鹏还稳定地指称侦查人员威胁、诱供，按照检察员的标准，就应当宣告王鹏无罪了。
而且，非洲灰鹦鹉一审并未定罪收购，二审拿这个来说事，无非是因为人工繁殖附录二野生动物无法定罪，拿一个其他的来混淆视听。】
【评注：没有证据证明王鹏明知这些动物的保护级别，更不能证明王鹏明知“家养的与纯野生同等定罪处罚”这一司法解释陷阱。
又以“绿颊锥尾鹦鹉”为关键词搜索，百度百科、互动百科、鸟类网等同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。第一个链接，百度百科中提到的保护级别称，是列入《世界自然保护联盟》2009年濒危物种红色名录低危（LC）。（公证书第59页）。百度知道中关于“绿颊锥尾鹦鹉是不是保护动物”的问题，答案是绿颊锥尾鹦鹉属于保护动物，列入2009年濒危物种红色名录低危（LC）不过允许人工饲养或繁殖，不允许捕杀野生的。（公证书第79页）。需要指出的是，以上的LC，应是指无危（LeastConcern），即当一分类单元被评估未达到极危、濒危、易危或者近危标准，该分类单元即为无危。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。（公证书第104页）
辩护人还搜索了“和尚鹦鹉”、“灰鹦鹉”，与绿颊锥尾鹦鹉相似，同样没有禁止买卖、买卖（包括人工饲养）入刑等信息。反而是大量的交易信息、饲养繁殖经验交流。百度百科对和尚鹦鹉的保护级别的介绍同样是低危（LC）（实际是无危）（公证书第206页）。百度和尚鹦鹉吧，有2万多人，22万余贴子，置顶的同样是“2017年5-6月交易交换帖”（公证书第208页）此后还有大量的交易、饲养交流信息。百度百科介绍灰鹦鹉为近危（NT）（公证书第250页），网页中同样有大量的交易、饲养交流信息。
此外辩护人提交的证据12显示，国家林业局网站上对关于玄凤鹦鹉保护级别的咨询，回复称玄凤鹦鹉属于CITES附录二等同于国家二级重点保护动物。但事实是CITES明确将玄凤鹦鹉排除在附录二以外，国家林业局回答有误。林业局尚且无法辨别鹦鹉保护级别。王鹏更加无法辨别。（辩护人证据第72-77页）
国家林业局这种专业机构自己都弄不明白什么是保护动物，指望一个普通老百姓都能搞得清清楚楚，显然是不可能的。】
【评注：
（1）本案的动物鉴定，是有法定鉴定机构的。国家林业局森林公安司法鉴定中心（深圳市检察院在二审中聘请的专家辅助人黄群所在单位），同样从事动植物物种的鉴定工作，该鉴定中心就拥有鉴定机构资格证书。
所以本案不适用“《最高人民法院关于适用的解释》规定，对于需要鉴定但没有法定司法鉴定机关，可指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可作为定罪量刑的参考。”的规定。
本案对鹦鹉的鉴定机构为华南野生动物物种鉴定中心，该鉴定机构并不具有司法鉴定资质。鉴定人阳建春及胡诗佳也不是列入名册的司法鉴定人。
根据刑诉法解释第八十五条的规定，鉴定机构及鉴定人不具备法定资质的鉴定意见，不得作为定案的依据。
（2）虽然司法解释规定，对没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。检察官以此作为依据，但，本案中，并没有法律或者司法解释，规定广东省林业厅可以指派鉴定机构，广东省林业厅指派鉴定机构的依据是广东省的一个条例，非野生动物保护法等法律规定。
（3）本案出庭的专门知识人员，并没有出检验报告，因为，他们根本就没有对涉案鹦鹉进行检验或者鉴定，就是看看照片，而且这些照片并不清楚，照片还有错误。按照任何鉴定程序，都必须对实物进行检验。
（4）本案的专门知识人员和广东省林业厅指定的鉴定机构出具的鉴定意见，两者相互矛盾。广东鉴定机构认定系人工变异种，出庭专家证人黄群说，不是人工变异，但他认为要通过基因检验才能鉴定人工变异，在没有做基因检测的情况下，他作出结论，认定本案不是人工变异，自食其言。
（5）本案对鹦鹉的鉴定意见，并未列明对比的文献资料，没有量取鹦鹉的体长等可量可数的性状。据华南野生动物物种鉴定中心出具的情况说明，鉴定参照的文献之一是维基百科英文版。维基百科显然不是科学的文献资料，维基是一种在网络上开放且供多人协同创作的超文本系统，其大部分页面都可以由任何人使用浏览器进行阅览和修改。依据维基百科的内容来进行鉴定，显然是不严谨也不严肃的。
根据比对，本案鉴定报告部分内容抄录自百度百科。如动鉴字【2016】第256号鉴定报告，鉴定报告对其中9只和尚鹦鹉的描述为“该类动物的上体绿色，额部灰棕色，枕部绿色，脸颊灰白色；胸部浅灰色，上腹部淡黄绿色，有白色条纹，下体橄榄黄色；初级飞羽淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是灰蓝色；喙桔红色，虹膜深褐色。”
百度百科，“和尚鹦鹉”词条中的形态特征为“成鸟上体绿色，额头从前冠至后枕为蓝色—灰棕色—绿色。脸颊灰白色，胸部浅灰色，整个上腹部淡黄绿色，有白色条纹。下体橄榄黄色；翅膀（飞羽）淡蓝色；尾巴长逐渐变细，上尾绿色，中央尾羽蓝绿松石色，下尾覆羽基部是沉闷的灰蓝色。鸟喙桔红色，虹膜深褐色。”其中斜体加黑部分完全一样。
非洲灰鹦鹉也是如此，鉴定报告内容为“该动物体型较大，头部圆，面部长毛，嘴黑色，虹膜黄色，脸部眼睛周围有一片狭长的白色裸皮；头部和颈部的灰色羽毛带有浅灰色滚边，身上羽毛为银灰色，腹部的灰色羽毛则带有深色滚边，主要飞行羽灰黑色；尾短，尾羽鲜红色。”
而百度百科“非洲灰鹦鹉”词条中的外形特征为“属于大型鹦鹉，尾巴短，头部圆，面部长毛，喜攀爬，不善飞翔。身体为深浅不一的灰色，脸部眼睛周围有一片狭长的白色裸皮；头部和颈部的灰色羽毛带有浅灰色滚边，腹部的灰色羽毛则带有深色滚边；主要飞行羽灰黑色；尾羽鲜红色；鸟喙黑色，虹膜黄色。”其中斜体加黑部分完全一样。
动鉴字【2016】第245号鉴定报告（谢田福处查获的10只鹦鹉）中，也有同样的问题。其中珍达锥尾鹦鹉，鉴定报告内容为“该只动物上体部分为绿色，头部和喉部为黄色，渐渐延伸到前胸变成桔色；头顶以及额头和眼睛附近分布着红色的羽毛；下腹部以及左右两边和翅膀内侧的覆羽为桔红色；羽毛边缘以及背后下方为红色；主要覆羽和次要覆羽为蓝色，翅膀外侧的大部分羽毛为绿色；尾巴橄榄绿色并带有蓝色的的尖端；眼睛外带有一圈白色的裸皮；鸟喙为黑色，虹膜为灰棕色。”
百度百科“珍达锥尾鹦鹉”的外形特征为“鸟体大部分为绿色，头部和喉咙部分为黄色，渐渐延伸到前胸变成桔色；头顶以及额头和眼睛附近分布着红色的羽毛；下腹部以及左右两边和翅膀内侧的覆羽为桔红色；羽毛边缘以及背后下方为红色；主要覆羽和次要覆羽为蓝色，翅膀外侧的大部分羽毛为绿色；尾巴为橄榄绿色并带有蓝色的尖端；眼睛外带有一圈白色的裸皮；鸟喙为黑色，虹膜为灰棕色。”内容几乎完全一样。
因此，无法排除本案鹦鹉的鉴定特征描述抄袭自百度百科的合理怀疑，否则无法解释，鉴定报告和百度百科上的内容几乎完全一样。百度百科和维基百科一样，任何人都可以参与词条的编辑、修改。其并不符合形态鉴定所需文献的标准。
参照权威出版物，本案所鉴定鹦鹉和绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉形态不一。鉴定报告缺乏专业性。
普林斯顿大学出版社出版的《PARROTSOFTHEWORLD》一书，对绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉及非洲灰鹦鹉的特征，有详细的描述，但是根据比对，鉴定报告中所描述的涉案鹦鹉的特征，和该书中所载的特征，无法对应。（详见辩护人提交的PPT）
台北野生物贸易调查委员会编译，行政院农业委员会印发的《CITES辨识图鉴-鸟类》一书，标明和尚鹦鹉明显的特征为腹部微红，但是，鉴定报告中和尚鹦鹉并不具有这一特征。
鉴定报告所鉴定的鹦鹉形态和权威出版物无法对照，内容几乎都抄录自百度百科，这样的鉴定报告缺乏专业性，无法作为定案的根据。】
8.关于本案的物证流转问题，森林分局在侦查过程中的物证取证工作确有瑕疵，但本案的鹦鹉并未混同:首先，从装鹦鹉的笼子看，不存在混同的空间条件。根据证人证言，救护中心的混养是放在300多平方米的空间里进行，从鉴定依据的照片看，都是从现场带回的一个个小笼子。当然不存在鉴定时已被救护中心混同的问题。
【评注：检察员也承认物证取证确有瑕疵。之后的判决书，对辩护人提出的上述侦查机关违法事实，并未否认。本案物证流转，从勘验、提取、搜查、扣押、辨认、送检均存在严重的，无法补正的违法行为，已经不能称之为瑕疵。但在判决书对这些严重的程序违法，并未作出解释，几乎完全没有说理。
2016年5月12日，深圳森林公安局于2016年5月12日送检其查获的10只疑似鸟类动物。
2016年5月11日，森林分局送入深圳市野生动物救助中心的还有3只疑似金太阳鹦鹉，但是在案卷中，并未看到这3只金太阳鹦鹉的扣押记录。这些鹦鹉之间有混淆的可能。
（1）上述所有的程序违法，均有相应的法律及司法规则规定，特引用如下：
对于勘验检查的规定如下：《刑事诉讼法》第一百三十一条规定：勘验、检查情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第五十一条规定：现场绘图、现场照相、录像、现场勘验笔录等现场勘验、检查的原始资料应当妥善保存。现场勘验、检查原始记录可以用纸质形式或者电子形式记录，现场勘验、检查人员、见证人应当在现场签字确认。
《公安机关执法细则》10-06.02规定：《现场检查笔录》制作完毕，应当由现场勘验、检查人员、笔录人、制图人、照相人、录像人、录音人等记录人员和见证人签名或者盖章。
对于扣押的规定如下：根据《公安机关执法细则》第12-03.8规定：对搜查中查获的犯罪证据及其放置地点，应当现场拍照予以扣押，拍摄的照片应当加上文字说明附卷。
对于辨认的规定如下：根据《刑事诉讼法》第六十九条规定：对物证、书证，着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条规定：辨认应当在对侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。
第二百五十一条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。……辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。
第二百五十三条规定：对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。（1）未依法进行实物辨认，对照片的辨认也存在矛盾，辨认程序违法，不能作为定案依据。
本案每个程序都存在违法，这些违法，检察员认为这样所提取的证据都可以接受，这样的规定，还有什么意义呢？
【评注：仔细审视提取王鹏一案鹦鹉的物证提取的所有程序，就能够发现送检鹦鹉已被污染。检察员的说法，反而证明本案物证流转程序中存在的问题。以下是从王鹏处查获鹦鹉到送检的整个过程。
对于从王鹏处查获的鹦鹉，一审认定王鹏持有45只二级保护鹦鹉的证据不足。
1、勘验程序违法。至今未补正，未作出合理解释，现场勘验笔录及勘验检查过程中所提取的物证鹦鹉，不能作为定案的根据。
（1）《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定。现场照片均没有王鹏签字。提取物证是否与原物相符无法确定，不能作为定案根据。
最后两张图片是将所有鹦鹉集合在一起拍照，但是后面背景可见，与谢田福水族馆《现场勘验笔录》后附10只鹦鹉一起拍照的背景相同。鹦鹉已经从王鹏家搬离，明显不是勘验现场。但是鹦鹉如何提取？如何搬离？整个过程没有记载。王鹏和谢田福的鹦鹉都放在一处，有混淆的可能。
对照前引《公安机关执法细则》10-06.04，《现场勘验笔录》所附照片制作不符合规定，不能作为定案根据。
在王鹏家提取的鹦鹉，并未对这些鹦鹉、分开包装，统一编号，《提取痕迹、物证登记表》上也没有持有人王鹏的签名。
根据前引规定，王鹏家45只鹦鹉的收集的程序、以及《现场勘验笔录》及《提取痕迹、物证登记表》制作不符合法律和有关规定，无法补正，因此笔录及提取的物证不能作为定案的根据。
2、搜查扣押程序未依法拍照、编号，对扣押鹦鹉的状态未固定，搜查扣押程序违法，至今未补正，未作出合理解释，扣押的物证不能作为定案的根据。
本案中，深圳市公安局森林分局在2016年5月17日18:15-18:45，对王鹏家进行搜查，并扣押鹦鹉45只，制作《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》。搜查、扣押过程，未予拍照。扣押鹦鹉的状态未予固定。
《搜查笔录》中载明的见证人为徐博，但是签字人为程楠锐。见证人徐博、程楠锐身份在搜查笔录中未予注明。但是，2016年5月11日，《广东省野生物动物及其产品接收专用收据》上，移交部门森林分局，签字人即为程楠锐，所以，程楠锐是森林分局的工作人员，其不符合作为见证人的资格。而徐博，则出现在谢田福的搜查笔录，谢田福、王鹏、桑玲琴的多次辨认笔录中，其身份存疑。
《扣押、物品文件清单》也未对鹦鹉进行编号，没有见证人签字。清单中载明，鹦鹉数量为45只，分别装在25个旧鸟笼里。
根据前引《公安机关执法细则》第12-03.8、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条、以及《刑诉法解释》第六十九条及第七十三条的规定，在王鹏处扣押的物证鹦鹉不能作为定案的根据。
3，辨认程序违法，辨认结论不能作为定案的根据。且辨认照片中的鸟笼数量，由搜查扣押时的25个变成24个，物证鹦鹉已经被污染。
（1）未辨认鹦鹉实物，仅辨认照片,辨认照片未混杂同类物品、没有制作辨认笔录。
（2）即便辨认照片，辨认照片鸟笼数量与搜查、扣押时不符，由25个变成24个，鹦鹉已经被污染，不具同一性。
辨认的照片中，45只鸟类，分别装在24个鸟笼里。但是，《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》中，都列明，在王鹏家里搜查和扣押的鹦鹉45只是装在25个旧鸟笼里的。鹦鹉数量相同，但是鸟笼数量不同，这说明在扣押后，辨认前，这些鹦鹉被人重新分配过，但是如何分配的？这些鹦鹉是否还是原来的45只鹦鹉？因为从勘验、提取物证痕迹、搜查、扣押的整个过程，没有对45只鹦鹉分别编号、标记、照相，也没有对25个鸟笼分别编号、标记、照相，已经无从确认。因此，王鹏辨认时的鹦鹉已经被污染，其辨认的鹦鹉是否就是从其住所扣押的鹦鹉，已经无法确定。
王鹏在庭审中，一直说明，他饲养的鹦鹉都有脚环。但是，案卷中，涉案鹦鹉的照片中，都未对这些鹦鹉是否有脚环予以确认。从辨认照片中，可以看出，这些鸟笼拍照地点和谢田福查获的鸟笼，放置在同一地点，有互相污染的可能。
（1）送检鸟笼数与搜查、扣押的鸟笼数不一致，也由25个变成24个。
2015年5月19日，森林公安将45只疑似鸟类活体动物送检。《鉴定报告》送检情况中称这些疑似鸟类是在王鹏家查获的，送检材料中，明确是24笼，共45只。正如之前的说明，搜查、扣押的鸟笼都是25个，辨认时，变成了24个，送检时，鸟笼数量也是24个。那是否说明，辨认的鹦鹉和送检的鹦鹉是同一的呢？经比较发现，辨认的鹦鹉和鉴定的鹦鹉也不一致。
（2）鉴定所附鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致。
辨认的鹦鹉照片及鉴定报告所附照片，鸟笼编号都是摆在地上，或者鸟笼上，或者由人举着，未予固定，所以根本无法起到标记作用。辨认照片和鉴定报告所附照片，可以明显看出，编号位置不一致。而且可以非常清楚地看出，很多鸟笼的编号被重新书写过，字体和辨认照片中的不同，说明原来确定被检物的标识丢失，无法确定所标识的笼子是同一，更加无法确定里面的鹦鹉是否同一。鉴定报告图11、14中可以看到编号散落在地下，因此依据鸟笼编号，根本无法确定鸟笼的一致性。
更加明显不同的是，同样编号的鸟笼里，鹦鹉数量不一致。辨认笔录中1号鸟笼里有一只鸟，鉴定报告中，1号鸟笼里有2只鸟，而且，很清楚，鉴定报告1号笼的标记被涂改过。由1只，涂改为2只。辨认的鹦鹉照片，13号笼里有鹦鹉3只，而鉴定报告中，13号笼里有鹦鹉2只，编号标记被重新书写。所以，目前照片，可以至少证明，辨认后，鉴定前，笼子里的鹦鹉又被人重新分配过，再次被污染，至于这些鹦鹉是不是原来扣押的鹦鹉，更加无法确定。
（3）仅有鹦鹉送入救护中心的凭证，但何时提出送检及归还，未见任何凭证。
【评注：现在勘查笔录和照片均存在瑕疵，应该排除，不知道检察院如何得出无瑕疵的结论？
关于情况说明的效力：检方对上述疑点，提交了所谓的《情况说明》，但这些情况说明并没有侦查人员签字，根据最高法院司法解释第一百零一条的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经过有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据适用。上述说明材料不能单独作为取证合法性的根据。
因此，根据刑诉法的明文规定，检察院提交的情况说明，因为没有侦查人员签名而不能作为证据使用，因此，所有的程序违法，均没有合理说明，因此，所有这些证据，依法都应该不得作为证据适用。连明文规定的条文，都不遵守，还有什么法律司法解释不能违反？】
第六，根据救助中心曾志燎的证言，救助中心的鹦鹉很难抓，他们曾为确定物证特征想抓一只鸟而最终造成鸟的死亡，所以他们不能容忍用动物的生命代价来换取物证特征的确认。这说明被混养的鹦鹉很难再被捉回鸟笼。由此可知，装在鸟笼里的鹦鹉不可能是从救助中心混养的大养殖间里被一个个捉回来的，不可能发生混同。
【评注：曾志燎的证言中也明确，放入救助中心的鹦鹉是混养的，无法分清是什么案子的。2016年5月18日，森林公安将45只鹦鹉送至深圳市野生动物救护中心，待鉴定。但何时提出送检及归还？未见任何凭证。救助中心送检鹦鹉多，再加之如前所述，未对鸟笼及鹦鹉进行标记，极容易造成混同，因此检察官这个理由，不成立。】
【评注：2016年5月18日，森林公安将45只鹦鹉送至深圳市野生动物救护中心，待鉴定。为何又会在森林分局拍摄鉴定照片？未见任何鹦鹉被提出送检及归还的凭证。鉴定人提前介入的证据不存在。
鉴定所附鹦鹉照片和辨认的鹦鹉照片也不一致。
更加明显不同的是，同样编号的鸟笼里，鹦鹉数量不一致。辨认笔录中1号鸟笼里有一只鸟，鉴定报告中，1号鸟笼里有2只鸟，而且，很清楚，鉴定报告1号笼的标记被涂改过。由1只，涂改为2只。辨认的鹦鹉照片，13号笼里有鹦鹉3只，而鉴定报告中，13号笼里有鹦鹉2只，编号标记被重新书写。所以，目前照片，可以至少证明，辨认后，鉴定前，笼子里的鹦鹉又被人重新分配过，再次被污染，至于这些鹦鹉是不是原来扣押的鹦鹉，更加无法确定。】
·经审理查明：
上诉人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给原审被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。
2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的福田水族馆中查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻市新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉，经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《濒危野生动植物种际贸易公约》(CITES)附录I，其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。
【评注：认定这些事实的证据严重不足。而且，既然是事实查明部分，就不应当加入“非法”、“珍贵濒危”这些法律判断。案发时，非洲灰鹦鹉也属于附录II。】
上述事实，有经第一、二审开庭时质证的下列证据予以证实:
【评注：深圳鹦鹉案是一个靠“二审打补丁”判下来的案子。
这首先可以说明，一审判决时，证据是不足的（否则二审不需要补），我们首先要问，侦查阶段的深圳森林公安、一审审查起诉的深圳宝安区检察院、一审深圳宝安区法院，干嘛去了？为什么没有发现这些问题？是否应当受到谴责和追责？
更严重的是，二审深圳中院，又何以对这些补丁“照单全收”？且不说这些《情况说明》、证据，仍然无法解决程序违法、检材污染、主观故意等问题，只说这些《情况说明》本身都程序违法，因为这些《情况说明》没有按照《刑诉法司法解释》要求由侦查人员签字，对于这种《情况说明》依法不能采信。但二审法院却视而不见。】
(一)物证、书证
2.立案决定书:深圳市公安局森林分局于2016年5月10日对谢田福非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查，于同月17日对王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品案立案侦查。
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片:深圳市公安局森林分局搜查田福水族馆并扣押10只疑拟国家二级保护动物(鹦鹉)，搜查王鹏住处并扣押45只疑似国家保护动鹦鹉和1部白色苹果手机。
4.手机通话记录:证明了王鹏、谢田福等人的通话情况。
5．银行账户交易明细表:证明了谢田福银行卡开户资料与交易记录的情况。
7.检察机关二审出具的深圳市公安局森林分局的情况说明：
（1）我局在办案中不存在利用谢田福引诱王鹏非法出售鹦鹉的行为；整个办案过程中都不存在诱供和刑讯逼供现象。
（2）我局未汉捕鹏之为由的威胁方式取口供，也没说过只要王鹏承认非法贩卖鹉就让其回家。
（3）我局在5月19日的讯问中用王鹏的手机制作短视频，该次讯问的目的是宣布延长刑事拘留。讯问过程无威胁、诱供和刑讯逼供现象。
（5）依照规定移交救护中心45只鹦鹉，后根据检方要求去救护中心查看死亡鹦鹉，暂时无法发现带有“罐头”脚环的尸体。
（7）我局2016年7月27日在看守所用询问笔录提讯谢田福对的原因是误用笔录格式。
（8）2016年5月10日，见证人在现场勘查笔录中未签名而在附件1中签名，系见证人认为勘查和提取属于同一过程，一次签名即可所致。在现场勘查笔录文书中，带领巡防员在现场的干警名单中漏写了民警朱鹏。缴获10只鹦鹉制作的押清单中见证人未签名，但在搜查笔录中有签名，是源于见证人自认为两者程序性质相同，而扣押清单又系在救护中心到场后移交时才制作等综合因素导致漏签名。
（9）2016年5月17日的搜查实际见证人是程楠锐，笔录格式中机打的“见证人徐博”系笔误；扣押45只鹦鹉和王鹏手机无见证人签名也是因见证人认为搜查和扣押属同一过程，一次签名即可所致。
（10）2016年5月17日，谢田福的提讯证上只有一名民警签名未形成笔录的原因是当日民警办理入所提讯手续后，因发现王鹏的行踪需立即赶往，未来得及进行讯问。
（11）谢田福在辨认照片时称向王鹏购买了6只小太阳鹦鹉但在自书时出现情绪波动，自称怕交代贩卖野生动物越多，日后会判得越重，所以只写了购买3只鹦鹉，以致与之前记录的内容有出入。
8.深圳市宝安区人民检察院的讯问笔录，王鹏、谢田福均表示认罪，称没有刑讯逼供。
9.宝安区人民法院的刑事判决书和案卷，均未见排除非法证据申请;原审被告人认罪;辩护人作罪轻辩护。
10.养护动物死亡记录表:记载了2016年5月18日到2017年6月所有在救护过程中死亡的野生动物。其中从2016年5月18日(王鹏被抓次日)开始到现在为止，在该中心所有的死亡动物里只有19只和尚鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉，该19只并非针对本案，深圳市有很多这样的案件，只能证明这三种鹦鹉的死亡数量是19只。
11.救护中心照片:部分死亡的鹦鹉有脚环;鹦鹉笼舍较大。
(二)证人证言
1.证人彭莉的证言:2016年2月左右，我在谢田福的水族馆花5300元买了1只折衷鹦鹉，谢田福说是人工饲养的，我不知道折衷鹦鹉是国家保护的。
5.证人刘辉(深圳市野生动物园动物管理部经理助理)的证言：深圳市野生动物园养殖的鹦鹉很多、都是保护动物，如绿颊锥尾鹦鹉和非洲灰鹦鹉等。绿颊锥尾鹦鹉的原生地主要南美洲。我国出台《商业性利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》就是为了处理好保护与利用之间的矛盾。进入该名录的驯养动物，经过许可可以“商业性利用”进入公众市场。没进入该名单的保护动物，即便是认为驯养繁殖的技术已经成熟，都不能进行商业性利用；即便有饲养许可证，也不等于可以进行商业性利用，不能在公众市场进行交易。取得许可证有个基本原则，若饲养种群的种源还需从野外进行补充的话，是不可能取得许可证的。我国加入了《公约》，对其附录中的动物进行像自己国家的保护动物一样进行同等保护。《公约》的保护等级已被核准为我国的对应保护等级。若不同时进行保护，国外物种就可能大量进入我国并在我国进行合法交易，这样对国外物种的打击可能是致命的。另外，在我国针对外域野生动物进行非法的饲养繁育，最终这些动物几乎是不可能再回到原生栖息地，不可能对原生粞息地的物种进行补充，但却可能加剧非法的国际贸易，这样就很可能造成原生栖息地的种群减少，这是最直接的针对种群的危害。
（三）现场勘验检查笔录
1.2016年5月10日15时55分到16时58分，民警勘查深圳市宝安区宝安大道沙井花卉世界的田福水族馆，在该馆门口发现10只疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。
2.2016年5月17日18时05分到19时25分，民警勘查深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号301房，发现45只分别用不同鸟笼圈养的疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。
(四)鉴定意见
1.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第245号鉴定告:从谢田福水族馆缴获的10只鸟类动物中，7只为绿颊锥尾鹦鹉，2只为太阳锥尾鹦鹉，1只为珍达锥尾鹦鹉，均为二级保护动物。
2.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第246号鉴定报告:从侨社汽车站查获的3只鸟类动物为黑头凯克鹦鹉，为二级保护动物。
3.华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[2016]第256号鉴定报告:从深圳市宝安区石岩街道麻布新村自立大道1号301房缴获的45只鸟类动物中，9只为和尚鹦鹉，35只为绿颊锥尾鹦鹉，1只为非洲灰鹦鹉，均为二级保护动物;非洲灰鹦鹉已被新《公约》列入了保护目录I，成为一级保护动物。
(五)视听资料
【评注：这些都是谢田福的聊天记录等，不是王鹏的，判决书将其录入，目的是什么？混淆视听吗？谢，本判决不是谢田福的判决书，王鹏是开庭审理，谢田福是被书面审理，都没有出庭。】
3.王鹏2016年5月7日发帖:求购小太阳熟母，绿和尚熟母。收白子白脸玄风熟对，收绿和尚熟对种对，有要转的私聊!9日发帖:出一只带卡断奶蓝化绿颊小太阳母鸟，手养亲人，自提七百。求购小太阳熟母熟对种对，绿和尚熟母熟对种对，收白子白脸玄凤熟对，有要转的私聊!12日16时许与14日20时许先后发帖:出一只带卡断奶蓝化肉桂小太阳母鸟，手养亲人，自提九百，出一个快二十天大的绿和尚仔，自提八百，求购黄边小太阳熟母，绿和尚熟母，收白子白脸玄凤熟对，绿和尚熟对种对有要转的私聊!17日发帖:出两个绿和尚bb，大的二十多天小的十五天，打包1500，或换特色玄熟对熟种，另打包出十多个15天左右大的凤梨小太阳仔，求购黄边小太阳熟母，绿和尚熟母，收白子白脸玄凤熟种，绿和尚熟种熟对，有要转的私聊!
【评注：王鹏聊天记录表明，他确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“家养的与野生的同等定罪处罚”这一司法解释的陷阱】
(六)上诉人、原审被告人的供述与辩解
谢田福通过照片混杂辨认出王鹏就是“罐头”。
2.上诉人王鹏的供述与辩解
王鹏通过照片混杂辨认出谢田福就是“水族世界g”，并辨认了其家被民警查获的45只鹦鹉和其卖给谢田福的6只小太阳鹦鹉。
·对于上诉人王鹏的上诉理由及检辩双方意见，本院综合评判如下：
1.司法解释具有无可争辩的法律效力，各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时，应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若问题的解释》。辩护人对该司法解释提出严重质疑，并要求本院“不能机械地适用”该司法解释，已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则。
【评注：对此，我们不敢苟同。
文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。最高院关于“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围，如此明显、过度、大规模地扩大解释违背了上述“基本法治原则”，这种司法解释不具有法律效力。
最高人民法院主办的《刑事审判参考》第111集（法律出版社2018年3月版）上架，蛰伏两年多的最高法研究室法研[2016]23号文件也向社会公开，刊发于该书第215-216页。这是一个重要信号，表明最高人民法院不仅“内部”清楚《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经过时，而且愿意向外界表明这一司法解释存在问题。该文件明显突破了先前司法解释对于“珍贵、濒危野生动物”的界定，最高人民法院将这一突破司法解释的《复函》公布出来，意味着公开认可《复函》。
二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CIETS公约》对人工驯养动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释的规定。
所以，鹦鹉案的核心问题在于，面对明显矛盾的“法律渊源”，深圳中院应当如何取舍？很遗憾，深圳中院（并层报最高院后），选择了位阶更低的“司法解释”，而宁可违反位阶更高的法律和公约。】
【评注：为什么检察员的论证是“充分”的？为什么不属于“严重影响司法公正的情形”？判决书没有任何说理。何以服人？我们看到的情况是，从立案、勘验、扣押、拍照、辨认、到鉴定，每一个环节都存在严重的无法解释的问题，造成检材严重污染，不能作为定案证据。
提交了所谓的《情况说明》，但这些情况说明并没有侦查人员签字，根据最高法院司法解释第一百零一条的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经过有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据适用。上述说明材料不能单独作为取证合法性的根据。这是明文规定要排除的证据，判决书居然还采信，难以置信。
【评注：王鹏聊天记录表明，他确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“家养的与野生的同等定罪处罚”这一司法解释的陷阱。
在证据的采信上，对王鹏苛之以过严：在没有明确证据指向王鹏明知鹦鹉保护级别、明知买卖家养的也是犯罪这一司法解释陷阱的情况下，轻易认定其具有犯罪主观故意。反之，对司法机关，则纵之以过宽：对于侦查阶段鹦鹉检材的同一性问题、鉴定的科学性问题，轻易采信二审检察院所打的十几个补丁，这完全与排除一切合理怀疑，疑点利益归于被告人的“疑罪从无”的“基本法治原则”背道而驰。】
4.关于人工繁育野生动物对生态的破坏原理，辩护人认为野生动物通过人工繁育增加了数量，从而使物种得到保护。该论断既与《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《野生动物保护法》等法律规范的规定相左，也与专家意见书论证的原理相悖。
·本院认为：
上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购，出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人谢田福非法收购珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购、濒危野生动物罪。王鹏及谢田福均自愿认罪。公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，谢田福虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯可能性小，故可对谢田福宣告缓刑。
【评注：判决书并没有回应辩护人提出的“同案不同判”问题。
1，根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂，也应认定无罪。
一审判决认定，在被告人王鹏处查获的45只鹦鹉应为自己繁殖孵化而来，被告人王鹏虽辩称45只鹦鹉中有他人赠送的，但没有提供赠送人的具体信息及赠送的具体数量。……另还查获45只列入《公约》附录二的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。但对于这45只鹦鹉如何认定待售，一审判决并未予以说明。
辩护人只希望一审判决对谢田福同样的标准，二审法院适用于王鹏。根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂。
2，一审判决中谢田福从“滴血玫瑰”处购买的珍稀濒危动物（三只黑头凯克鹦鹉），经鉴定系《公约》附录二保护动物，但一审法院未予以认定为犯罪。理由是证据不足。
一审判决认定，“虽不能证明被告人王鹏有收购珍贵、濒危鹦鹉的行为，但其卖2只小金太阳鹦鹉（绿颊锥尾鹦鹉）给谢田福的事实清楚，证据充分”。
因此，根据一审判决对谢田福金凯鹦鹉的认定标准，同样，一审法院以对待谢田福的标准来认定王鹏的涉案事实，本案的2只绿颊锥尾鹦鹉的买卖，也属于证据不足。
本案一审宣判后，谢田福未上诉，检察机关也未抗诉，根据我国刑事诉讼法的规定，即使发回重审，谢田福也不可能加重。辩护人对一审法院对谢田福的判决，并无异议，我们有异议的是同案不同判，同案不同标准，这样的情况下，当事人家属，对一审法院、检察院有一些风言风语，成了有可印证的可能。法律面前人人平等，在一个案子里都无法实现，怎么让人心服口服呢！】
王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。王鹏家中查获的45只鹦鹉系待售，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。
【评注：荒唐之处在于，二审判决虽然坚称“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照”，但在实际适用时，该判决自身也没有“严格遵照”：因为判决称“买卖人工驯养动物的社会危害性小于纯野生，因此予以轻判”，这事实上就否定了“买卖人工驯养动物与纯野生完全同等定罪处罚”的司法解释。这个逻辑上的自相矛盾，是无论如何也绕不过去的。】
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法对谢田福定罪准确，量刑适当。但未认定王鹏构成非法收购珍贵、瀕危野生动物罪不当，检察员所提王鹏构成非法收购、出售珍贵瀕危野生动物罪的意见成立，本院依法予以采纳。原判对王鹏量刑过重，本院依法予以纠正。王鹏所提请求从宽处罚的上诉理由成立本院予以采纳。其辩护人所提王鹏无罪等辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。检察员所提对王鹏应维持原判的量刑意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第三)项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百二五条第一款第(二)项之规定，
·判决如下:
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决
第(二)项对被告人谢田福的定罪量刑部分，即被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初323号刑事判决
第(一)项对被告人王鹏的定罪量刑部分，即被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；
三、上诉人王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一曰折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2018年5月16日止;罚金限于判决生效后一个月内缴纳)。