后附刑事判决书（来自中国裁判文书网）
最终，成都市武侯区人民法院以（2015）武侯刑初936号判决书认定田某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。但对于为何构成故意伤害罪没有涉及，由于目前我国对变性手术是承认合法化的，认为是医疗行为，按照程序进行的变性手术，即便被摘除了睾丸构成了重伤，医生也是不构成犯罪的，但没有资质的医疗机构或者医生可构成非法行医罪。而本案中被害人是15岁，他是否具有手术承诺能力，构成故意伤害罪的理由是否因为这个原因？
此案引发了几个法律问题：
1、变性手术是否属于医疗行为。
2、被害人承诺能否阻却犯罪。
这个问题曾在2008年的时候讨论比较激烈。当时司法部指定教材还将变性手术排除在正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪，主张变性手术不属于医疗行为的有韩友谊教授，他认为变性希望是心理问题，不是传统意义上生理疾病。另外，韩友谊还认为，被害人许可只在轻伤范围内有效，重伤和死亡都是无效的。身体健康权和生命权是公民的基本权利，
不得随意侵害，但公民在一定程度上可以处分自己的身体健康权，比如可以允许别人打自己一拳，这不算违法。不过，这种处分并不是无限的，虽然我国刑法并没直接规定，但从司法实践和立法精神中可以推出造成重伤和死亡的结果时，被害人许可不能免除对方的刑事责任。比如，我国现在“安乐死”仍是违法的，所以允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。而目前做变性手术，是将人体的生殖器官切除，从伤害程度上讲，肯定构成重伤了。因此，医生做变性手术涉嫌故意伤害罪。
但陈兴良教授持不同的观点，他认为医生做变性手术可以理解为医疗行为，医生想的是为了减少患者痛苦，至少是心理上的痛苦，而没有伤害他们的故意，因此不构成犯罪。
在2009年11月13日，卫生部颁布了《变性手术技术管理规范（试行）》卫办医政发（2009）185号文件，实践中解决了上述争议。应当肯定了变性手术是医疗行为。根据文件规定，变性手术是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。在年龄方面，要求患者年龄大于20岁，是完全民事行为能力人。
由此可见，我国目前是承认变性手术的合法性的。只要患者对手术有同意能力，有资质的医生不构成犯罪。没有资质的可构成非法行医罪。本案涉及的主要问题是患者只有15周岁，可以认为在重大事项比如本案涉及到变性事项中，其不具有承诺能力，比如不满14周岁的女性同意发生性关系，其同样被认为不具有性关系承诺的能力。像变性这样的重大事项，深海鱼认为，以《变性手术技术管理规范（试行）》卫办医政发（2009）185号文件要求20周岁比较妥当，对20周岁以上的人进行变性手术的，不构成故意伤害罪，视情况可以构成非法行医罪。对20周岁以下的人进行变性手术的，可构成故意伤害罪。
一、做变性手术患者须提交的材料
二、患者必须满足的条件
（1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程。（2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效。（3）未在婚姻状态。（4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力人。（5）无手术禁忌证。
三、手术前的测试
医生拿来一个册子，里面有1000多个问题让患者解答。回答很简单，是，还是不是。都是些细小的琐事，有些问题会重复地提问。这1000多个问题，如果回答对有60%的正确，你就有女性的倾向，但不适合做手术；过了75分，偏向女性，可以通过治疗纠正过来；过了80分，基本上达到女性标准，可以做手术了。
四、手术步骤
1、隆胸手术。
2、去掉毛发和喉结。医生边做手术，通常边让患者发出声音，直到成功地将两片软骨切割掉。去掉毛发，必须把细胞里的毛囊破坏掉。要去掉嘴上的胡须，就要从嘴线处把肉皮翻开，然后，一根一根把毛囊剔出。
3、切除睾丸、生殖器。
成都市武侯区人民法院
刑事判决书
（2015）武侯刑初936号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人田某某，男。2015年6月23日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于成都看守所。
辩护人黄伟，四川港韬律师事务所律师。
辩护人杜甫，四川港韬律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检青检刑诉（2015）67起诉书指控被告人田某某犯故意伤害罪，于2015年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员丛林、杨丽恒出庭支持公诉。被告人田某某及其辩护人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经鉴定，童某某的损伤程度为重伤二级。2015年6月22日，被告人田某某被抓获归案。为支持指控，公诉机关随案移送了以下证据：书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述，鉴定意见等。公诉机关认为，被告人田某某的行为已构成故意伤害罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第二款，第二百三十四条第二款之规定予以处罚。
被告人田某某对成都市武侯区人民检察院指控犯故意伤害罪的犯罪事实和出示的指控证据无异议，当庭认罪，请求从轻处罚。被告人田某某的辩护人提出以下辩护意见：
1、对公诉机关指控的事实及罪名无异议；
2、被告人田某某不是恶意犯罪，认罪态度好；
3、被告人田某某具有自首情节，同时赔偿了被害人童某某近亲属经济损失人民币65万元并取得谅解；
4、被告人田某某家庭困难。
综合上述情节，建议判处缓刑。
经审理查明，被告人田某某于2014年12月31日取得四川省卫生和计划生育委员颁发的临床类医师资格证，系“武侯区韩美医疗美容门诊部”实习医生。
2015年5月，童某某再次与田某某取得联系，希望田某某帮其做手术。双方约好后，童某某于2015年5月22日到达成都，田某某将童某某接到“武侯韩美医疗美容门诊部”，童某某应田某某要求将自己的阴囊割伤，并由童某某在其身份证复印件上书写“因本人双侧睾丸受伤，现需要接受双侧睾丸切除，术后一切后果自负，如不能生育等”内容后给田某某，田某某独自将童某某双侧睾丸从阴囊中取出，并对阴囊进行缝合，事后收取童某某人民币2700元。
案发后，被告人田某某的亲友代为赔偿童某某的父亲童某龙人民币65万元，并取得童某某的父母谅解。2015年9月12日，童某某书面致信公安机关称，其双侧睾丸切除手术系自愿找田某某做的，并非故意伤害，报案及接受赔偿均非本人意愿，放弃追究田某某刑事责任。
上述事实，有控辩双方当庭举证、质证，本院确认的以下证据支持：
1、刑事案件登记表、到案经过，证实童某某的父亲于2015年6月22日向公安民警报案及公安民警将被告人田某某挡获的经过。
4、谢某（七天酒店大堂经理）证言及辨认笔录，证实2015年5月22日至2015年5月26日，童某某住在该酒店，期间证人看到童某某叉开腿走路，一只手上拿着装着药品的塑料袋，另一只手捂着肚子，精神状态不太好，像吸了毒或者喝醉酒的样子。送童某某来的人头发较长，有点像女生，仔细看发现是个男生，童某某开好房间后，该人就开着一辆黑色的轿车离开了。证人谢某能够辨认出童某某及田某某。
5、检查笔录、物证照片、扣押决定书及扣押清单，证实公安民警挡获被告人田某某后对其随身携带的物品进行检查，查获和被害人童某某联系的手机一部，身份证复印件三张，医师资格证一本。公安民警将上述物品拍照固定并扣押在案。
7、现场照片及指认照片，证实田某某给童某某切除睾丸的地点以及田某某送童某某入住的酒店。田某某对上述地点进行指认。
8、支付宝账单详情，证实童某某于2015年5月28日向童某某提供的支付宝账户转账2700元。
9、伤情照片、诊断报告单及鉴定意见，证实童某某的双侧睾丸已被切除，经鉴定，童某某所受损伤为重伤二级。
10、情况说明。主要内容为“双侧睾丸切除手术，是我主动自愿找田某某做的，并非故意伤害，报案立案均非本人意愿，我放弃追究田某某刑事责任，民事赔偿也非我本人意愿，感谢您对我的关心关爱”。该说明由田某某签字并按手印。
12、被告人田某某的供述及辨认笔录。主要内容为：田某某通过网上认识童某某后，童某某告诉自己想做变性手术，就约好到成都给童某某做睾丸切除手术。2015年5月22日15时左右，自己开车将童某某接到“韩美美容整形”门诊部，童某某按照事先约定，用刀划伤他自己阴囊，然后自己对童某某麻醉后将其睾丸从阴囊中取出，并对阴囊进行缝合。手术后自己带童某某到附近的药店买了消炎止疼药，并将童某某送到七天连锁酒店。田某某否认自己收到童某某支付2700元钱。田某某能够辨认出童某某。
13、赔偿和解协议、收条及谅解书，证实被告人田某某的妻子向童某某的父母亲就田某某为童某某切除睾丸手术自愿赔偿人民币65万元，取得了童某某的父母亲的谅解。
14、被告人田某某的户籍资料及司法精神病鉴定意见，证实田某某具有完全刑事责任能力。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人田某某摘除未满十八周岁的童某某双侧睾丸，致童某某损伤为重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人田某某当庭认罪，量刑时酌情从轻处罚；审理期间，被告人田某某的亲友代为赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。
关于被告人田某某的辩护人提出被告人田某某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人田某某虽与李某同车到达公安派出所门口，但下车后往行人较少的小路上走去，民警察觉其是嫌疑人后将其挡获，不能视为主动投案，故该意见不予采纳；关于辩护人提出被告人田某某认罪态度好，赔偿并取得谅解以及家庭困难等意见，量刑时酌情予以考虑。
成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人田某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。结合被告人田某某的犯罪情节、认罪态度及赔偿并取得谅解的情节，本院决定对其适用缓刑。据此，为了保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第二款、第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
被告人田某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。