[关键词]危害珍贵、濒危野生动物罪犯罪对象量刑标准人工繁育野生动物
[基金项目]本文系公安部公安理论与软科学研究项目“长江流域生态环境犯罪刑事执法研究——以协同执法为中心”（编号为2022LL67）、国家社会科学基金重点项目“国家制度和治理体系的地方实践经验研究”（编号为20AZD002）的阶段性成果。
[中图分类号]D922.68
[文献标识码]A
一、犯罪对象的重新界定：
珍贵、濒危野生动物范畴的划定及判断依据
（一）珍贵、濒危野生动物范畴的划定
2000年11月27日，最高人民法院发布了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（以下简称《2000野生动物解释》）。②《2000野生动物解释》第一条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》③（以下简称《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
如表1所示，《2022野生动物解释》完善了《2000野生动物解释》，可以总结为“一保留一修改一删除”。“一保留”指的是保留了“列入《名录》的国家一级、二级保护野生动物”，“一修改”指的是将“列入《公约》附录一、附录二的野生动物”修改为“经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物”，“一删除”指的是删除了“以及驯养繁殖的上述物种”。根据《2022野生动物解释》，珍贵、濒危野生动物范畴的划定标准为“列入《名录》的国家一级、二级保护野生动物和经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物”，简称“名录+核准”双重标准。
（二）“名录+核准”双重标准确立的原因
1.列入《公约》附录的野生动物不宜直接认定为珍贵、濒危野生动物
《公约》在序言中指出，该公约是“为了保护某些野生动物和植物物种不致由于国际贸易而遭到过度开发利用”而进行的国际合作。《公约》在第一条“定义”中明确规定，该条约中的“贸易”是指“出口、再出口、進口和从海上引进”。由此可见，该公约规范的只是国际贸易，危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成并不包括国际贸易环节。将《公约》附录中的野生动物直接规定为危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象，不适当地扩大了珍贵、濒危野生动物的范围，加重了我国的《公约》履行义务，超出了一般公众的认知。①
根据《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）第三十七条的规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布;列入上述国际《公约》《名录》的野生动物，经国务院野生动物保护主管部门核准，按照本法有关规定进行管理。
因此，列入《公约》附录中的野生动物，作为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物管理，需要同时满足两个条件：一是动物《名录》由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布;二是经国务院野生动物保护主管部门核准，按照国家重点保护的野生动物管理。
2.“驯养繁殖的上述物种”并非均应当纳入刑法保护的范围
“驯养繁殖”与“人工繁育”的内涵与外延均不一致。“驯养繁殖”其实包括“驯养”与“繁殖”两层意思。《现代汉语词典》中“驯养”是指“饲养野生动物使逐渐驯服”②。“繁殖”是指生物产生新的个体，以传代。“驯养”的对象是直接从野外获取的野生动物，而“繁殖”的结果，是这些动物的子代。“人工繁育”则是指利用人为的方法、力量，使动物、植物繁殖下一代。不管是《公约》还是《野生动物保护法》，均未提及或使用“驯养繁殖”一词。
根据《现代汉语词典》释义，野生是指“生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培”③，是一种天然的、未经人类驯化的状态，与“驯养繁殖”含义互斥。《2000野生动物解释》将驯养繁殖的物种纳入“野生动物”管理保护，超出了“野生动物”的范围。此外，危害珍贵、濒危野生动物罪是典型的法定犯，“行为的违法性以违反行政法律法规为前提”④，但是现有的行政法律规范并未把驯养繁殖的动物纳入“野生动物”的范围①。
“人工繁育的国家重点保护野生动物”和“人工繁育的列入《公约》附录一、附录二的物种”，并非都应当纳入刑法保护的范围。只有在出于维持生物多样性、维护自然生态平衡、保护野生种群的需要，从法律上将其纳入“野生动物管理范畴”的标本时，它们才有可能作为危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。“以及驯养繁殖的上述物种”的说法过于绝对，不满足实际的需求。
（三）珍貴、濒危野生动物的判断依据
危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。根据“名录+核准”双重标准，国家保护的珍贵、濒危野生动物不仅包括列入《名录》的野生动物，还包括经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。
1.列入《名录》②的野生动物
现行《名录》于2021年1月4日经国务院批准，国家林业和草原局、农业农村部于2021年2月1日以2021年第3号公告公布。《名录》只列明在中国境内自然分布或有自然分布记录且原产于中国的野生动物，不包括原产于境外的野生动物，共列入野生动物980种和8类，其中国家一级保护野生动物234种和1类、国家二级保护野生动物746种和7类。在管理体制上，上述物种中，686种按陆生野生动物由林草部门管理，294种8类按水生野生动物由渔业部门管理，在《名录》中加“*”标注。
2.经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物
原林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）规定：“将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。”
2018年10月，农业农村部以第69号公告的形式正式发布的《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》规定：“濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种按照被核准的国家重点保护动物级别进行国内管理。”
2021年11月16日，农业农村部发布第491号公告，调整《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》。自公告发布之日起，濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种按照被核准的国家重点保护野生动物级别进行国内管理。已列入国家重点保护野生动物名录的物种不再单独进行核准，按对应国家重点保护野生动物级别进行国内管理。
二、定罪量刑标准的重大调整：
“数量标准到价值标准”的合理性及争议点
（一）“数量标准到价值标准”的合理性
1.数量标准在司法适用方面存在困境
《2000野生动物解释》规定，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的定罪量刑侧重于数量标准，并以1989年1月14日林业部和农业部发布的《名录》，以附表的形式确定了各重点保护物种“情节严重”“情节特别严重”的数量认定标准。2003年2月21日，国家林业局令（第7号）发布，将偶蹄目麝科麝（所有种）由国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物。2020年6月5日，国家林业和草原局发布公告，将穿山甲属所有种由国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物。2021年1月4日，国务院野生动物主管部门重新发布了《名录》。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第十条第五款的规定，《名录》应当每5年根据论证评估情况进行调整。附表作为司法解释不可分割的部分，在理论上与实际上都不可能随之迅速进行相应的调整。
2.个案的处理结果难以获得社会公众认同
3.价值标准符合罪责刑相适应原则的基本要求
（二）“数量标准到价值标准”引发的争议
根据《2022野生动物解释》的规定，不仅行为人需要实施非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，而且野生动物的价值必须达到2万元，才能达到入罪门槛。要达到“情节严重”，行为人猎捕、杀害的野生动物价值必须达到20万元。“情节特别严重”需要达到200万元。但是，对比《陆生野生动物基准价值标准目录》可以发现，不少珍贵、濒危野生动物的基准价值过低，导致达到入罪门槛的数量在执法实践中难以满足。下面本文以黑头角雉、红腹锦鸡、双尾褐凤蝶和海南兔这4种珍贵、濒危野生动物为例进行分析。
如表2所示，根据《2000野生动物解释》，非法猎捕黑头角雉、红腹锦鸡、双尾褐凤蝶、海南兔的，只要非法猎捕1只就达到入罪门槛;根据《2022野生动物解释》，非法猎捕黑头角雉2只或红腹锦鸡4只或双尾褐凤蝶20只或海南兔50只，才能构成犯罪。根据《2000野生动物解释》，非法猎捕双尾褐凤蝶、海南兔各10只以上，属于“情节特别严重”，法定刑为10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;根据《2022野生动物解释》，达到“情节特别严重”则各需要2000只和5000只。
在执法实践中，非法猎捕以上入罪数量野生动物的少之又少，要达到“情节特别严重”更是难上加难。比如，黑头角雉除在西藏自治区西部的狮泉河流域有过早期的记录外，中国其他地区一直未有新的报道。双尾褐凤蝶在1996年之前被认定为稀有物种。海南兔则是中国的特有物种，目前已经相当罕见，从目前尚有分布的几处估计，现存量已不足千只。①
因此，笔者认为，尽管价值标准存在一定的合理性，但是按照现有的价值标准，会导致部分案件的入罪门槛过高、量刑标准难以满足等问题，无法实现对珍贵、濒危野生动物的全面保护。有关机关应当根据最新的定罪量刑标准，在进行全国性的普查基础上，对现有《陆生野生动物基准价值标准目录》进行调整，更好地适应“数量到价值”标准的变化，满足执法实践和司法实践的需求。在以价值作为定罪量刑的标准同时又不唯价值论，还要兼顾其他情形。②
三、人工繁育案件的特殊考量：
社会危害性的综合评估及具体化
（一）社会危害性综合评估规则的确立
（二）社会危害性综合评估的具体化：应当出罪或者从宽处理的情形
1.出罪情形：列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的
2.依法从宽处理的情形
该款规定情形的认定，属于事实认定事项，需要运用证据证明行为对象的人工繁育物种是“人工繁育技术成熟、已成规模的”和行为目的是“作为宠物买卖、运输的”这两个同时具备的条件。
（1）“人工繁育技术成熟”的判断依据
人工繁育技术成熟，目前并没有唯一确定的规范性文件可以适用。确定人工繁育技术是否成熟，可以参考以下规范性文件：
①《名录》
根据《野生动物保护法》第二十九条第二款的规定，《名录》中标注“仅限野外种群”的物种，其人工繁育种群属于“人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群”。
②《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》
2003年8月4日，国家林业局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号）印发。2012年10月23日，国家林业局2012年第9号公告发布了《国家林业局规范性文件清理结果》，宣布《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》废止。但是上述文件的废止，并非意味着列举的54种动物的驯养繁殖技术又不成熟了。废止文件是因为要考虑这些动物是否“适合商业利用”的问题，而不是人工养殖技术是否成熟的问题。
③《关于规范禁食野生动物分类管理范围的通知》
2020年9月30日，国家林业和草原局印发《关于规范禁食野生动物分类管理范围的通知》（林护发〔2020〕90号）。该通知对64种在养禁食野生动物确定了分类管理范围，实行“积极引导停止养殖”和“规范管理允许养殖”两类进行管理。这些人工繁育野生动物，应当被视为“人工繁育技术成熟、已成规模”的动物。
（2）“已成规模”的最低种群要求
科学家们分析了家养动物育种、物种回归自然和圈养繁殖种群生存力，结果表明，为了避免近亲交配产生物种特性的退化，动物1%的近亲繁殖率对种群产生的不利影响很小，而要使近亲繁殖系数低于1%，有效种群数量大小必须等于或大于50只。因此，对于人工繁育野生动物而言，要保持其遗传性状的稳定与种群的短期存活，作为繁育亲本的最低数量指标不能少于50只。如果人工繁育野生动物的社会种群数量少于50只，无论如何也不可能认定为“已形成规模”。
（3）“作为宠物买卖、运输”的认定
宠物指人们为了精神目的，而不是为了经济目的而豢养的生物。随着社会的发展，现实生活中的宠物包括鱼类、爬行动物、两栖动物、鸟类等，主要用于观赏、陪伴、缓解人们的精神压力。中国对“宠物”目前没有专门的法律规定，但是根据社会公众普遍的认识，“宠物”的认定应当注意证明“家庭饲养”的客观要件和“玩赏、陪伴”饲养目的的主观要件这两个基本的条件。
（三）社会危害性综合评估的具体化：其他应当“依法妥善处理”的情形
1.涉案野生动物是否系人工繁育以及人工繁育情况
2.涉案野生动物的濒危程度和野外种群状况
物种的濒危等级与物种保护等级相挂钩，《名录》使用了两个保护等级，将中国特产稀有或濒于灭绝的野生动物列为国家一级保护动物，将数量较少或有濒于灭绝危险的野生动物列为国家二级保护动物。物种的野外种群状况主要包括野生动物野外分布区域、种群数量、种群结构，野生动物栖息地的面积、生态状况，野生动物及其栖息地的主要威胁因素，野生动物人工繁育情况等其他需要调查、监测和评估的内容。
应当注意，虽然有些野生动物规定的保护等级较高，但是野外种群规模相对较大，在量刑时可以适当从宽。对于虽然被列入《公约》附录一、附录二，但是在我国没有野外种群分布的濒危物种，一定要考察该物种的濒危等级及其人工繁育种群在原产国家和地区或者引种国家和地区的立法保护情况，量刑时应具体分析。
3.行为手段和对野生动物资源的損害程度
4.对野生动物及其制品的认知程度
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定了“知道或者应当知道”作为认知野生动物及其制品的司法标准。在实践中，判断行为人“知道”或者“应当知道”要注意区分事实认识错误和违法性认识错误。事实认识错误是对案件事实产生的认识错误。违法性认识错误是对法律规定的有无产生的认识错误。如果行为人没有认识到自己行为的违法性，且不具有违法性认识的可能性，则做无罪处理。此外，在以野生动物卵、蛋①或者以蛙类、昆虫为对象时，由于卵、蛋的外形不具有明显的可辨别性，蛙类、昆虫在其生长发育过程中会发生一系列变化而存在“变态”现象，从外观上也难以准确认定。因此，在认定行为人是否构成犯罪以及裁量刑罚时，还应当考虑可期待性问题。