司法救助申请书通用12篇

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法救助申请书,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

第二条临时救助是指城乡居民因各种特殊原因造成基本生活出现临时性、突发性暂时困难,由政府给予非定期、非定量生活救助制度。

第三条区民政局负责临时救助的组织实施工作;区财政局负责临时救助资金的落实和监管工作;审计部门负责临时救助资金的专项审计工作。

第四条临时救助的基本原则:

(一)以人为本,保障城乡居民的基本生活;

(二)救急救难、及时有效;

(三)实事求是,公开、公平、公正;

(四)一事一议、分类施救;

(五)与其他各项社会救助制度相衔接。

第二章对象与范围

第五条具有区户籍的城乡居民,具备下列条件之一的家庭可申请临时救助:

(一)城乡居民最低生活保障边缘户(家庭人均收入在当地最低生活保障标准1—1.5倍范围的低收入家庭);

(二)城乡低保户,由于突发事件导致基本生活暂时出现较大困难的家庭;

(三)区政府认定的其他需要救助的城乡困难家庭。

第六条临时性、突发性困难主要包括以下几种类型:

(一)家庭成员中有患危重疾病,在扣除各种医疗保险、(新型农村合作医疗保险、城镇居民基本医疗保险,)、医疗救助部分和其他社会帮困救助资金后,个人负担的医疗费数额较大,直接导致家庭基本生活难以维持的;

(二)家庭成员中有遭遇车祸、溺水、矿难等人身意外伤害,在扣除各种赔偿、保险、救助等资金后,个人负担仍然较重,导致家庭基本生活难以维持的;

(三)因火灾等突发性意外事件,造成家庭财产重大损失,导致家庭基本生活难以维持的;

(四)高中阶段经各种救助措施帮扶后,仍然无力支付教育费用的,或被国家国民教育正式录取的应届大学生,家庭无力支付赴学校报到费用的;

(五)其他特殊原因造成家庭生活特别困难的城乡困难家庭,经其他救助措施帮扶后,基本生活仍然难以维持的。

第三章救助方式、救助标准

第七条临时救助的标准由区民政局、区财政局按照当年可用资金和救助工作开展情况制定,并及时向社会公布。

第八条临时救助根据救助对象的实际情况给予分类救助。相同事由申请临时救助,救助金额原则上相同。同一事由一年内不能重复申请,符合条件的困难家庭每年临时救助不得超过两次。

第四章临时救助程序

第九条临时救助的申请、审核和审批按照下列程序进行:

1、家庭成员身份证、户口簿(户籍证明)复印件;

2、收入证明;

(三)救助金额超过区民政局、区财政局的救助标准的家庭,需各镇(街道)专题报告,民政局汇总上报区政府审批。

(四)区民政局对符合临时救助条件的家庭,应当在20个工作日之内调查、审核、审批并报区财政局办理临时救助资金发放存单。对不符合救助条件的家庭,委托镇政府或街道办事处书面通知申请人,并说明不予救助理由。

第十条有下列情形之一的,不予实施临时救助:

(一)因打架斗殴、酗酒、赌博、吸毒或其它违纪违法行为导致家庭困难的;

(二)参与政府明令禁止的非法组织活动导致家庭困难的;

(三)拒绝管理机关调查,隐瞒或不提供家庭真实收入、出具虚假证明的;

(四)法律、法规、规章以及区级以上人民政府民政部门认定不应给予救助的。

第五章资金筹措与管理

(一)中、省、市财政下拨资金;

(二)区财政配套资金;

(三)社会组织和个人捐赠资金;

(四)专户利息收入。

第十二条临时救助资金实行专户管理、专款专用、结转使用。

第十三条临时救助以货币的形式发放,不得以实物救助冲抵和扣缴其他款项。

第十四条区民政局建立健全临时救助档案、资金账目和临时救助对象动态管理监控系统;街道办事处、镇人民政府做好临时救助家庭信息采集和录入工作。

第六章监督与处罚

第十五条财政、审计、监察部门按规定监督和审计临时救助资金的管理使用情况。

一基本原则

考虑我国的国情,依据司法救助制度的理论基础,借鉴国外的立法经验和补偿实践,我们认为,建立我国刑事被害人司法救助制度应把握以下几个方面的原则:

1、加害人赔偿前置原则。所谓加害人赔偿前置原则,是指被害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失在没有通过法律救济途径(一般是指刑事附带民事诉讼途径)要求加害人赔偿,并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前,无权申请国家补偿。也就是,如果加害人有责任有能力赔偿,则被害人及其近亲属无权再要求国家补偿。因为,被害人所遭受的损害,直接的侵权主体是加害人,是加害人直接的犯罪行为所致,按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而国家补偿虽体现了一种国家责任,但更多的则是体现国家对弱势群体的救助,国家并不是直接的侵权责任主体。因此,被害人及其近亲属申请国家补偿前必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任,否则,被害人及其近亲属放弃对加害人要求赔偿的权利或者在对加害人的财产没有实际强制执行仍不能得到赔偿前,无权申请国家补偿。

2、国家适当补偿原则。刑事被害人司法救助制度,国家承担的只是一种国家救助补偿责任,体现的是对弱者的救助理念,更多的是一种道德责任。因此,国家对被害人的救助金额应坚持适当补偿原则,并且国家救助金额和被害人及其近亲属实际从加害人处获得赔偿金额之和,一般以达到当地的最低生活水平为准。司法救助具有补偿性和抚慰性,它不同于国家赔偿;救助不是阳光普照式的福利,只有在符合救助条件确有必要时才能进行;对被害人的救助也不是全额补偿,仅仅是部分救助;救助金的确定要区别不同情况,综合考虑被害人的受伤害程度、救助对象的生活状况、当地居民生活水平和职工平均工资水平等各种因素,以彰显救助制度公平合理之本色。

3、司法救助从属性原则。被害人从其他法律途径获得赔偿的应先予扣除,禁止重复赔偿。关于应扣除的“其他法律途径获得的赔偿”有着不同理解。台湾《犯罪被害人保护法》第11条规定,“依本法请求补偿之人,已受有社会保险、损害赔偿给付或因犯罪行为被害依其它法律规定得受之金钱给付,应自犯罪被害补偿金中减除之”。德国暴力犯罪赔偿法规定首先要从赔偿金中支付医疗保险公司为被害人治病或进行治疗所预付的医疗费用,有人不无幽默地称该法为“医疗保险公司赔偿法”;瑞典刑事损害补偿法也规定应扣除保险金。

5、效率原则。需要国家补偿的被害人通常处于经济上的窘境,迫切希望能得到经济上的帮助,同时,也是为了避免被害人再度受害,国家补偿应该在被害人提出申请后及时、迅速进行,不得无故拖延;补偿程序的设计和运作要科学、高效、方便、快捷,能够切实保障被害人补偿权的顺利实现。

二、救助的对象及范围

三救助金额的确定

为防止资金被挪用,保证专款专用,应由基金管理部门统一管理,并且在基金的管理上实行基金管理部门与救助决定机构相分离的原则,基金采取专款专用、单独核算、帐务公开的管理办法并接受救助决定机构的监督。基于救助基金的补偿安抚功能,可以考虑由民政部门作为基金的专门管理机关,但救助基金应该与其它类型的救助金相分离。救助金的决定由人民法院承担,具体而言,人民法院内部设立刑事被害人司法救助委员会,并吸收社会上的法律工作者(如律师、法学研究者等)和医疗机构的专家参与。

2、救助金额确定标准

刑事被害人司法救助制度是对被害人的补偿,是国家对被害人的一种救助或援助,具有国家福利的性质,而不是赔偿刑事被害人的一切损失。因此,在建立国家补偿制度时应对救助金额的总额根据我国财政情况进行适当的限定。同时,在救助金额时,既要考虑被害性质、程度,也要考虑刑事被害人在被害过程中的过错与责任。

四救助管辖

各国一般以犯罪发生地的救助机构管辖为原则,因为这样有利于补偿机构审查核实有关案件事实。我国的补偿管辖也应以受理刑事案件地的中级人民法院救助委员会管辖为原则,补偿任务较重的中级人民法院可以设立若干分支机构或委托有关机关协助核查救助证据;我国公民在外国受到侵害需要在我国提出补偿申请的,应该向被害人原住所地或最后居住地的救助机构提出,但犯罪发生地所属国已经予以救助的除外。

我国各级救助机构管辖案件的划分应以救助金的数额为标准,救助金不超过5万元的由中级人民法院司法救助委员会管辖,其中对于事实清楚,证据充分,补偿数额不超过3000元的可以由补偿委员会中的一人单独作出决定,超过3000元的由委员会成员3至5人作出,需要听证的则由救助委员会全体成员决定;5万元以上不超过10万元的救助决定由中级人民法院核实证据后报高级人民法院司法救助委员会决定;救助数额超过10万元的应逐级层报最高人民法院设立的国家救助委员会决定。另外,对于社会影响很大、涉及救助人员很多、救助数额很高的特大型案件(比如石家庄棉纺厂爆炸案)的救助可以由国家救助委员会直接管辖。

五救助程序

救助程序是指被害人取得犯罪损害补偿应当履行的手续及救助机关作出补偿决定应该遵循的方式、方法和步骤。为避免刑事被害人在申请补偿过程中再度被害,必须建立方便、快捷的救助程序,使符合条件的刑事被害人能够及时、迅速地得到公平合理的救助。救助程序一般包括启动、调查、听证和裁决、执行、救济等几个阶段。

1、救助的启动

救助的启动以适合条件的申请人在法定期限内向有关机关提交救助申请表为标志,救助的启动应包含以下内容:

(1)救助权的告知。为了保障被害人及其家属救助权的实现,法律应当规定公安司法机关的告知义务,即负责案件侦查、起诉、审判的公安机关、人民检察院、人民法院在办案过程中应当及时告知被害人或者其近亲属有申请司法救助的权利,负有告知义务的机关没有依法履行告知义务的,被害人的申请期限可以适当延长。另外,对被害人进行援助的服务机构也应当负有一定的告知义务。告知的内容应当包括救助的条件、申请期限、申请应当提供的材料、申请提交的机构、补偿的救济等。在告知时,告知义务机关应该重点告知申请应该符合的前提条件。

(2)申请的前提条件。被害人及其近亲属提出申请必须符合下列情形之一:A、公安机关在立案后二年内无法侦破的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。B、检察机关作出的生效不起诉的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。C、人民法院作出的生效无罪判决的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。D、人民法院作出的生效裁定无法执行被告人财产的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。

(4)申请人提出申请的途径和应提交的材料。一般而言,申请人应当直接向有管辖权的救助委员会提出申请,申请人向公安机关、人民检察院、人民法院、被害人援助机构或者服务机关提出申请的,这些机构应当将申请材料及时转交有管辖权的救助委员会。申请人提出救助申请时须填写申请表,救助申请表通常可以通过公安司法机关或被害人援助和服务机构获得,或者直接通过救助机构获得;申请人书写有困难的,有关机关应当按照申请表的内容询问申请人并代为书写。救助申请书应当写明申请人的基本情况、职业状况、月收入水平、有无扶养人、加害人(犯罪嫌疑人、被告人或罪犯)的基本情况、被害人与加害人的关系、被害的程度、有无后遗症及其种类、已经和将要发生的治疗费用、被害人有无过错、损害赔偿情况、有无加入保险、目前生活状况等。申请人提交申请书应当附有相应证据,如个人身份证明、被扶养人情况、被害人医疗诊断证明及法医鉴定书、医疗建议书、基层组织或所在单位出具的生活困难证明、刑事判决书附加执行终结裁定书或刑事立案决定书附加犯罪嫌疑人尚未归案证明,撤销案件决定书附加犯罪嫌疑人死亡证明,不起诉决定书等。申请表填写完毕后申请人应当签名或盖章。

2、救助调查

救助委员会接到申请后需指派一名或数名委员会成员单独或组成合议庭进行调查,救助调查主要以书面方式进行,必要时还可以派专人或请求有关组织、单位进行调查、询问,申请人及有关单位和个人应当予以配合。调查人员认为必要时,可以要求被害人接受检查、复验。被害人拒不合作或提供虚假证据材料的,救助委员会可以驳回申请。调查的内容包括程序性事实和实体性事实两个方面:

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(1)救助的程序性事实包括:A、申请人是否具有申请资格;B、申请是否符合申请时效的规定;C、案件性质是否属于救助的范围,申请是否属于受理的救助委员会管辖;D、申请手续是否完备,申请表的内容和所附材料是否明确具体。

(2)救助的实体性事实包括:A、被害人的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况;B、加害者的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况;C、被害情况:包括原有的健康状况、被害的程度、已造成的物质损失及远期影响、后遗症的有无及种类、治疗费的数额、被害者与加害者的关系、被害者责任的有无及程度,被害人同司法机关的合作情况等;D、被害后的影响:包括由该犯罪被害引起的被害者职业变化、收入变化、家庭成员生活变化等;E、损害赔偿的状况:被害人是否受领过损害赔偿金和紧急补偿金,损害赔偿金和紧急补偿金的受领额及方式,是否参加保险,是否接受过社会捐助等;F、犯罪的性质:国外对犯罪性质的要求一般限于严重暴力犯罪,基于对人的生命价值的尊重,我国对犯罪性质限定不能太严,只要是导致被害人重伤或者死亡的犯罪都应该包括在内,但财产犯罪一般应排除在外,除非财产犯罪造成了被害人生活极端困难;G、救助委员会认为需要查明的其他事实。

3、听证和裁决

救助委员会在审查后应当及时作出是否救助的决定,对于符合听证条件的,救助委员会应申请人的申请举行听证。

4、救助决定的执行

对于救助委员会作出的救助决定,申请人有权要求有关部门给付救助金,有关部门应当执行;执行救助决定主要是指基金管理部门依照救助决定发放救助金,这涉及支付方式、先行支付、支付救助金三个方面。

(1)支付方式。各国救助金的支付方式归结起来主要有三种:一次性支付、定期支付或部分支付;有些国家为防止被害人逃避付账,救助机构直接把救助金付给救助被害人的主体(比如医院)。具体到我国,除残疾赔偿金可以分期支付外其他费用应坚持一次性补偿原则,丧葬费等其它费用可以直接付给申请人,必要时,医疗费救助金可以直接支付给医院。

(2)先行支付。救助委员会受理申请后,因无法查获加害人或者被害人的伤害程度一时无法确定而不能迅速作出是否支付救助金及其具体金额的决定时,如果被害人的生活状况已因其受害而极度恶化或被害人急需抢救而需治疗费用时,救助委员会有权在审查核实后作出支付紧急救助金的决定,并区分不同情况采取一次性或数次临时支付的方式先行支付。此后,如果救助委员会作出正式救助决定,则按照多退少补的原则进行支付或退回。

5、救助的救济程序

申请人对驳回申请的决定或者对决定的救助数额不服的,可以在接到救助决定书后15日内向上一级救助委员会申请复议,上一级救助委员会应当在接到复议申请后20日内作出维持原决定的决定或变更决定。复议期间应停止原决定的执行。

(六)救助金的返还和国家的追偿权

救助金的返还是指被害人得到紧急救助金或救助金后,又从罪犯或其他途径得到赔偿或救助的,应主动返还救助金,被害人不主动返还的,救助资金管理机构有权要求返还。

一、指导思想

以党的十七届四中全会精神和“三个代表”重要思想为指导,坚持科学的发展观,进一步创新工作机制,化解社会矛盾,消除促进和谐社会的发展,整合力量,全面加强对辖区道路交通事故的联动管理,落实责任,提高效能,让市民满意,让领导放心。

二、实施机构

市新区综治办

市交警大队

市法庭

三、目标任务

目标任务:对辖区道路交通事故,做好基层诉讼与非诉讼解决机制的衔接,完善基层诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制,解决社会矛盾纠纷。

四、实施措施

(一)整合管理资源。

在管理过程中,综治办、交警、法庭三部门联合行动,各司其职,形成合力,提高管理队伍的综合战斗力。通过实现管理资源的共享,进一步提高执法管理工作效能。

(二)加强沟通联动。

实现联勤联动机制,关键是构建一个畅通高效的联络网。综治办、交警、法庭将通过各自部门,将情况通报给联勤单位,联合管理、及时处理。在日常管理工作中,双方要加强沟通,了解相互的管理职责,根据实际需要,不断创新工作机制。

(三)互补管理职能。

根据管理职能和有关法律法规,综治办负责辖区各单位的治保部门出面协调本单位当事人之间关系;交警部门主要负责道路交通事故事故认定、赔偿调解等工作;法庭主要负责对道路交通事故的调解及判决等工作。实施联勤联动机制,综治办、交警、法庭三部门除严格履行各自的管理职责外,还要注重相互的协调与配合。

(四)实施步骤

1、人员机构联动,确保处理交通事故案件工作机制

无缝对接

为解决交警部门和法庭在处理交通事故案件时机制、

程序不畅等问题,由新区综治办、交警大队、法庭共同成立联动工作领导小组,分管综治的管委会领导为组长,综治办主任、法庭庭长、交警大队大队长为副组长,交警大队事故处理中队设为工作办公室,具体负责联动工作中的沟通、协调工作。成员单位每两个月召开一次座谈会,总结联动工作经验,研究解决处理交通事故案件的新情况、新问题。交警大队定期对人民调解员的法制培训,提高人民调解的调解能力和法律意识。

2、调解联动,确保交通事故矛盾纠纷最大限度地化解

3、工作联动,确保处理交通事故案件工作效率最大化

协助查扣车辆,多领域合作。为了充分发挥交警部门在查扣控制车辆方面的有利优势,对非交通事故案件的其他执行案件,法庭如须查扣车辆,交警部门在收到协助查扣通知书后予以配合。

4、救助联动,确保事故受害人最大限度地得到救济

为加强对交通事故受害者的救助力度,交警部门保管法庭查封车辆时保全期间的停车费用原则上由肇事方承担,但若肇事车辆依法定程序处理后所得款仍不足支付赔偿款的,可由交警部门减少或免除停车费用。对于经济困难的重大交通事故案件受害人,综治办、交警部门和法庭应分别从各自职能方面提供必要的法律援助,尽可能的减、缓、免受害方预交诉讼费用。

5、宣传联动,确保交通安全意识最大限度地普及

为了增强大众的交通安全意识,从源头上减少交通事故的发生,综治办、交警大队与法庭定期共同举行交通安全宣传,并将宣传教育范围拓展到社区、工厂、单位、学校和家庭。

五、工作要求

(一)广泛宣传,深入发动。要对新的工作机制进行宣传,切实抓好内部动员部署工作;对目标任务的实现,要充分调动电视、电台、报纸等新闻媒体的积极性,加强社会舆论宣传,获得市民群众的支持和配合。

关键词:重整启动;重整原因;再建希望

一、缘起东星:重整个案之反思

东星航空有限责任公司(以下简称“东星航空”)是一家民营航空企业。自08年下半年起,其因资金链紧张而陷入困境。09年3月10日,通用电气商业航空服务有限公司等6家公司作为其债权人,向武汉市中级人民法院提出针对其的破产清算申请,并为法院裁定受理。4月8日,东星航空的最大债权人中航油有限公司联合其旗下油料公司、多家机场公司等向武汉中院提出对东星航空进行重整的申请。6月12日武汉市中级人民法院以重整方主体不适格为由驳回重整申请。10天后,东星国旅引进上海宇界作为战略投资者后,向法院递交重整申请,但法院以同样的理由再次裁定不予受理。8月11日,东星集团与北京信中利投资公司达成合作协议并制定重整计划方案后,向武汉中级人民法院第三次申请破产重整。该法院于19日以重整方案不可行为由作出不予受理裁定。东星集团不服,提出上诉。8月23日,湖北省高级人民法院裁定由中院立案受理。25日,武汉中级人民法院组织东星集团、信中利公司、东星航空公司破产管理人召开听证会。经审理,法院认为“东星集团及信中利公司明显缺乏对东星航空公司重整的资金能力,提交的重整方案不具有可行性”,而后于次日驳回重整申请。

可以发现,除针对东星国旅的裁定外,武汉中级人民法院驳回中航油等公司与东星集团的申请时所主张之理由分别涉及重整方资质、重整计划可行性的实质判断,本质上已是对困境企业是否具备“再建希望”的审查,即对“企业通过重整程序得以继续经营企业,获得经济收益,偿还债务,摆脱财务困境,从而作为独立的公司进行正常经营活动的可能性”进行审查。

但依照破产法学界的通行观点与现行立法,我国法上申请重整的要件仅需具备重整原因,而不要求具备再建希望。但若此观点成立,上述法院裁定是否于法无据若此观点不能成立,则推理基础为何成文规范为厘清此问题,现对我国《企业破产法》规范梳理如下。

二、规范理路:现行立法之分析

首先,从申请人角度观察,根据《破产法》第二条、第七条,我国现行法上重整启动的必要条件仅为“企业不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力;企业法人有明显丧失清偿能力可能”或“债务人不能清偿到期债务”。故申请重整仅需证明存在资不抵债或明显可能资不抵债的重整原因,而无需证明企业具备再建希望。

其次,从法院审查角度观察,根据《破产法》第七十一条,法院裁定债务人重整的依据系“符合本法规定”。所谓“本法规定”除第二条、第七条外,还具体指向第八条规定的破产申请书、财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等材料的审查。因再建希望系基于债务人状况、重整方能力、重整计划可行性等因素的综合考量结果,故法院对上诉债务人单方材料的审查似不应认定为对再建希望的审查。

最后,从后续程序观察,根据《破产法》第七十八条至第八十八条的规定,在法院裁定债务人重整后,重整程序是否存续,方才涉及债务人的经营状况和财产状况是否继续恶化,是否缺乏挽救的可能性的判断与重整计划是否得到批准等涉及企业再建希望的考量。

三、利益衡平:再建希望为重整启动要件之必要性

(一)重整程序的整体要求

说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业盈利了他们就可以分得利润;如果它失败了,全部损失就落到债权人身上。所以,正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样,重整也可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人、股东将成本加于其他债权人而使清算不适当地延期。”

由此,可以发现实际上重整程序在带来巨大社会作用的同时,也存在着不小的风险,特别是针对债权人的风险。重整程序的启动也完全有可能是恶意的小债权人、股东、经理推动所导致的结果。因此在重整程序的制度设计上,必须重视两个问题:第一、如何进行尽可能准确的“司法估价”,排除恶意的小债权人、股东、经理的影响,法院独立作出对企业是否具备重整原因和再建希望的判断;第二、如何防止“对公司债务仅负有限责任的股东利用重整程序在没有任何风险的前提下把重整失败的损失转嫁给债权人”。这两个问题的解决无疑首先需要在重整程序启动之时,不但要顾及困境企业利益作较低的重整原因要求,也应当要顾及股东向债务人转嫁风险的可能性,将“再建希望”也作为启动重整程序之必要条件,消解股东滥用重整程序之可能,弥合对债权人利益保护之欠缺,实现利益衡平。

(二)重整启动阶段的特殊要求

重整制度毕竟非传统宣告企业“死亡”之狭义破产程序,而肩负“起死回生”之特殊规范功能。故其程序开展之逻辑推理,并非“证明将死亡――宣告现死亡”的传统进路,而是“证明需要救助且有救活之可能性――宣告启动救助”之特别进路。故仅仅存在重整原因,尽可证明企业确已濒临困境有救助之必要,而未涉及企业是否存在“被救活之可能性”之证明。故附加“再建希望”之要件,本自重整启动之当然逻辑要求,虑及如上所述股东滥用重整程序伤害债权人之可能,作此要求之必要性,更自不待言。

(三)中国具体司法实践的要求

中国重整立法所面对的司法环境,迥异于西方重整制度所依托的市场土壤:中国破产重整制度出台的初衷,很重要的一点就是解决国有企业“大而不倒”的特殊问题。在我国的司法实践中,存在大量国有企业运营状况不佳,陷入财务困境,进而申请重整的现象。国有企业往往规模巨大,一旦破产清算会产生巨大的社会影响。因此,无论是国有企业的管理层,还是当地的政府机关,往往都希望国有企业能通过重整的方式再生,而非走向破产清算。这导致实践中大量国有企业在无“再建希望”的前提下,在政府甚至司法机关的默许下,滥用重整程序,损耗现有资产,严重伤害债权人利益。如此司法实践状况下,将再建希望纳入重整启动之要求,防止恶意的债务人启动重整程序而造成债权人利益的损害和社会资源的浪费,则尤显重要。

三、他山之石:域外立法例之借鉴

针对规模较大的困境企业(如股份公司)的重整申请,目前域外立法均不同程度地采取了要求企业再建希望的立法例,具体如下:

《美国统一商法典》第11章将重整程序被分为自愿型重整与非自愿型重整(强制型),前者由债务人提出,后者由债权人提出。法院对于前者无特别程序要求,债务人随时提出适用第11章规定,启动重整程序。但对于后者,法院则要求债权人证明重整合理性的存在,即既需要证明重整原因,也需要证明再建希望。表面上,对于自愿型重整似乎美国法上作较为宽松的要求,但因大量重整程序终止或向清算程序转换的规定存在与“重整预案制度”的运用,实际上对于自愿型重整的审查已往往包含了对企业再建希望的审查。

英国现行破产法中的重整规范主要集中在管理(Administration)程序中。依其规定,陷入债务困境的公司可向法院申请管理命令,“在法院任命管理人之前,有一个‘临时延缓偿付期’。而在法院任命管理人后,就进入‘完全延缓偿付期’(fullmoratorium)。”在此,公司对管理命令的申请,实际上就相当于是困境企业提出的重整申请。而英国法上公司在提出管理命令申请时应具备的条件之一表述为“重整结果至少应达到以下目标中的一个或几个”。有学者认为此规定即对“再建希望”的要求。

德国现行破产法是1994年通过并于1999年实施的《德国破产法》。据其第156条、第157条规定,“在报告期日,破产管理人应当报告债务人的经济状况及其原因,阐明债务人的企业是否具有整体性或者部分维持的前景、重整计划具有何种可能以及它们各自对于向债权人进行清偿将产生何种影响。债权人会议将根据上述报告决定是否停止经营或暂停继续经营债务人的企业,而且债权人会议还可以在以后的期日中变更其决定。”故德国没有将重整程序的启动权赋予独立的司法机关,而交由债权人会议,并要求在管理人或债务人申请重整时即提交重整计划。故德国法上的重整申请亦以困境企业的再建希望为要件。

综上,考察域外立法的总体状况,可试得出的结论是:困境企业重整启动之要件由重整原因扩展至再建希望,在国际上似已成为通行规则。各国对于“再建希望”概念的理论研究和法院具体审查措施的立法规范,为我国提供了可行性研究的范例。而在中国法上能否借鉴域外经验,发展出本土化的制度规范,尚需对中国法上建立该制度的可行性进行细致研究。

四、投石问路:再建希望为重整启动要件之可行性

(一)双岳拦途:再建希望纳入重整启动要件之双重障碍

目前,对于再建希望纳入重整启动要件的质疑主要集中在以下几个方面:

首先,法院在性质上只是司法机关,并不具备专业的财务知识和判断能力。故其并不具备对企业提交的说明财务状况的材料进行实质审查,科学地判断其是否具备“再建希望”之能力。司法机关的专业性不足,系再建希望纳入重整启动要件的第一重障碍。

(二)愚公移山:双重障碍之消解

1、消解专业――法院调查措施和听证程序的设计

在现代社会中,法院在性质上的确仅仅属于司法机关,但其功能却不仅仅局限在司法裁判。也就是说,法院除了司法裁判的直接功能外,同时还具备其他的延伸功能:按照庞德的观点,“法律是近代社会的主要控制手段,也是社会控制最有效的工具。法院通过对于纠纷的审理和判决,明确的告知社会,什么是‘可以为’,什么是‘不可为’,从而达到维护整个制度的目的”;而按照三权分立的理论,“现代社会在进行制度设计的时候,出于对于公民权利保障的考虑,以及对于国家权力过度膨胀的担心,都会赋予法院一定程度上的对于其他两种国家权力的制约功能”;按照政治学理论,现代社会中法院则正在“逐渐获得通过对于具体案件的审理、影响涉及到公共利益的政策的决策及制定的权力”。

这些法院的延伸功能要求法官除具备深厚的法律知识外,对社会其他领域的知识也应有所涉猎。回到重整立法领域,既然在制度设计上将法院作为独立的第三方,赋予其司法干预的权力,那么相应地也应该对法官提出更高的要求:即要求其较为熟练地掌握基本的财务会计知识。这一点在域外的司法实践中是有实例支撑的,以法国为例:在法国破产重整的司法实践中,“负责处理重整事务的商事法院的法官是从富有商事经验的、在商事领域德高望重的商人中选举产生的,他们比一般的专业法官更了解企业,更有资格判断困境企业是否具有重整能力,以裁定是否批准重整计划。”

但是中国的司法实践状况下,处理企业重整案件的法院,在财务会计等经济等领域的确缺乏相应的人才和知识储备,面对纷繁复杂的重整实践问题,确实不可强行要求法官独立地作出判断。那么既然短期内无法解决司法机关的专业知识短板,可以依赖的第二种方法即是通过一定的法院调查程序的设计,让精通财务会计知识的专业人士辅助法官们进行科学判断。

在这方面如前所述,域外立法例均有相应的制度可供借鉴,如美国和英国的“检查人”制度,法国的“鉴定人”制度,日本的“调查委员会”制度,加拿大的“重整受托人”制度等等,其湾地区的规定最为详尽。

考察中国实际情况,笔者认为除了上述制度外,还有一种程序值得注意:听证程序。这是一种在我国司法实践中大量运用的程序。特别是在民事和行政案件中,法官在对案件的具体问题(特别是技术性问题)有疑问时,往往会召开听证会了解实际情况,以便做出正确裁判。听证程序有如下优点:第一、公开性。在听证中,允许各界人士旁听,允许新闻媒体采访报道;在听证过程中,当事人有权公开陈述和申辩,提出自己的主张和证据,反驳对方的主张和证据。在重整申请审查运用听证程序,可以使法院充分听取双方意见,从而对困境企业的实际财务状况有更加准确的理解。第二、技术性。听证本身即是一种技术性审查活动,法院通过当事人、调查人员相互对对方所提供证据的质辩,来审查证据的真实性和事实的客观性;双方对适用法律的质辩,来审查适用法律的准确性。

因此,在重整申请的受理阶段,法院可以进根据申请人提供的材料,对困境企业的重整原因和再建希望进行较为宽松的审查。但是在受理后,法院既可以通过召开听证会的形式,要求债务人、债权人、独立第三方鉴定机构(专家)参与,对困境企业的财务状况进行实质审查。这种程序设计符合中国司法实践状况,各地法院也较为熟悉,不失为一个解决法院专业的有效方法。

2、消解“再建希望”概念模糊性的障碍――“营运价值与清算价值比较”之审查标准的设计

如前所述,“再建希望”是一个较为模糊的概念,在司法实务中法官在个案审查时的确遇到了极大的困难。如何明晰“再建希望”的概念,设计判断“再建希望”的具体审查标准,是首先需要面对的基本问题。对此,韩国司法界对“再建希望”的探讨及其后的立法选择不失为一个具有借鉴意义的研究样本。

股份有限公司’改为‘经济上有再建价值的股份公司’;公司重整开始申请的驳回事由中‘没有再建希望’改为‘公司清算价值高于公司营运价值’。而1999年修订时改为‘公司清算价值明显高于公司营运价值’,从而进一步放宽了重整程序的入口。此外,公司即便被许可重整,一旦证实‘清算价值明显高于公司营运价值’,重整程序将被终止。与此同时,韩国大法院《公司重整案件处理要领》例规规定了营运价值与清算价值的概念及计算方式,而作为公司重整程序开始要件之一的公司的公益性即重整的必要性内容予以删除。”

综上,笔者认为我国立法上针对“再建希望”的审查程序和方式可作如下设计:

第一、由于单纯依靠“营运价值和清算价值的比较”无法涵盖所有情况下的“再建希望”判断,因此在审查方式上,可以“营运价值和清算价值的比较”为主,同时赋予法院一定的自由裁量权,以灵活解决纷繁复杂的个案状况;第二、由于在营业价值和清算价值差距极小时,不能轻易下结论评价企业不具备“再建希望”。出于谨慎的态度,笔者建议将“营业价值明显低于清算价值”作为消极要件规定,即法院在审查时,一旦发现符合此要件,即可驳回重整申请;第三、在具体立法模式上,应采列举加概括的开放性立法框架。具体来说,可在立法上明确列举“应当视为无再建希望”的具体情形,然后附加兜底条款“其他营运价值明显低于清算价值或法院认为无再建希望的情形”;第四、明确在立法上规定营运价值与清算价值的概念及计算方式。

另虑及王卫国教授依“看病求医之喻”得出“再建希望”不应纳入重整启动之要件的结论,笔者认为值得商榷:首先,医生看病无论从社会福利政策抑或传统伦理而言,均带有极强的责任或义务成分,即医生必须“救死扶伤”。故对于每一个求医者当然应仅可能容留观察,以待确诊,而便救助。但在市场经济规则下,行政机关与司法机关从来不存在对每一个困境企业均施以援手的义务,申言之,无理由要求行政机关与司法机关仅仅因为其“不知道”困境企业是否具备“再建希望”,就允许每个困境企业都进入重整程序,享受《企业破产法》第八章下债权人须暂停行使担保权利等的救济性程序之实益,徒增司法成本,放大股东滥用程序之风险,罔顾债权人之利益。因此,若能认清重整程序之要旨、保护债权人之利益亦属必要;在明确“再建希望”概念的前提下,自应当将其纳入重整启动的要件。当然若“再建希望”客观上无法在重整程序启动之初得以完全展现,在立法设计上可对此阶段“再建希望”之证明作较低要求,一如证据规则中区分案件受理与案件判决阶段证明标准之制度设计,以更彻底地平衡困境企业与债权人利益。但作较低要求,绝不意味着完全将“再建希望”排除出重整启动之必要条件范围。

一、基本情况及审计评价

截止20*年底,全省低保资金收入56181.52万元,支出52616.04万元,当年结余3565.48万元,累计余额6911.74万元。所审的12个省辖市及3个扩权县(市)已享受低保待遇的人数为159.6万人,占农业人口的3.28%。

审计结果表明:省委、省政府对农村低保工作非常重视,20*年将加强农村低保列入党委、政府执政为民的“十件实事”之一。全省各级政府及财政、民政等部门积极贯彻《河南省人民政府关于全面建立和实施农村居民最低生活保障制度的通知》(豫政〔20*〕21号)精神,认真做好农村居民最低生活保障工作,建立了低保工作制度,加强了对低保资金的管理,基本上做到低保资金专款专用、足额发放,保障了低保对象的基本生活,促进了社会稳定和经济发展。

二、审计发现的主要问题

(一)部分省辖市未做到应保尽保。根据《河南省民政厅、河南省财政厅关于做好20*年农村居民最低生活保障和五保供养工作的通知》规定,低保对象的确定按照“低标准,广覆盖”的原则,应达到全省2005年农村人口的3.3%。此次审计有4个省辖市和1个扩权县存在应保未保的情况。

(二)个别地区确定低保对象未坚持公开公平的原则。少数民政部门、村委会未对低保申请人的材料、家庭成员、家庭收入等有关情况进行认真调查,未严格执行村民代表会议讨论、张榜公布并报乡镇人民政府初审的程序,造成部分地区的村干部和村干部家属及具备劳动能力的人员等享受了低保待遇。濮阳、周口、永城等地区有此类情况。

(三)低保对象没完全实行动态管理,存在冒领低保资金的现象。郑州、开封、濮阳、许昌、安阳、济源、永城等市的部分县区存在因对低保对象动态管理不到位,未能及时、准确掌握低保对象家庭情况的变化,使已不符合低保条件的家庭仍在领取低保金。如永城市4个乡镇,至审计时,已不符合享受低保条件而继续享受低保待遇的还有351人;濮阳一个乡6个低保对象已死亡但仍继续发放低保金2340元。

(四)改变低保资金用途60.19万元。个别地方民政部门将低保资金用于了其他民政事业的支出。如平舆县民政局列支退伍军人补助支出1.44万元;新野县民政局20*年度在低保资金中列支贫困残疾人白内障医疗补助3万元、司法救助0.35万元,计3.35万元;镇平县民政局在征得低保对象同意后,于20*年上半年由县农村社会养老办公室代扣全县18465位低保对象农村最低生活保障金55.4万元,为其办理社会养老保险,代扣标准为每人每月5元。

(五)普遍存在低保资金拨付不及时的现象。此次审计发现,财政、民政部门都有滞留低保资金的现象。如南召县财政局20*年12月27日收到市财政预拨20*年低保资金227.8万元,县财政部门于20*年10月才陆续拨入县民政部门;洛阳新安县有9个乡镇20*年的低保金23415元,至20*年7月7日仍滞留在账上。另外个别地区农村信用社兑付工作迟缓,也影响了低保金的及时发放。

(六)部分地区财政配套资金不足。一是未全额纳入预算。如驻马店市由于省政府加大对黄淮四市低保资金的投入,市级应安排而没有安排配套资金566万元。二是配套资金不能足额到位。如安阳市20*年度全市农村低保预算安排1764.7万元,实际支出1477.36万元,差额287.34万元。

(七)审核手续不健全,档案资料不完整。主要表现在低保申请书、调查表过于简单,不能说明家庭的具体情况,评议表、评议人的签名不规范,缺少残疾证、离婚证复印件及家庭收入证明、丧失劳动能力证明、申请人照片等资料,无法根据档案全面了解低保对象的情况。

三、产生问题的原因

(一)我省部分省辖市、县(市、区)经济基础薄弱,贫困面大,需要保障的人数多,县(市、区)、乡(镇)两级财政困难,资金配套的压力很大,客观上影响了应保尽保政策的落实。

(二)部分地方的职能部门、当地基层政府、村委会执行政策不严肃。有个别村干部寻私情,把本不应纳入低保范围的家庭纳入低保对象,导致在低保对象的确定、在资金的发放上出现了问题。另外机构改革后,乡(镇)民政所撤消,民政业务并入了社会事务办公室,人少事情琐碎,工作经费不足,造成对低保人员动态管理跟不上,档案资料管理出现漏洞。

四、审计建议

(二)财政部门应严格预算管理,保证资金的足额配套,并将上级拨入的资金及时下发,加强对资金的监督检查,促使资金专户管理、专款专用。

(三)民政部门严把低保申请、审核、评议、公示及动态管理等环节,保证低保待遇的公开、公平与公正,并做到资金的专款专用和及时发放,使有限的资金真正发挥效益,保障农村贫困群众基本生活的需要,促进农村稳定和经济发展。

(四)乡(镇)经办机构和村委会应认真履行各自的职责,做好低保对象的初审、资料管理的基础工作,保证低保工作的顺利进行。

明明是在自家的院子里挖建地下室,谁知夜间巡逻的保安不慎摔进坑中,并找自己索赔,作为别墅业主的宋泉玲最近很郁闷。她想不通,本是保安和建筑公司的失误,凭什么自己还要来担责!

业主在别墅院内挖地下室

宋泉玲在北京市密云县一高档小区购置了一套400余平方米的三层别墅。因为平日[作繁忙,购置别墅后,她一直没有装修入住。2011年,宋泉玲决定将这套别墅作为家人假日到郊区放松消遣的据点。在朋友的建议下,宋泉玲决定在别墅下方挖建一间地下室,作为健身房和K歌的地方。

2011年Il月,宋泉玲找到一家有挖建地下室经验的小型建筑公司——阳光之家建筑公司,与之达成合作意向,签订了一份《土地施工合同》。合同中约定,阳光之家承包宋泉玲别墅挖建地下室的工作,宋泉玲需按约定负担施工费用。

清除了物业的阻碍,宋泉玲以为这下可以高枕无忧了。可她却没有想到,几十天后又出现了更大的麻烦。

保安夜巡跌伤状告物业公司

为了挖建地下室,施工人员在宋泉玲别墅院子西侧挖建了一个长6米、宽5米、深4米的深坑,以方便运送施工材料,建筑工人还拆除了围建在别墅四周的竹木篱笆。结果,这个大深坑毫无阻挡地敞在别墅区内。

2012年2月29日凌晨,小区保安张强在巡逻时,恰巧走到宋泉玲别墅附近。因为听到异响,他想去一探究竟。结果因为路灯昏暗,且四周没有警示牌,张强没有注意到宋泉玲家院子里的深坑,一下子掉了进去。

经过手术救治,张强逐渐恢复了健康。其间,张强收到了医院的催缴费通知单,被告知物业公司为其垫付的住院押金已经用完,需要再次缴纳住院费用。为此,张强的家人为他缴了2万元押金。一个多月后,张强出院,找到就职的物业公司,希望能从公司拿到赔偿金,但遭到了公司的拒绝。无奈之下,张强将物业公司诉至法院。

庭审中,物业公司认可张强在工作中受伤的事实,对张强提出的医药费等单据也没有异议,但公司的诉讼人认为,张强受伤的主要原因是宋泉玲擅自挖建地下室造成的。此前,物业公司已经多次向宋泉玲送达了整改通知书,但业主及施工公司均称自行负责。因此,张强应当向宋泉玲索赔。此外,物业公司认为张强没有按照规定的路线巡逻,私自进入业主私人所有的草坪,因此,张强对摔伤一事也存在过错,不同意张强的诉讼请求。

庭审中,经过张强和物业公司的共同委托,司法鉴定机构对张强所受伤害进行了伤残鉴定,鉴定结果为十级伤残。

法庭认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任;雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任;雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

物业公司作为张强的雇主,对其在工作过程中的摔伤应当承担赔偿责任。对于其提出的业主宋泉玲是实际侵权人的主张,可以在赔偿张强后向业主追偿。同时,法庭认为张强在听到声响后进入业主私有草坪,疏漏注意义务,存在过错,对摔伤一事也应承担一部分责任。因此,判决物业公司在除已经为张强垫付的医药费外,再赔偿张强6.5万余元赔偿金。

物业公司追偿责任人

法庭宣判后,物业公司依照判决履行了对张强的赔偿义务。随后,物业公司将业主宋泉玲和施工单位阳光之家建筑公司诉至法院。物业公司认为,宋泉玲违章挖建地下室,阳光之家建筑公司违法施工,他们都是张强摔伤的直接侵权人,南此造成的损失物业公司已经先行赔付,故要求宋泉玲和阳光之家建筑公司共同负担自己因此向张强支付的各项赔偿共计8.5万余元。

宋泉玲得知自己被物业公司起诉后,感到十分委屈。她觉得自己将挖建地下室的工程发包给了阳光之家建筑公司。按照双方签订的《施工合同》,阳光之家建筑公司应当负责施T现场的安全。在所挖坑附近设置围挡和警示标志,应是阳光之家建筑公司的合同义务,与自己无关。因此,应该由施工方阳光之家建筑公司负担赔偿。不仅如此,宋泉玲认为深坑所在的区域并非公共区域,而是自己家的院内草坪。张强对损害结果的发生应负有重大责任。物业公司作为保安员张强的管理方,对张强受伤也应负有相应的管理责任。

满腹委屈的宋泉玲并不认可这份判决,向上一级法院提起了上诉。2014年11月14日,北京市第三中级人民法院作出终审判决,驳回宋泉玲的上诉请求,维持原判。

会议的主要任务是传达贯彻省、市有关会议精神,市人民政府召开全市民政资金执法监察暨农村低保工作会。安排安排我市

市民政局局长何健同志就民政专项资金管理使用情况执法监察工作作了动员演讲,并就做好农村低保核查工作作了具体安排安排。这些都是经市人民政府研究同意了请各级各有关部门认真抓好贯彻落实。下面,就全市民政资金执法监察暨农村低保核查工作讲两点意见。民政专项资金执法监察工作和农村低保核查工作。刚才,市监察局局长任明高同志宣读了民政专项资金管理使用情况执法监察工作方案》市民政局副局长杨明祥传达了4月14日市乡镇及工矿区低收入家庭住房摸底调查工作会议精神。

一、扎实做好民政专项资金管理使用情况执法监察工作

(一)充分理解民政资金执法监察工作的必要性

(二)切实增强做好民政资金执法监察工作的主动性

(三)务求民政资金执法监察工作取得实效性

二、扎实做好农村低保核查工作和乡镇及工矿区低收入家庭住房摸底调查工作

(一)充分认识开展此次农村低保核查工作的重要意义

解决农村民生问题的基础,农村居民最低生活保证制度。保证农村困难群众基本生活的一项根本性制度建设,也是农村社会救助工作的一项重大制度创新。市委、市人民政府历来高度重视农村低保工作,各级、各有关部门要站在全局的高度,充分认识扎实组织开展好农村低保全面核查工作的重要意义。

进一步健全完善农村低保制度的迫切需要。去年以来,一要充分认识做好此次全面核查工作。市依照上级党委、政府关于改善民生的决策安排,全面建立实施了农村低保制度,并在实施过程中逐步完善制度、规范管理,绝大多数农村困难群众的基本生活有了保证。总结以往做法、巩固已有成果、坚持政策连续稳定的基础上,开展此次农村低保全面核查工作,就是要查找工作中存在问题和薄弱环节,以达到改进工作、完善制度的目的

确保农村低保真正实现动态管理下的应保尽保”应退则退”重要基础性工作。农村低保制度的全面实施,三要充分做好此次全面核查工作。为农村困难群众解决基本生活发挥了兜底”作用。市农村贫困面相对较大,稳定解决农村贫困人口温饱问题的任务繁重。由于各种原因,一些地方做到动态管理下的应保尽保”应退则退”还需要做大量深入细致的工作。开展此次全面核查工作,就是为了找准“应保未保”原因,核准“需保证困难群众底数,确保实现动态管理下的应保尽保”应退则退”使农村低保金真正用在最需要救助的困难群众身上。

(二)精心组织。认真开展好此次农村低保全面核查工作

涉及面广,此次农村低保全面核查工作。工作任务重,各级各有关部门要高度重视,结合实际制定好核查实施方案,明确工作要求,责任落实到人,注意抓好重点环节。要精心组织、周密安排,努力做到摸实情、讲实话、办实事、求实效,切实抓出成效。

核查到位。简要概括,二要掌握方法。也就是八个字:排查、审核、检查、督导。

就是要抓好年人均纯收入在800元和820元以下的农村困难群众人数的摸底排查工作。各地要结合农村实际,第一是排查。依照自下而上原则的和简便易行的操作方法,指导村民委员会自查和上报贫困农户花名册的基础上,乡、镇、办要组织力量逐村逐户进行拉网式排查,市人民政府要抽调力量深入乡、镇、办加强指导,搞好复查工作。

就是要抓好已保障对象的年度审核工作。入户核查保证对象家庭实际生活状况和收入情况,第二是审核。根据其家庭收入变化情况,提出是否继续享受农村低保待遇以及相应调整保证类别和档次的意见,按顺序及时料理停发、减发或增发低保金的手续,做到保证对象有进有出,补助水平有升有降。

就是检查基层农村低保工作实际落实情况。检查各地是否依照个人提出申请(特殊情况也可由村组提名)村民委员会民主评困、乡镇人民政府(办事处)审核、市民政部门审批的顺序和“三榜公示”确定农村低保对象,第三是检查。否真正做到公开、公平、公正;检查农村低保规范和补助资金落实情况,农村低保资金投入、划拨和发放到户情况,基层落实农村低保工作机构、人员、经费、办公条件等情况。

就是要加强督促指导。各地要充分利用此次核查,第四是督导。查找工作中的单薄环节,对于核查中发现的问题,要督促当地有关部门研究解决。各地要把抓落实、重实效作为此次核查工作的关键和重点,要力戒形式主义、核查过后无实质性效果的现象。核查过程中,要抓好督促检查,及时指导各地解决共性问题,研究破解难点问题,坚决查处违法违纪问题;要注意发现培养典型,总结胜利经验,为规范完善今后的工作奠定基础。市人民政府将抽派人员组成农村低保督促检查组,分赴各乡、镇、办开展农村低保工作督促检查,指导工作。各乡、镇、办也要组织农村低保督促检查组,对辖区内的工作进行督促检查。

直接影响党委、政府的科学决策。因此,四要认真抓好核查数据统计汇总会商工作。核查数据是此次农村低保核查工作效果的体现。数据的准确水平。要高度重视核查数据汇总会商工作。对乡、镇、办上报的数据,市民政、财政、监察、农业、农办、统计等部门,对照当地农村低收入和绝对贫困人口数据认真进行会商,发现数据失真或有疑问的要抓紧重新核查。最终确定后,要经政府(办事处)主要负责人签字盖章后上报。市民政局对各乡镇办上报的数据不能简单汇总上报了事,更不能随意调整。

(三)切实加强对农村低保核查工作的组织领导

进一步健全完善农村低保制度作为当前的一项重要任务,一是加强组织领导。各乡、镇、办要把做好此次农村低保全面核查工作。列入重要议事日程,充分发挥组织领导和综合协调作用,认真组织开展好此次核查工作。主要负责同志要亲自抓、负总责,分管负责同志要认真履行职责,靠前指挥,及时发现并研究解决工作中遇到困难和问题,加强指导。各级领导干部和核查工作人员要带着深厚的感情,牢固树立为困难群众服好务的思想,发扬求真务实的优良作风,讲真话、报实情、办实事,不辜负党和政府的重托与困难群众的期待。

在一般的商业实践中,企业往往不会把它最核心的技术申请专利出售或公布,因为那意味着向全世界公开其技术,而是通过保密措施对技术进行保护,以永久性地将商业秘密留在企业内部,如可口可乐配方历时百余年,仍然是公司内最高级别的商业秘密。但是,商业秘密“一旦丧失就永远丧失”,不具有专利权那样的排他属性。西方商界流传一句格言:“公司最大的敌人不是竞争对手,而是公司内部的职员,因为从竞争对手那里失去的只是利润,而从不忠的雇员那里失去的将是真正的财富。”

在知识经济时代,商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。近年来,随着信息技术的日新月异,美国商业泄密案件类型也层出不穷,商业秘密权利人采取各种形式保护其权利。美国出台了一系列关于商业秘密保护的法案和政策,对商业秘密的保护力度在日益加强,商业秘密有可能在知识产权竞争中发挥出关键作用。目前,我国企业已经成为美国商业秘密法律诉讼指控的重点对象,跟踪并研究美国涉及商业秘密的立法与司法实践,有益于我国企业和政府管理部门加强对国际规则的掌握,在规则框架内积极应对纠纷,并思考预防措施。

一、美国商业秘密案件的新特征

(一)美国商业泄密案件类型层出不穷

在美国,商业秘密案件正快速的增长,其中,盗窃商业秘密的联邦案件,从1988年到1995年间翻了一倍,从1995年到2004年再次增加了一倍,预计到2017年将再翻一番。目前,美国商业泄密案件主要有四种类型:

1.离职雇员把保密信息提供给新雇主。例如,2013年8月,美国弗吉尼亚州东区法院判决的Marsteller诉ECSFederal,Inc案件中,法院了一条规定,即使在被告没有实际使用的情况下,对前员工滥用商业秘密诉讼的请求也可以成立。又如,2013年2月8日,美国政府在旧金山向包括攀钢集团在内的五家企业以及五个自然人提起诉讼,指控其从杜邦公司窃取有关钛白粉技术的商业秘密,目的是帮助这家公司发展大规模的氯化法钛白粉生产能力,其中包括计划在重庆建造10万吨的二氧化钛工厂。五个自然人中包括杜邦公司两位前雇员TzeChao和RobertMaegerle。攀钢集团认为这一种无根据的栽脏,当时就提出了反起诉。

2.原告和被告签署了保密协议,但是被告非法使用或者披露了原告的商业秘密。例如,2013年月第六巡回法院判决的美国政府诉克拉克艾伦·罗伯茨和肖恩·爱德华豪利案中,两被告都是Wkyo轮胎技术公司的工程师,促使Wkyo与Goodyear轮胎橡胶集团建立了商业关系,为Wkyo秘密复制了Goodyear的设计。两被告的行为违反了两公司间的保密协议,2012年12月联邦陪审团认定他们有罪。第六巡回法院支持了关于两被告的有罪判决,但撤销了田纳西州东区法院做出的从轻判决,认为地方法院错误地认为两被告滥用商业秘密没有产生损害,所以不能减少对被告的惩罚程度。

3.商业秘密通过盗窃或者商业间谍的方式被提供给侵权人。美国经常报导别国以商业间谍的方式窃取美国的商业秘密,这类问题肯定存在,但很多时候也是捕风作影,如2013年9月第七巡回法院判决的美国政府诉前摩托罗拉员工金函娟案件。金函娟1998-2007年间在摩托罗拉供职,她被海关发现行李箱中有31,000美元、去中国的单程票、下载的摩托罗拉1000多份文件,大部分文件都存于手提电脑、4个移动硬盘、拇指驱动器和其他存储设备中,文件描述了摩托罗拉的iDEN移动通讯系统。第七巡回法院判决金函娟窃取商业机密罪4年有期徒刑,但因为没有证据证明金函娟是中国的商业间谍,最后金函娟被上诉法院宣布无罪释放。

4.基于网络和电子邮件的恶意攻击是网络犯罪的主要攻击形式。互联网的兴起提供了历史上最快速和最有效的通讯方式,但同时出现了网络操作和黑客盗窃商业秘密的现象。大部分攻击的运作方式是向特定的人或者人群发送私人邮件,确信他们打开包含有恶意软件的附件,从而使得网络黑客进入他们的计算机系统。虽然美国是这方面的始作俑者,针对世界各国的军事机密,商业秘密大行其道,但美国也难免其害。美国盗窃知识产权问题委员会是一个非政府组织,它的一份报告指出,互联网与传统的间谍方式结合起来,正在被用来盗窃美国最有价值的商业秘密,在过去的两年中,针对美国大型公司、非营利性机构和政府,已经发生了大量的网络攻击行为。

(二)美国权利人倾向于利用ITC保护商业秘密

2011年,美国联邦巡回上诉法院在“天瑞诉国际贸易委员会(ITC)”案件中的判决,促使被侵权企业对境外遭受的商业秘密盗窃行为纷纷向ITC寻求法律救济。法院判决的依据是《1930年关税法》第337条(现汇编于《美国法典》第19编第1337节),“禁止带有不公平竞争方法或者不公平行为的物品进口……进入美国……如果此种手段或行为……将破坏或严重损害美国某一产业。”长期以来,司法机关根据该项规定处理发生在美国国内侵犯商业秘密的案件。虽然本案争议的商业秘密盗窃行为发生在中国,而且联邦巡回上诉法院Moore法官也认为美国的商业秘密法当然不可延伸至管辖全部发生在中国的行为,美国没有权利管辖中国的贸易行为,但是,巡回上述法院仍然认为案件调查可以在ITC继续进行。之后,大量的企业开始使用ITC作为对抗涉外侵犯商业秘密的行为,而不论侵权人是竞争对手还是企业自己的雇员。337条款演变至今更像是美国特有的一种贸易壁垒,成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场的合法手段。据ITC官方网站资料显示,2013年美国共发起337调查42起,其中涉及我国企业的有17起,占比高达40%,我国仍居涉案国之首。

二、美国商业秘密保护制度变革

(一)美国商业秘密立法

伴随着长期丰富的商业实践,美国的商业秘密立法一直在不断完善和更新。为了明确商业秘密的定义,健全商业秘密保护制度,以鼓励科学研究和发明,维护商业秘密诚信和道德,从上个世纪30年代末开始,美国法学会和律师协会相继了《侵权法重述》(1939年)、《统一商业秘密法》(1979年)、《不正当竞争法重述》(1995年)。这些文件所涉及的主要内容及确立的基本原则已被美国多数州的立法所接受,成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。商业秘密保护原来主要由各州的刑事和民事法律管辖,多为普通法。

随着商业秘密法律保护问题日益突出,1996年克林顿总统签署了《经济间谍法》,第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪,惩治严重侵犯商业秘密的行为,保护国家利益。《经济间谍法》下第一个判决的案件是美国诉钟东樊案。钟东樊因被认定偷窃了原雇主波音公司的航空航天和军事技术,而被判处有期徒刑15年。《经济间谍法》的一个重要便利是它的域外管辖权,针对盗窃的法律保护体现在三方面:行为发生在美国境内;行为发生在美国境外,但进一步的违法行为是在美国境内;违法者是美国公民或组织。因此,《经济间谍法》既可以起诉外国人,也可以起诉发生在美国境外的盗窃活动,只要违法者是美国公民或者组织,或者进一步实施的违法行为在美国境内即可。

除了《经济间谍法》,对企业网络的攻击也可能触犯《计算机欺诈和滥用法》、《联邦窃听法》和《存储通信保护法》等。

(二)国会商业秘密新法案

近几年,还有五部法案提交美国国会的司法委员会,目前尚在审议中。其中《2013年网络经济间谍责任法案》还有专门针对中国的条款,认为中国是世界上最活跃、最持久地进行经济间谍活动的国家,美国私营企业和网络安全专家曾报告均遭受过来自中国的计算机网络攻击,中国、俄罗斯和其他国家利用网络经济间谍访问和获取个人信息的行为,威胁到美国公民的隐私。

(三)美国政府保护商业秘密的政策

在美国现代司法实践中,为了追求在案件中维持公共利益和社会的公平,更多地考虑政府的政策,根据政策方向来选择法律,在判例法中选择方法,依靠利益分析来选择法律,更加能够保证公共利益的实现。

2013年5月1日,美国贸易代表办公室了《2013特别301报告》,其中第一部分《知识产权保护和执行方面的进步》第三章讲述了商业秘密和被迫技术转移。报告指出,盗窃商业秘密和其他形式的经济间谍给美国经济造成了极大损失,对美国经济安全造成了极大威胁,而且这种情况还在恶化。该报告是依据1974年制定的《美国贸易法》第301条对世界各国保护美国知识产权情况作出的评判。“301条款”因其贸易保护主义特性在业界备受指责。根据这项条款,美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查,并可与有关国家政府协商,最后决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。

三、我国现行商业秘密保护制度面临的问题

第一,商业秘密保护散见于各种不同的法律法规中,显得有些分散和笼统。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及,但还是不够全面、系统,也不便于实际操作。例如,反不正当竞争法侧重于从行政执法的角度,规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。劳动法从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。刑法第219条规定,侵犯商业秘密若给权利人造成重大损失的,以侵犯商业秘密罪定罪处罚,但对重大损失的数额标准却没有明确规定,因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。

第二,商业秘密行政保护规定不明确。面对日益多发的知识产权纠纷,有限的审批机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。在某些需要大力强化知识产权保护的地区(如各类技术密集型经济开发区),由于机构设置的原因,难以提供充分的司法保障。我国目前的法律法规和行政规定中,没有明确规定商业秘密保护的权利、义务和责任,导致商业秘密行政保护的工作很难有效开展。

第三,现行立法关于商业秘密中的保密措施的规定不清楚。反不正当竞争法和刑法中,对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施,却没有规定其具体内容。国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中,关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求,标准显然过低。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容,却没有进一步说明保密措施之间的关系,是适用其一即可认定还是适用全部方可认定,都没有更为具体的规定。

第四,商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定不明确。反不正当竞争法第10条规定中并没有证明责任分配的规定,其他法律和司法解释中也没有关于商业秘密案件证明责任的具体规定。按照一般民法的侵权行为实行的“谁主张,谁举证”的举证责任分配方式,在商业秘密案件中,这样的举证方式就十分困难,归责也无法进行。由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性,一般很难为外人所知,权利人举证具有一定的困难,有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及获得承担证明责任。但在法律没有明确规定的情况下,还不能作为审判实践中普遍适用的规则。

第五,补偿性赔偿制度在当今的市场环境中已不能让商业秘密权利人获得有效补偿。反不正当竞争法第20条确立了对商业秘密侵权的救济采取补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿金虽然对受害人进行了赔偿,但是相对于损失数额就显得十分有限,加上举证困难以及诉讼程序的繁琐,这就更让权利人觉得赔偿只是杯水车薪。近来,我国商标法、专利法、著作权法修法中都引入了惩罚性赔偿制度,对侵权人起到震慑作用,其中新商标法已经颁布。

四、我国企业应对商业秘密纠纷的对策建议

随着国际贸易的发展,商业秘密的保护已成为一个国际性问题,国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异,但随着各国经济发展水平的提高和世界一体化趋势,这种差异会逐步缩小。在日益加快国际化进程中,我国企业不可避免地会遇到商业秘密纠纷。本文对国内企业提出三点建议,以期帮助企业降低侵犯商业秘密风险,有效增强应对商业秘密纠纷能力:

第一,适应新形势,完善法律制度。近二十年来,竞争形势又发生了巨大变化,现有法律已很难适应现在的经济发展,在计算机技术、网络技术高速发展的环境下,商业秘密保护的范围和内容也在不断扩大,其存在的方式也开始多元化,尤其新兴的云计算服务更对商业秘密保护提出了挑战。云计算平台由于集中有大量用户的数据和应用,更容易吸引恶意的攻击和偷窃。而且,由于云环境下大量数据的集中控制和管理,对部分数据的窃取或破坏手段隐蔽,而引发的后果却是难以预料。因此,在新形势下,加强对商业秘密的保护,有必要制定统一的商业秘密保护法,完善保密措施、权利主体、侵权主体、举证责任等规定,建立惩罚性赔偿制度。当然,在保护商业秘密的同时也要考虑社会的公共利益,完善对权利限制方面的内容,以达到个体利益与公共利益的平衡,使之成为与商标法、专利法、著作权法并列的知识产权基本法律之一,适应国际上商业秘密法律保护的总趋势。

参考文献:

[1]彭学龙.美国商业秘密法中的禁令救济[J].知识产权,2004(4):55.

[2]美国盗窃知识产权问题委员会2013年亚洲研究国家局.TheReportoftheCommissionontheTheftofAmericanIntellectualProperty,2013NationalBureauofAsianResearch[EB/OL].[ipcommission.org/report/IP_Commission_Report_052213.pdf,2014-01-17.

[3]美国贸易代表办公室.2013Special301Report[EB/OL].ustr.gov/sites/default/files/05012013%202013%20Special%20301%20Report.pdf,2014-01-17.

(文华学院人文学部,湖北武汉430074)

关键词:强制缔约;附款行政许可;第三方治理;拒绝交易;环保商事合同

中图分类号:DF46

文献标识码:A

收稿日期:2015-01-06该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2015年4月8日数字出版,全球发行

基金项目:文华学院博士科研基金项目《推进环保服务的合同方法研究》

作者简介:张宇庆(1980-),女,湖北仙桃人,文华学院人文社会科学学部法学系副主任

在民法理论上,强制缔约是指根据法律制度规范及其解释,为了一个受益人的合法权益,在无权利主体意思拘束的情况下,使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。质言之,强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务。民事领域的强制缔约通常是为了社会公共秩序和公共利益优位的需要,比如医院应当与病人订立医疗救治合同,供电企业应当与用户订立供电合同,机动车所有人应当与保险公司订立交强险保险合同。那么,什么是环境法上的强制缔约?它是为了环境保护公共利益而订立吗?哪些主体、根据什么法律规定、依照何程序负担强制缔约义务呢?强制缔约制度能否成功移植到环境法中,发挥环境规制的实际效果呢?

需要说明的是,本研究中所探讨的环境法上的强制缔约主体限定为民事主体。因为民事主体具有天然的“意思自治”地位,而强制缔约恰恰是对意思自治的干预甚至剥夺,这种矛盾和对抗才需要法律来研究这种干预的正当性依据和合理性边界。所以,本文不探讨行政主体为履行职责而订立的合同,比如,政府为承担环境保护的公共职责而与环境服务商签订的特许经营合同和委托运营合同等环境服务政府合同。因为政府并不会有所谓“意思自由”预。具体在环境法的立法例上,例如,《城镇排水与污水处理条例》(国务院2013年)第28条规定:“城镇排水主管部门应当与城镇污水处理设施维护运营单位签订维护运营合同,明确双方权利义务。”这里,虽然法条用了“应当”二字,但只能解释为是条例对合同形式的干预;而不属于本文所研究的民事主体因负有环境法上的强制缔约义务而订立以环境保护为目的的合同。

一、环境法上强制缔约的立法例及法律分析

(一)强制清污协议在防治船舶污染海洋环境管理中的运用

1.强制清污协议是一种环境规制措施

比如,在船舶污染防治领域,行政法规规定船舶经营人应当与清污单位签订清污协议,一旦污染事故发生,清污单位依合同进行污染清除,此类合同的履行对于清污单位来说,至少是收支平衡的,因为合同的报酬可以作为其清污服务的设备、工具等财产性投入及劳务投入的补偿;对于海洋环境保护的公共利益来说,也是有助益的;但是,如果将这种合同订立和履行的过程放在“市场”——具体来说是污染清除服务市场的角度看,这种市场是冷清的、其市场需要程度是不高的,因为对于船舶经营者来说,其作为“经济理性人”,增加了污染清除费用支付的成本不符合其真实的追求更高利润的意愿,于是,围绕着“国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动。其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益”的“支撑社群体系的法律”就产生了,它与支撑市场体系的法相对,环境规制即为此种“社会性规制”的法,它具有指导的功能。强制清污协议即是旨在环境公共事务中加强船舶经营者的环境责任,对于由于船舶运输经济活动而导致的“外部性”问题——船舶漏油等污染事故,通过市场化的方式内化为其自身的环境责任,履行责任的具体方式为订立清污协议、支付合同报酬。

2.清污协议的“强制性”由配套的行政管理制度保障

在私法公法化的趋势和潮流下,清污协议——这种形式上的私法工具承载了保护海洋环境、促进企业遵守环境法的公法目标。在2009年国务院公布的行政法规《防治船舶污染海洋环境管理条例》和2011年公布的交通运输部部门规章《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》规定了“船舶污染清除协议”之后,海事局还配套制定了《船舶污染清除协议管理制度实施细则》、《船舶污染清除单位应急清污能力评价导则》、《关于船舶污染清除协议费用有关事项的公告》等文件。在这些法规及管理文件建立了若干配套措施保障协议的强制性:

首先,设立强制缔约中承诺方的市场准人条件。载运污染危害性货物的船舶经营者是强制清污协议的要约方,负有强制要约的义务,这只能解决船舶污染海洋环境问题的一半,问题的另一半在于是否有相应的承诺方从事该业务,其能力是否能达到保护环境的效果?因此,行政机关往往以特许经营的方式,对能够提供这种污染清除服务的“环境服务商”——“清污单位”设立市场准入条件,甚至还为其划定海上的服务区、服务范围,为清污单位提供“市场订单”。

其次,强制清污协议是实施海洋环境应急能力建设规划的一种方式。清污单位履行清污协议、船舶经营者采取自力性的环境应急防备措施——布设围油栏①与海事管理机构的环境污染事故应急处置都是应急资源,法规规定政府应当编制海洋环境应急能力建设规划②,在这里,强制清污协议与应急能力建设规划之间的关系可以参照《合同法》第38条的规定:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”也就是说,清污协议具有整合清污资源的社会组织功能,使行政规划得到落实。

再次,清污协议的内容及履行受环境行政公法的干预。强制缔约制度在船舶污染清除协议中的运用不仅仅表现为船舶经营人的强制要约义务,其强制性还表现在:通过具体规定船舶吨位与清污单位等级之间的对应关系干预合同主体的选择③;清污协议的内容还应当以海事局制订的样本为依据确定双方的权利义务④;费用的收取应当与在海事部门备案的收费标准一致⑤;协议履行过程也受到行政权的监控,经海事部门同意后方可终止⑥。这些干预体现了“契约自由之公法上的限制,是私法公法化的一个显著表现”。在此类合同中,合同双方当事人的意思自由都被限制,它是一种最极端的“强制合同”,台湾学者将其称为“命令契约”,即以政府行为取代当事人意思。

3.强制缔约作为行政许可附款条件的正当性

环境法上,有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢?国外法上有,以海洋石油资源的开发为例,为了防治溢油给海洋环境造成的污染,挪威《污染控制法》规定了作业者采取应急防备的义务。而且,在申请资源开发利用的许可前,必须要经过风险评估程序,如果风险级别高,要求与一定的专业组织签订溢油清污应急协议。在第42条“与私营应急响应体系合作”(Cooperationwithregardtoprivateemergencyresponsesystems)中作出了明确规定①。而我国的《海洋环境保护法》等法律中还没有关于海事行政许可附款条件的规定。

(二)电网企业强制并网收购可再生能源协议

1.强制并网收购协议重视量化控制

2.规定了违反强制缔约的法律责任

由于可再生能源具有成本高、价格高的特点,因此如果完全按照经济规律,它会面临着市场需求不足的困境,这种“市场失灵”正是国家干预的介入点,为了实现环境保护目标,国家实施电力需求侧管理,规定了电网企业的并网收购义务及违反义务的民事责任及行政责任。《可再生能源法》第29条规定:违反本法第14条规定,电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量,造成可再生能源发电企业经济损失的,应当承担赔偿责任,并由国家电力监管机构责令限期改正;拒不改正的,处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。

3.法律角度的几点质疑

虽然此条规定是旨在通过法律责任的配置来督促电网企业履行强制缔约义务,实现环境保护的公共利益,但是,对此存在以下质疑:

首先,完成可再生能源电量收购计划的方式并不是只有强制并网收购这一种方式。因为对于市场经营,从技术上、经营上说,通常都有许多选择的余地,在这种场合下,行政机关强制事业者做具体的、单一的选择可能会构成对企业经营权的不正当干涉。比如,电网企业可以通过配额转让交易来完成计划;再比如,在实施大用户直购电试点之后,一些大型的火力发电企业本身还需要承担环境社会责任,它们有义务在直供发电时付出一些成本分担可再生能源配额。

而反观《可再生能源法》第14条的规定,对于电网企业强制缔约义务的规定,缺乏考虑的因素包括:第一,没有对电网企业的规模、级别、责任范围进行限制。正如只有具有市场支配地位的企业才负有不得拒绝交易的义务一样,电网企业负有该义务的范围也应当与其责任能力相匹配;第二,没有发电企业并网的条件进行限制。发电企业要求入网,也应达到相应的技术标准和价格要求,应当是以“合理条件”使用;而且,在鼓励竞争、促进民营经济发展等政策背景下,在发电企业还可以自己建造发电输送设施,对电网企业设施的依赖程度在每个具体个案中应具体考量;第三,缺乏对电力监管委员会居中裁判程序的规定。由谁、经过什么程序来认定强制缔约义务的违反和作出承担法律责任的决定呢?考虑电网企业自身正常经营效益、经济运行效率及对环境、社会发展等诸多因素都是该法在执法中所将面对的。这种精细化立法的设计和中立民主的执法方式看似麻烦,但是,这是使国家干预措施获得正当性,并且提高电网企业等经营者接纳法、遵守法的意识的途径。

最后,赔偿范围与处罚额度设计不科学。《可再生能源法》第29条规定违反强制缔约义务的电网企业应赔偿发电企业的经济损失。这种经济损失如何测算呢?这种规定是否是将违反强制缔约的责任作为缔约过失责任来处理?保护发电企业的信赖利益吗?在这里,赔偿范围是不易科学计算的,也不具有合理性,也增加了发电企业的举证负担。而在《禁止滥用市场支配地位行为的规定》中,第14条的规定有几点借鉴之处:第一,由工商机关没收垄断企业的违法所得。相应的,电网企业相比其配额义务,少支出的可再生能源电量购买费是可以计算的。第二,罚款不是以“被拒绝交易方”的经济损失为依据,而是以滥用市场支配地位的企业的上一年度的销售额为依据,并且,授予行政机关自由裁量权①。这种以销售额的比例为依据进行处罚对经营者有更大的“威慑力”。第三,罚款额度依经营者主动改正而变化。罚款的额度即“销售额的比例”的大小可因违法行为的性质、情节、程度、持续因素而调节,这就给了经营者主动停止违法行为,主动恢复与发电企业的并网收购谈判以机会。并且通过“酌情减轻或免除”的宽恕政策增强执法的实际效果。

(三)机动车强制报废而“附随”的强制缔约义务

1.强制缔约义务而致的事实合同

2.“交售”报废机动车的“强制缔约义务”之法律分析

其次,附加“交售”的强制缔约义务是否有法律根据?进一步地,商务部、环保部等联合的《机动车强制报废标准规定》中还要求机动车所有人将报废车交售专门的回收拆解企业,附加这一条义务又是否合法呢?这一条规定与《道路交通安全法》第100条第3款的规定是对应的,因为该款规定:出售达到报废标准的机动车的,将被苛以没收违法所得、罚款、收缴及强制报废的行政法律责任。也就是说,在《机动车强制报废标准规定》第4条中,机动车主出售机动车的契约自由受到限制,车主必须而且只能将车交售给专业的回收拆解企业,而不能进入二手车市场自由交易。这种限制有法律依据吗?第一,缺乏《大气污染防治法》对强制报废的规定;第二,限定交售交易主体具有促进资源重复利用、保护环境及促进再生资源利用产业发展的公共利益,但是这种公共利益没有在污染防治或循环经济法等特别法中明确以列举方式规定。

3.“送修”机动车的强制缔约义务之法律分析

由于《机动车强制报废标准规定》中将“经修理和调整或者采用控制技术后,向大气排放污染物或者噪声仍不符合国家标准对在用车有关要求的”作为强制报废情形之一,因此,机动车所有人会据此与汽车环保技术服务商之间产生修理、调整等事实上的服务合同。在这里的制度设计中,修理合同的订立及合同的履行效果可以被作为阻却行政权强制消灭机动车所有权的一种途径,倒也体现了行政过程的协商性。但是,这里有关合法性的最根本的问题在于《大气污染防治法》(2000年)、《环境噪声污染防治法》(1996年)中都没有关于强制报废的规定,只有“不得上路行驶”的规定,《机动车强制报废标准规定》将污染不达标作为强制报废依据有对上位法的“越位”之嫌。

二、环境法上强制缔约的法律特征

通过以上分析,可以总结出环境法上的强制缔约具有以下法律特征:

(一)环境法上的强制缔约实质是一种非高权性质的新型行政规制手段

(二)环境法上的强制缔约重构了三元主体的环境行政管制关系

1.新型的“政府——环保服务商——企业”三元主体结构

传统的环境行政法律关系是以环境行政管理机关作为管理方,企业作为行政相对人为被管理方,是一种不平等的“权力——义务型”关系;环境法上引入强制缔约制度实际上是通过设定强制缔约义务,使企业以购买环保服务的方式与提供污染防治、节能管理、生态修复、环保达标维修等服务的环保服务商订立环保服务合同。这便突破了传统环境行政管理中的行政机关与受管制企业两方,促成管制目标达成的第三方主体即环保服务商成为环境行政管制关系中的重要主体。这些环保服务商是具有民商事法律地位的经营者,其参与到环境管制法律关系中,通过其提供的专业化的服务有利于扩大行政相对人的选择范围、提高行政相对人守法的效率,而且通过第三方服务商的登记、备案等管理工作也为行政机关提供了管理协助。由强制缔约促成的环保服务合同有助于形成市场体制为基础的环境治理结构,形成政府、环保服务商、企业的三元主体结构。改变以政府为主体、以污染企业为规制对象的单一化威权体制特征,符合社会自我管制与和谐发展的要求。

2.强制缔约促使直接环境行政管理转向间接的环保市场监督

(三)环境法上的强制缔约以强制要约为主、强制承诺为辅

强制缔约可区分为强制要约与强制承诺,强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。易言之,对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝承诺。对于“强制承诺”,生活中更为常见,它是指经营水、电、煤、气等公共产品的公用事业单位或公营企业有与作为买方的消费者订立合同的法定义务;而强制要约是指在某些类型的交易关系中,一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约,一旦相对人作出承诺,合同即告成立,比如机动车主人、驾驶人有义务向保险公司发出要约以订立保险合同。

民商事领域中更多地是强制承诺,这种强制承诺的制度设计针对的是要约方购买生活必需品的刚性需要,或要约方有为了经营目的需接入基础设施的强烈主观意愿;所谓的强制承诺是指法律要求受要约方有不得拒绝、必须承诺的义务。在这种合同关系中,至少有一方主体的合同订立意愿是主动的“意思表达”,这种意愿是不需要行政干预或引导的。而且,要约方订立合同的主动性和意愿的实现还得到了立法确认和司法保护:比如《反垄断法》第17条规定,具有市场支配地位的企业“拒绝与交易相对人进行交易”的,根据第47条的规定,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。在司法实践中,要约人订立合同的意愿之“强烈程度”还体现在一些案例中,原告提出要求被告履行强制缔约即强制承诺的诉讼请求。比如,北京某公司认为被告腾讯公司拒绝与其即时通信系统进行互通构成垄断,诉请法院判令被告限期公开阻止互联互通的通信协议,并赔偿经济损失①。

而在环境法上,强制缔约主要是指强制要约,合同的要约方是负有污染防治等环境公法义务的、环境行政法上的“行政相对人”,强制要约是为了督促环境行政管理中的相对人履行污染防治、生态修复、环境保护的法律责任,要约义务强调的是行政相对人的“行为”义务和环境责任的“实际履行”①,而不能用金钱替代;要约义务的设计暗含着政府将从环境保护公共产品的直接提供者“退位”为环保服务市场的引导者和监督方,促使企业通过委托专业的环保服务商处理环境事务,订立环保服务民事合同。而此类合同的承诺方也是根据环境监管主体的委托或特许而成立的经营主体、作为“行政参与人”或“行政管理协助人”参与到环境行政管理中,协助环境行政管理,比如在强制交售报废机动车的回收合同中,回收拆解企业协助进行机动车报废、回收、拆解、注销驾驶证的登记和备案;再比如,在船舶污染清除协议管理制度中,清污单位向海事管理部门报告油污清除情况等,合同的要约人与承诺方参与到清除污染等合同关系的意愿都是行政主体干预或引导的结果。

三、对环境法上应用强制缔约制度的完善建议

(一)制度移植中应注意“正当性”

从已有的环境法上的强制缔约的立法例来看,强制缔约主要的问题在于“正当性”即合法性的问题。从民事法源的意义上来说,现行的设定强制缔约的规章比如《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》、《机动车强制报废标准规定》可以被称作“涉民性行政规章”。在这些规章中,基于实现环境保护等公共利益的目的,行政权嵌入私法领域,但是它必须受宪法、行政程序法、反垄断法、财产法等法律的制约。

(二)以公私法接轨为路径迈向自愿的环保商事合同

更深层次的问题在于:强制缔约制度真正值得被移植入环境法的重心在于“合同”形式或合同工具,而不是“强制”。因为合同的精髓在于意思自治,合同是双方都自愿接受的约束;放置于环境行政管理关系中来看,行政相对人以环境保护为目的订立合同,环保产业经营者以符合市场经济规律的成本和价格提供环保产品或服务,建立在双方自愿基础上的环保合同之履行才是环境保护最佳的效果。通过合同在市场平台中的运行,使环境问题得到更好的处理。更进一步,在环境法上需要探讨的是:通过怎样的法律路径可以促使企业与环保产业经营者订立以环境保护为目的的合同?如何给这类合同一个名称,便于研究中的反复指称与沟通的需要?

此处,制度借鉴的眼光可投向经济法领域,为了研究体现国家干预、以实现“经世济民”公共利益为目的的、政府以人角色或指定他人为方式参与经济活动的合同,曾有过“经济合同”的说法,它即指为了实现国家的一定经济目的,直接体现政府意志,由政府规定基本合同条件的合同。它不等同于行政合同,也不同于由统一的《合同法》所调整的普通的民商事合同,它体现了公法和私法的融合,行政和“商事”的交织。虽然,统一的民商事性质的《合同法》已经颁布,但是政府采购合同、政策性贷款合同等仍然是在另外的单行法、特别法中予以规定的。那么,能否尝试把提供清污服务的合同、提供机动车环保达标修理服务的合同、交售报废机动车的合同、购买可再生能源发电的合同等称作“环保商事合同”呢?以目的作为此类合同的

关键词,把这种合同纳入到环境法中,使之成为环境行政公法中的一种新型规制制度。因为环境法的目的是“通过规范人的环境行为,协调人的生产和生活活动与保护自然环境环境之间的关系,保护经济社会可持续发展的资源与资源的支撑能力。”环保商事合同不是由《合同法》所涵摄的民商事合同,更不是行政合同。它是一种体现“幕后”的环保政策目的的、以平等民事主体间关系为“形式”的合同。其理论进路是公私法的交叉、融合与接轨。

(三)“缔约”思路对《环境保护法》修改的启示

去除“强制缔约”中的“强制”思路,“缔约”或说“合同”作为一种私法工具,可以在《环境保护法》中予以应用,以倡导性规范或选择性规范对环保商事合同作出规定,通过建立强制缔约制度与运用环保商事合同作为规制工具,促使更多的企业参与到环境保护中,使环境法的遵守和执行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的属性,使得环境法的遵守是企业基于自己的经济实力、生产计划和财务安排的理性选择,是企业在环境服务市场上寻求合适的合作伙伴、以订立合同的方式对法律的遵守。法治不再仅仅是文本上的规定,而是以合同为纽带的社会主体间的交往实践,一次次的合同订立与履行的实践将成为形塑新的制度的根源;虽然学者认为这些合同既无对不特定人的约束力,亦无对裁判者的约束力,不是一种民法法源。但是在不同主体间订立的众多合同中将抽象出共同的问题、相似的权利与义务、经常发生的需要法律评价的要素,形成“合同——交易规则——管理办法——法规——法律”的制度形塑进路。

据此,虽然2014年4月新修订的《环境保护法》在很多方面作出了修订,但此处仍提出以下修改建议:

1.建议增加鼓励环保商事合同的规定

2014年《环境保护法》修订后,增加了一条规定,即在第36条第1款中规定:“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品,减少废弃物的产生。”在现实中,“使用”一词的前置环节往往是包含购买、转让等合同行为的。但笔者认为,除了环保“产品”的使用外,购买环保服务也应当是鼓励的行为,因此,建议在此条中增加“鼓励和引导公民、法人和其他组织购买环保服务”的内容。

2014年《环境保护法》修订后还增加了一条规定,即在第22条规定:“企业事业单位和其他生产经营者,在污染物排放符合法定要求的基础上,进一步减少污染物排放的,人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”笔者认为:由于减少污染排放的措施往往涉及到第三方的环境服务商,因此,这种支持应当给予订立和履行技术服务合同的双方主体,而不仅仅是生产经营者一方,将此条修改为:“政府鼓励和倡导企业事业单位和其他生产经营者,在污染物排放已经达标的基础上,与环境技术服务产业经营者订立减少污染物排放为目的的技术服务合同……人民政府在合同订立之后给予财政政策支持,并根据合同履行结果作出考核、增加奖励及减少奖励的决定。”

2.对第41条“三同时制度”的修改建议

《环境保护法》(2014年修订)第41条规定:“建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。”笔者认为,防治污染设施不一定需要每个建设项目的法人主体亲自设计、施工;可以以“环保服务外包”的形式委托给其他设施运营企业,而受托企业的市场准入条件、设施运营与维护一方面受到环保商事合同中委托方的监督;另一方面还受政府的监督,这种方式比“三同时”的方式更灵活、而且能够为政府提供更专业的管理信息。因此,建议将此条更改为“建设项目中防治污染的设施,可以委托环境服务商与主体工程配套设计、施工、并投产使用;或者在建设项目投产或使用前与污染防治设施的运营商订立污染防治服务合同,合同的订立与履行作为环境监管的依据。对设施运营中发生的拆除、闲置等情形,运营商与企业承担连带责任。”

3.对第42条“环境保护责任制度”的修改建议

因此,结合《环境保护法》(2014年修订)中第42条的表述,建议将此条中增加以下内容:“排放污染物的企业事业单位,应当建立环境保护责任制度,明确单位负责人的责任。鼓励企业设立环保服务合同监督岗位,专门管理企业对外签订的委托环境服务商提供污染防治、节约能源、资源重复利用等以环境保护为目的的合同,建立合同订立与履行的档案管理制度,以协助环境监管机关的检查。”

4.对第43条“排污费”的修改建议

《环境保护法》(2014年修订)的第43条规定:“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者,应当按照国家有关规定缴纳排污费。排污费应当全部专项用于环境污染防治,任何单位和个人不得截留、挤占或者挪作他用。依照法律规定征收环境保护税的,不再征收排污费。”但笔者认为,这一规定是不全面的;因为,根据《水污染防治法》第44条规定“向城镇污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的,不再缴纳排污费。”因此排污费与污水处理费用针对的是不同的主体、不同的法律关系。法律应当鼓励和引导企业自愿地订立污染防治服务合同,通过支付合同报酬的方式承担环境责任。此条可修改为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者,应当对其排放污染物的行为承担责任,按照国家有关规定缴纳排污费。不缴纳排污费的,应当与污染处理设施维护运营单位签订维护运营合同,支付环保服务费用。”

5.将“强制缔约”作为“第三方治理”的实施机制

建议引入第三方参与到环境行政管理关系中,因为合同订立、合同履行、合同担保等私法工具的灵活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能动法治主义论告诉我们,这种方式更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念,更有利于公共利益和个体利益的协调。

最后,将强制缔约的方式作为第三方参与环境治理的实施机制,运用在环境公益诉讼中。在环境民事公益诉讼中,胜诉获得的赔偿款应当归属于社会,赔偿款的使用应当用于生态修复,而不是其他私人利益的补偿、更不是部门或组织的截留。建议可实行第三方市场运行模式,由法院判决侵权人与第三方订立生态修复合同,赔偿款向独立的第三方支付,第三方再通过协议、招投标合同等市场化的方式委托他人修复生态环境。

总之,以上修改建议都围绕着一个问题:如何将以环保商事合同为形式的民事规范嵌入到环境行政公法中,通过公私法的接轨实现维护企业经营自由与实施环境保护规制的双重目标。

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