组织未成年人进行有偿陪侍的行为判断
作者：陈玉伟黄宸唐淑臣
摘要：基于最有利于未成年人原则，组织未成年人进行有偿陪侍的行为，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。实践中，组织未成年人进行有偿陪侍的行为、主观明知、组织方式和组织人数存在认定分歧。检察机关应以个案证据为基础，扩大“有偿陪侍”的行为认定，将“年龄核实义务”作为“应当知道”的范畴，结合行为人的认识可能性综合评价主观认知，对于组织行为，仅需具有聚合性质即可，对于组织人数的认定，应当综合组织手段、危害后果等方面来确定。
关键词：组织未成年人进行违反治安管理活动罪有偿陪侍主观明知组织方式
全文
一、基本案情
二、分歧意见
《娱乐场所管理条例》在第14条规定了从业人员不得进行以营利为目的的陪侍活动，将该行为与提供毒品、传播淫秽物品、卖淫等行为作为一个条款里的并列项，并且在第42条规定了相应的处罚措施，明确了在娱乐场所提供有偿陪侍服务的行政违法性。
（一）组织有偿陪侍的入罪范围
关于组织未成年人提供陪酒、陪唱、点歌等一般服务是否构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，实践中有两种意见，第一种意见认为所有组织有偿陪侍服务的均可入罪，即严格从字面意思解释。且司法实践中，组织未成年人在娱乐场所进行有偿陪侍，如KTV陪酒、陪唱等，被认定为违反了《娱乐场所管理条例》第14条的规定，属于违反治安管理活动的行为，因此，组织者自然应当被以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，符合法律的体系性。
（二）经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务的主观故意认定
亦即，经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务，能否以“应当知道”认定其具有放任的故意存在争议。第一种意见认为，本案中，赵某只供述其明确知道2名在其店内从事有偿陪侍的女性不满18周岁，对于另外5名女性，赵某并未向其核实年龄，从主观上看，赵某确实不知道在其管理的KTV内从事有偿陪侍的另外5名女性是未成年人。而且另外5名女性已经年满14周岁，并非是刑法意义上的幼女，从其言谈举止、穿着打扮上来看也比较成熟，很难分辨其年龄是否是未成年人，因此，只能认定赵某主观上明知2名有偿陪侍女系未成年人，只具有组织2名未成年人进行有偿陪侍行为的故意。第二种意见认为，《未成年人保护法》已经明确规定了营业性娱乐场所不得招用未成年人。因此，赵某作为营业性娱乐场所的管理者在招聘工作人员的时候就应当具有核实年龄的义务，其未履行核实义务，说明其主观上对于在其店内从事有偿陪侍服务的女性是否是未成年人采取放任的态度，应当以“应当知道”认定赵某对其店内7名从事有偿陪侍服务的未成年女性系未成年人均为明知。
（三）人身自由控制性是否系组织行为的构成要件
关于组织行为是否必须要求有一定程度的人身自由控制性，亦存在争议。第一种意见认为组织行为仅需具有聚合性质即可，即仅要求行为人有招募、雇佣、领导、指挥等聚合行为，就可以达到本罪所要求的组织性，而不要求在此基础上进一步实施扣留身份证件、经济控制等违背或者限制被害人意志或人身自由施制的行为，更不要求必须具有非法拘禁、暴力、胁迫等严重压制被害人意志的行为。第二种意见则基于刑法的谦抑性的考虑，认为在生活中绝大多数进行有偿陪侍活动的未成年人都是自愿进行的，甚至有部分未成年人会将有偿陪侍作为一种“赚快钱”的手段而积极主动地寻找能够让其提供有偿陪侍的场所。因此，如果将单纯的聚合性质组织行为全部纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制范围，将导致“以刑代罚”，使得刑法不当侵入行政法规制范围而形成过罪化问题。从而有学者认为原则上应将自由型组织行为做无罪处理，而将本罪的立案标准设定为以控制性手段组织未成年人在营业性娱乐场所进行有偿陪侍的行为，而将手段对被害人人身自由的压制程度和造成的危害后果作为“情节严重”标准的考量因素。
（四）被组织的未成年人人数要求
三、评析意见
组织未成年人进行违反治安管理活动罪是2009年《刑法修正案（七）》增设的。该罪设在《刑法》第四章作为262条之二，从条文所处的章节来看，该罪主要保护的法益是未成年人的人身权利，或者说是未成年人的身心健康。这体现了刑事立法对于《未成年人保护法》中对于未成年人四大权利中“发展权”和“受保护权”的重视。但同时，我们也要看到，该条文明确规定了本罪处罚的是组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，既然是违反治安管理活动的行为，那其规定必然兼顾着维护社会管理秩序的作用。因此，对于本罪的认定应当在遵循“最有利于未成年人”原则的基础上，充分考虑该罪的行政犯属性，加大未成年人保护力度的同时避免“以刑代罚”，实现未成年被害人权益保护和行为人权利保护的平衡。
对此，笔者立足于最有利于未成年人原则，结合所办理的营业性娱乐场所经营者、管理者组织未成年人进行有偿陪侍型的组织未成年人进行违反治安管理活动案件，对上述四个分歧问题给出如下意见。
（一）拓展有偿陪侍行为类型的泛化认定逻辑
（二）以“应当知道”的推定认定行为人主观明知
（三）采纳聚合性质的组织方式的认定思路
（四）组织人数要求的不严格限制认定
综上可见，组织未成年人进行有偿陪侍服务型的组织未成年人进行违反治安管理活动罪作为《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章的罪名，其保护法益具有未成年人人身权利保护和社会管理秩序的双重性。在认定行为类型、主观明知、组织手段、组织人数的问题上，也需要兼顾双重法益，从最有利于未成年人原则出发，做好未成年被害人权益特殊保护与犯罪人人权保障之间的平衡。
作者单位：陈玉伟山东省临沂市兰山区人民检察院，黄宸山东省平邑县人民检察院，唐淑臣最高人民检察院司法案例研究基地。