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2024.08.23江西
销售“刮码”产品是否侵权？
作者：位艳玲黄果
01
阅读提示
生活中，很多品牌的产品上往往会有各种识别码，而网上购物平台中这些产品常常被刮去识别码后被低价销售。原因是一个品牌常常会有众多代理商，这些代理商往往只在某一区域内享有独家代理售卖的权限，产品外包装或内盒中的识别码可以追踪到具体的代理商，部分代理商为了提高出货量就会刮去识别码后提供给网上购物平台的卖家进行跨区销售。那么此种情况下，这些网上购物平台的卖家是否侵权呢？
02
裁判要旨
卖家销售的“刮码”（刮码行为包括但不限于刮去二维码或条形码、追踪码等情形）产品为正品，其不构成商标权侵权；在卖家明确提示消费者该产品进行了刮码处理的情况下，其行为亦不构成不正当竞争。
03
案情介绍
一、2017年5月，原告某公司发现，在被告马某经营的淘宝店铺中，原告公司享有商标权且自有经营的某品牌化妆品被刮去二维码及生产批号后进行销售，原告进行购买公证后，将马某诉至浙江省杭州市中级人民法院。
二、一审中经查明，马某销售的产品为原告某公司的正品，且在销售时明确向买家告知销售的产品为刮码产品。
四、马某不服杭州市中级人民法院的判决，将本案上诉至浙江省高级人民法院。
04
裁判要点
05
本案链接
浙江省高级人民法院审理的马某、某公司侵害商标权及不正当竞争纠纷二审案【(2020)浙民终479号】
浙江省高级人民法院在判决书中认为：
一、关于是否构成商标权侵权：
二、关于是否构成不正当竞争：
本院认为，市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。同时，基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，在原告公司涉案商标权并未因马某的被诉侵权行为遭受侵害的情况下，需将商标法与反不正当竞争法保护的法益协调起来进行考虑，并综合考量原告公司、消费者以及社会公共利益，按照诚实信用和公认商业道德标准对马某的被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法一般条款进行衡量和判断。对此，本院分析如下：
因此，本院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马某的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。
06
经验总结
一、对于销售刮码产品的商家而言，如果销售的产品是正品，且在销售时如实告知了消费者其产品刮码情况，也未对店铺及产品进行虚假宣传时，其销售行为本身不构成侵权。
07
《中华人民共和国商标法》（2019修正）
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）
第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品。
第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
08
延伸阅读
案例1：广东省深圳市中级人民法院审理的某某（中国）有限公司与深圳市某商行不正当竞争纠纷二审案[(2021)粤03民终13900号]
裁判观点2：不能证明销售的刮码产品为正品，且在销售中自称是正品，构成商标权侵权及不正当竞争。
案例1：四川省成都市中级人民法院审理的美国某有限公司、某（中国）日用品有限公司等与成华区张某商贸部侵害商标权纠纷案[(2018)川01民初574号]
张某商贸部在其淘宝网店上销售的21种被诉侵权产品均存在破坏二维码或条形码的情形，瓶底追踪码亦被破坏。而张某商贸部又未提交反驳证据证明前述被诉侵权产品系来自于美国安利或安利中国公司的正品。因此，在被诉侵权产品上使用的文字、图案以及图案与文字的组合，均与美国某公司所主张的前述商标构成相同或近似的情况下，本院认为张某商贸部销售的被诉侵权产品侵害了美国某公司相应的商标专用权。