中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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【中文关键词】涉外劳动合同；准据法；集体合同；个别劳动合同
【全文】
一、问题的提出
二、集体合同准据法之确定
集体协议的涉外性主要表现在两个方面：一是内国的集体协议是否适用于涉外情形，既包括对国内之外国企业和外国雇员之适用，也包括适用于域外的外国企业或雇员之可能性；二是所谓的国际集体协议，由来自不同国家的当事人所缔结的集体协议，如在数国交界地区最有可能签订此类跨国性的集体协议，或者由跨国之劳动团体，如国际航运工人联盟(ITF)等，直接或由某些国家的工会代表出面与资方签订的集体协议，例如，在欧洲就曾有工会与来自不同国家的雇主组织谈判并缔结了集体协议之实践等。[6]
集体协议作为雇主或雇主组织与工会或工人代表之间关于工作条件和雇佣条款之安排，通常仅在协议签订之本国当事人之间适用，而并不特别考量外国企业或雇员的存在。而当涉外因素对雇主非常重要时，雇主组织可以通过邀请本地的外国分支机构或子公司参加谈判，以便将其纳入到集体协议的适用范围中，无需单独就外国组织缔结集体协议。而将集体协议内容并入个人劳动合同条款中亦是因情况而异，并不特别考量涉外因素：其可扩大适用至协议范围内的企业一方当事人的所有雇员，或者只限于协议规定的工会成员。在后一种情况下，无论是否还存在其他法律问题，单是作为内国工会的外国会员身份即可能影响其适用范围，但雇主可通过个人劳动合同约定适用该集体协议，即使该协议对外国当事人本无约束力。[15]
承前所述，由于PWD的颁布，欧盟原先成员国集体协议规定的既存雇佣条款(尤其是工资水准方面)与之后加入成员国集体协议规定的较低劳动标准之间的冲突变得较为直接和明显，无论是内国集体协议的扩大适用还是域外适用均较频繁，使得劳动法的“去地域化(deterritorialization)”特征变得显著。[38]如前述“Laval案”和“Rüffert案”所示，前者允许劳动基准较低的拉脱维亚劳动法及其集体协议经由其在瑞典境内经营的子公司得以适用，后者使得在德国工作的波兰分包商继续保持其低工资的比较优势，ECJ都作出了支持劳务提供者的判决，似乎欧盟自由移动原则保护之所在就是将公司位于低成本成员国视为事实上的一种竞争优势。[39]
三、个别劳动合同准据法之确定
从冲突法的发展背景来看，大陆法系选法的传统方法主要还是适用法律关系本座所在地法律(localizationoflegalrelationship)，最常见的是作为涉外问题准据法的决定标准，选法常通过适用一般性或全面性的法律冲突规则(allseitigeKollisionsnorm)来确定。美国《冲突法重述(第一次)》所采的既得权(vestedrights)理论，亦是适用某一法域的法律，决定系争事实的所有问题，其目的是为了追求判决结果的一致性及可预测性，并防止当事人挑选法院。《罗马公约》由于可适用于所有缔约国，故其已在合同领域内基本达成此类目标。而大多从美国发展出来的一些选法的现代理论和方法，如单边冲突规则方法，其探究一国在个案中适用其本国法律时的利益所在或探究某一特定法律何时应该适用为其内容，故对大陆法系国家的冲突法的影响十分有限，仍属于较为例外之规定。[44]
(一)当事人的意思自治与选法
尽管理论仍存歧见，但在一些国家或地区的冲突法实践中，通常仍承认个别劳动合同的当事人意思自治原则。如早期英国普通法的一般原则就认为，劳动合同一般应由其自体法(properlaw)管辖，其所辖问题包含劳动合同的默示条款、雇员有权留任的情形、受领工资或其他赔偿、终止雇佣的通知是否有效以及合同的免责条款是否有效等。[52]法院将首先考虑劳动合同是否有明示或默示选法条款。如在“Kirchner案”中，劳动合同双方当事人明示选择德国法作为合同的适用法，法庭因此拒绝默示不得使用保密信息条款，而根据英国法本应有此默示，法庭尊重了当事人的选法条款，适用德国法而非英国法进行解释。[53]当代英国的司法实践认为，若劳动合同当事人签订了正式的选法条款，法院一般会予以尊重，除非该选法条款显然对雇员不利，且所选择的适用法与劳动合同并无实际关联，法院才会弃之不顾。[54]
我国《适用法》第3条亦规定了当事人意思自治原则，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第41条规定了合同准据法的一般规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。而我国台湾地区2010年5月修订之所谓“涉外民事法律适用法”也有此类规定，如其第20条就规定，法律行为发生债之关系者，其成立及效力，依当事人意思定其应适用之法律，虽未特别规定涉外劳动合同的冲突规则，但将其纳入涉外债权行为之中类比处理。
(二)当事人意思不明的处理
至于不同连接点的重要性如何，国际上并未形成一致意见。选择不同连接点所造成的实际效果要比阐述该连接点的理由分歧更大，特别是在立法规定必须适用特定连接点的国家与根据个案事实选择不同连接点国家之间存在根本差异。在所有这些标准中，值得一提的是，英联邦国家和希腊采用的合同“自体法”理论和德国采用的合同关系“中心”论，都探究所涉问题与选法之间的最密切联系。[62]具体到劳动合同领域，典型劳动关系与特殊劳动关系的准据法的确定亦有不同。前者雇员通常在整个雇佣期间在某一固定地点连续工作，后者则包括临时派遣、长期派遣或调动、同时在几个国家工作、海员劳动合同以及并不固定于某一固定地点的工作情形，如在固定的离岸装置上(如钻井平台等)工作等，二者所考虑的连接点并不一致。
《罗马公约》首开明定涉外劳动合同准据法之先河，是特别规定劳动合同法律冲突规则的集大成者。在肯定劳动合同当事人有选法自由的同时又赋予保护劳工的限制，而且架设了当事人未选法时准据法适用的先后次序，无论对其众多的缔约国或其他国家的立法均已产生了重大影响。尽管《罗马公约》是欧共体成员国之间的多边条约，但其适用范围并不以涉及其成员国的事实为限，因而具有普遍性(第1条第1款及第2条)。因此，《罗马公约》针对涉外劳动合同准据法的规则值研究。
《罗马公约》与《布鲁塞尔公约》[73]一样，在其两个议定书生效之后，亦将赋予ECJ可以解释公约之权，1988年12月19日，两个关于解释权的议定书签署，因其目前尚未生效，故《罗马公约》条文仍由各缔约国的国内法院解释。尽管该公约第18条规定公约应为统一解释，但因各国法院很自然地会将其国内法的观念注入在公约的解释中，故第18条规定的目标短期内尚难达成。
鉴于个别劳动合同具有与一般债权合同不同的特点，不似前述《布鲁塞尔公约》，《罗马公约》对劳动合同特设第6条专门规定其准据法：
第6条一个别劳动合同
1.尽管当事人根据前述第3条之规定在劳动合同中已选择准据法者，对于雇员依第2款关于当事人未选法时原应适用之法律的强制性规范所给予之保护，不应发生剥夺之结果。
2.虽有第4条之规定，在当事人未依第3条选法时，其适用法应为：
(a)雇员惯常工作地国家的法律，即使其在其他国家临时工作的情况下亦然；或
(b)如果雇员并无某个惯常工作地国家，雇佣雇员之雇主营业地所在国法律；
除非劳动合同依其整体情形与另一国家存在更为密切之联系，则应适用该国法律。
由上可知，涉外劳动合同在当事人未合意选法时，在诸多可能的连接因素中多应以雇员惯常履行其劳务所在地作为决定准据法的依据。从劳动合同的特质来看，整个劳动关系基本上是以雇员劳务给付为重心，实为劳动合同特征性履行所在地，雇员惯常履行其劳务地确为与劳动合同具有非常重要关系的密切联系地，以其作为在当事人合意之外，可以决定劳动合同准据法之连接因素不无道理，如我国《适用法》第43条中亦是将劳动者工作地法律作为当事人未选法时的首选适用法。
基于我国《劳动法》2条、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动合同法》2条等领域限定的规定以及《外国人在中国就业管理规定》26条的规定等，我国劳动法学界的主流观点一般认为，只要是在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系，都适用我国劳动法，无论劳动合同当事人是否合意选法，即使当事人合意选择适用外国法时亦如此。由此造成在司法实践中我国劳动仲裁委员会与法院几乎从不讨论涉外劳动关系的法律适用问题，而是直接适用《劳动法》和《劳动合同法》。
而对于我国境外外派劳工，不外乎合同派遣、集团内部派遣、中介派遣三种形式，是否允许当事人合意选法，如若按上述第二种理解来思考，不允许当事人自行约定涉外劳动合同的准据法，这三种形式的外派劳工依据《适用法》第43条，无论是劳动者工作地法律，还是主营业地法律，抑或是劳务派出地法律，其实预设了诸多适用中国劳动法的空间，[99]如果首先适用我国劳动法之强制性规定，鉴于《〈适用法〉司法解释(一)》第10条对强制性规定的宽泛化规定，则既易与外国劳动法之适用产生冲突，又可能损害一些高端劳动者权益，因为此类劳工具有较强的与雇主谈判的能力，如果允许合意选法，其可基于意思自治选择适用较高劳动标准国家或地区的法律来保护自身权益，如果不允许当事人意思自治，直接规定准据法的“一刀切”做法显然于其未必有利。
基于此，我国可对外派劳工的权益救济适度规定劳动法域外适用情形。如果当事人未对劳动合同的适用法加以选择的，在下列情形下，我国劳动法适用于我国境外的劳工：(1)劳工的惯常工作地在我国境内，即使其在其他国家临时工作时亦然。(2)劳工经由我国境内的营业地雇佣。⑶即使劳工的惯常工作地在我国境外和(或)劳工经由我国境外营业地所雇佣，但所有情况表明劳动合同与我国有更为密切之联系。
(责任编辑：谢青)
【注释】*作者单位：苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协调创新中心。本文系教育部2015年度人文社会科学研究规划基金项目《劳动法的域外效力研究》(15YJA820027)及江苏高校区域法治发展协调创新中心的阶段性研究成果。
[3]集体合同又称为集体协议、团体协议，本文在行文中可能交替使用。
[4]参见刘继臣：《共同的约定：集体合同与劳动合同》，中国工人出版社2010年版，第3页。
[5]SeeSimonDeakin&GillianSMorris,LaborLaw(6thed.),Oxford:HartPublishing,2012,p.5.
[7]SeeFeliceMorgenstern,InternationalConflictsofLaborLaw,Geneva:InternationalLaborOffice,1984,p.100.
[8]同前注[5]，SimonDeakin、GillianSMorris书，第68～72页。
[9]参见黄越钦：《劳动法新论》第4版，台湾翰芦图书出版有限公司2012年版，第428页。
[10]参见范娇艳：《国际劳动合同的法律适用问题研究》，武汉大学出版社2008年版，第129页。
[11]SeeMonterossoShippingCo.Ltd:v.ITF,[1982]ICR675,CA.
[12]SeeSebastianKrebbert,ConflictofLawsinEmploymentinEurope,ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,Vol.21,1999-2000,p.537.
[13]SeeTULRCA(TradeUnionandLaborRelations(Consolidation)Act)1992,Section179(1).
[14]参见陈荣传：《由国际私法观点论涉外劳动契约(下)》，《月旦法学杂志》2009年第167期。
[15]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第100～101页。
[16]本文中的“雇佣关系”等同于我国语境中的“劳动关系”，而“个人雇佣合同”等同于“个别(个人)劳动合同”，敬请读者注意。
[17]SeeReportontheConventionbyM.GiulianoandP.Lagarde,OfficialJournaloftheEuropeanCommunities,C.282/1980.
[18]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第101页。
[19]同前注[12]，SebastianKrebbert文，第515页。
[20]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第102页。
[21]Directive96/71/ECConcerningthePostingofWorkersintheFrameworkoftheProvisionofServices.
[23]参见PWD第3条第8款。
[24]SeeCaseC-341/05,LavalUnPartneriLtd.v.SvenskaByggnadsarbetarefrbundet,[2008]IRLR160.
[25]参见PWD第3条第1、7、8、10款。
[26]同前注[24]，第81段。
[27]同上注，第67段、第71段。
[28]同上注，第83～84段。
[29]SeeNorbertReich,FreeMovementv.SocialRightsinanEnlargedUnion—TheLavalandVikingCasesBeforetheECJ,GermanLawJournal,Vol.9,2008,p.147.
[30]SeeU.BernitzandN.Reich,CaseNo.A268/04,TheLaborCourt,Sweden(Arbetsdomstolen)JudgmentNo.89/09of2December2009,LavalunPamteriLtd.v.SvenskaBygggnadsarbetarefrbundetetal.,CommonMarketLawReview,Vol.48,2011,pp.603-623.
[31]SeeCaseC-346/06,DirkRüffertv.LandNiedersachsen,[2008]EGR1-1989.
[32]Ibid,OpinionofBotAG,para.41.
[33]同上注，第33段。
[34]SeeCanadianBroadCorp.v.NationalAss’nofBroadEmployee&Technicians(1991)，13L.A.C.(4th)283;BellCan.v.CommunicationsWorkersofCan.,[1983]3Can.L.R.B.R.113(Can.L.R.B).
[35]SeeTimoEsko,TheLawApplicabletoInternationalLaborRelations,Helsinki:HelsinginYliopistonMonistuspalveluPainatusjios,1982,Appendix,pp.1-9.
[36]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第117页。
[37]同上注，第104页。
[38]SeeCatherineBarnard,EUEmploymentLaw(4thed.),OxfordUniversityPress,2012,p.227.
[39]SeeC.BarnardandS.Deakin,EuropeanLaborLawAfterLaval,inM.Moreau(eds.),BeforeandAftertheEconomicCrisis:WhatImplicationsforthe“EuropeanSocialModel”？,Cheltenham:EdwardElgarPublishing,2011.
[40]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第105页。
[41]同前注[12]，SebastianKrebbert文，第537～538页。
[42]同前注[14]，陈荣传文。
[43]同前注[38]，CatherineBarnard书，第228页。
[44]同前注[12]，SebastianKrebbert文，第516～517页。
[45]SeeJoostBlom,ChoiceofLawMethodsinthePrivateInternationalLawofContracts,CanadianYearbookofInternationalLaw,1978,pp.230-275;1979,pp.206-246;1980,pp.161-200.
[46]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第15页。
[47]SeeBryanA.Gamer,BlacksLawDictionary(NinthEdition),St.Paul:ThomasReuters,2009,p.1329.该词现译为“法律选择权”，指的是合同当事人自行约定合同所适用的法律的权利。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1103页。
[48]SeeJan-JaapKuipers,EULawandPrivateInternationalLaw,Leiden:MartinusNijhoff,2012,p.45.
[49]同前注[12]，SebastianKrebbert文，第517页。
[50]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第19页。
[51]同前注[12]，SebastianKrebbert文，第518页。
[52]SeeLawrenceCollins,Dicey,MorrisandCollinsontheConflictofLaws(14thed.),London:Sweet&Maxwell,2006,p.1662.
[53]SeeKirchner&Co.v.Gruban,[1909]1Ch413,423.
[54]SeeSimonDeakin&GillianS.Morris,LaborLaw(6thed.),Oxford:HartPublishing,2012,pp.118-119.
[55]SeeFrancoFerrariandStefanLeible,RomeIRegulation:TheLawApplicabletoContractualObligationsinEurope,Münich:Sellier,2009,p.1.
[56]同前注[12]，SebastianKrebber文，第524页。
[57]SeeCOM(2002)654Final.
[58]SeeRegulation(EC)No593/2008oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof17June2008ontheLawApplicabletoContractualObligations(RomeI)OJ2008L177/6.
[59]SeeArticle29RomeIandCorrigendumRomeI,13497/1/09REV1JUR369；同前注[48]，Jan-JaapKuipers书，第40页(注释20)。
[60]SeeLouiseMerrett,EmploymentContractsinPrivateInternationalLaw,OxfordUniversityPress,2011，p.193.
[61]SeeGiuliano-LargardeReportCommentsonArticle3,para.3.
[62]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第22页。
[63]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第22～23页。
[64]SeeDiceyandMorris,TheConflictofLaws(13thed.),London:Sweet&Maxwell,2000,p.1320.
[65]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第30页。
[66]SeeSayersv.InternationalDrillingCo.,[1971]1WLR1176(CA).
[67]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第31～33页。
[68]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第17～20页。
[69]同前注[60]，LouiseMerrett书，第176～181页。
[70]SeeReAnglo-AustrianBank,[1920]1Ch69.
[71]SeeSouthAfricanBreweriesv.King,[1899]2Ch173.
[72]同前注[5]，SimonDeakin、GillianSMorris书，第119页。
[73]See1968BrusselsConventiononJurisdictionandtheEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters(consolidatedversion),1998O.J.(L27)1.该公约当时并未对劳动合同争议明文规定管辖权。
[74]第8条一个别劳动合同：1.个别劳动合同之适用法为当事人根据第3条所选之法。但此选法不得剥夺在当事人未选法时依本条第2、3、4款之规定本应适用之法律之不得被协议克减规范所给予雇员之保护。2.如果个别劳动合同当事人未选择适用法，则合同之适用法应为雇员惯常工作地国家的法律，若无此地，则为雇员来自其惯常工作地国家的法律。即使雇员在其他国家临时工作，其惯常工作地国家不应视为改变。3.如果劳动合同适用法根据本条第2款之规定不能确定，则其适用法为雇佣雇员之雇主营业地所在国之法律。4.如果劳动合同整体情况表明，较之本条第2款或第3款所指示之国家，劳动合同与另一国有更为密切之联系，则该国法律为适用法。
[75]SeeHamdaLtd.v.Turner,[2000]ILPr574.
[76]SeeCaseC-37/00,Weberv.UniversalOgdenServicesLtd.,[2002]ECR1-2013.
[77]同前注[7]，FeliceMorgenstern文，第28页。
[78]《欧洲社会保障公约》(TheEuropeanConventiononSocialSecurity)、欧共体第1408/71号条例以及南美《安第斯国家社会保障协议书》(TheAndeanSocialSecurityInstrument)规定之时限为12个月，经工作履行地国家同意还可延长。《非洲和毛里求斯共同组织公约》(TheConventionoftheAfricanandMauritianCommonOrganization)规定之时限为6个月，同样亦可延长。而《五大湖国家公约》(TheGreatLakesCountriesConvention)规定之时限为12个月，但不可延长。同上注，第55页。
[79]同上注，第27～28页。
[80]SeeManfredStolzandTimothyJ.Darby,ChoiceofLawinECStatesUndertheConventionofRomeDescribedinTermsofGermanLaw:APractitioner’sView,ComparativeLaborLaw&PolicyJournal,Vol.21,1999-2000,p.551.
[81]SeeRomeConventionGreenPaper,[3.2.9.2]，pp.35-37.
[82]同前注[60]，LouiseMerrett书，第202页。
[83]Chunilalv.MerrillLynchInternationalIncorporated,[2010]EWHC1467(Comm.).在本案中，原告与英国公司1989年的合同规定的以伦敦为中心之雇佣发生了改变，原告认为是英国公司将其外派到香港临时性工作，但事情并非如其所愿。法院认为其雇佣发生质变，原告之雇佣变得国际化，在美国纽约就其国际派遣进行商谈并达成一致意见，其随后被调到美国的特拉华公司并全职在此公司工作，之后又被特拉华公司外派至亚太区(美林亚太)，基地位于香港。除了其在英国公司之雇员福利得以明确保留之外，其在香港之薪水(以美元计算)继续支付到其英国银行账户上。
[84]SeePeterKaye,TheNewPrivateInternationalLawofContractoftheEuropeanCommunity:ImplementationoftheEEC,sContractualObligationsConventioninEnglandandWalesUndertheContracts(ApplicableLaw)Act1990,Aldershot:Dartmouth,1993,p.234.
[85]Ibid,at[18];CGJMorse,ConsumerContracts,EmploymentContractsandtheRomeConvention,InternationalandComparativeLawQuarterly,Vol.41,1992,pp.17-18.
[86]SeeCouncilRegulation(EC)No.44/2001of22December2000onJurisdictionandtheRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters,OfficialJournaloftheEuropeanCommunities,L12/1-12/23(16.1.2001).关于本条例之译名，有称为《欧盟管辖权条例I》、《布鲁塞尔条例I》(BrusselsRegulationI)、《布鲁塞尔规则》或《欧盟第44/2001号条例》等，本文简称其为《欧盟管辖权条例》。
[87]SeeCaseC-125/92,MuloxIBCLtdv.Geels,[1993]ECR1-4075.
[88]SeeCaseC-383/95,Ruttenv.CrossMedical,[1997]ECR1-57.
[89]SeeCaseC-29/10,Koelzschv.Luxembourg,(2011/C139/14).
[90]SeeCaseC-37/00,Weberv.UniversalOgdenServicesLtd.,[2002]3WLR931.
[91]参见《德国民法典试行法》，金振豹译，载《中国国际私法与比较法年刊》第10卷，北京大学出版社2007年版，第429～430页。
[92]刘铁铮：《瑞士新国际私法之研究》，三民书局1991年版，第148页。
[93]参见何佳芳：《日本新国际私法之契约准据法》，《月旦法学杂志》2008年第152期；崔绍明译：日本《法律适用通则法》，载《中国国际私法与比较法年刊》第10卷，北京大学出版社2007年版，第454-455页。
[94]SeeGuangjianTu,China’sNewConflictsCode:GeneralIssuesandSelectedTopics,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.59,2011,p.582.
[95]参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，《法学》2015年第9期；卜璐：《国际私法中强制性规范的界定——兼评关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)第10条》，《现代法学》2013年第3期。
[97]参见最高人民法院民事审判第四庭编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第309页。
[98]参见“周惠友诉上海诺玛液压系统有限公司劳动合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第853号民事判决书。
[99]参见孙国平：《我国海外劳工法律保护之检视》，《时代法学》2013年第2期。
[100]同前注[95]，卜璐文。
[101]参见范娇艳、殷仁胜：《中国海外劳工权益保护法律制度研究》，中国经济出版社2013年版，第9～13页。