投诉举报典型案例解读及企业应对技巧
主讲人:曾昭旺
上海邦信阳中建中汇律师事务所
1.消费投诉
《消费者权益保护法》第三十九条“消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:(三)向有关行政部门投诉;”
工商总局2014年制定的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》;
国家食药监总局2016年新实施的《食品药品投诉举报管理办法》;
上述法律法规均使用了“投诉”的表述方式。
2.消费申诉
旧《消保法》第三十四条“消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:(三)向有关行政部门申诉;”
国家质检总局1998年出台的《产品质量申诉处理办法》也使用了“申诉”的表述方式。
在消费维权领域,申诉与投诉二者在实质内涵上是一致的,属于同一概念,为了避免概念混淆以下统称为“投诉”
3.举报
4.投诉和举报的区别
一是提出主体不同:消费投诉的主体是消费者本人,且主要是自然人,举报的主体可以是自然人、法人或其他组织;
二是内容不同:投诉主要反映自身权益遭受到侵害和损害的事实,举报的内容可以是与自身权益没有任何关系的违法事实;
三是提出方式不同:消费投诉要求实名,举报可以实名也可以匿名;
四是处理方式不同:行政机关对投诉的处理方式是“调解”,调解不具有强制力,需双方自愿;举报的处理方式是对违法行为依照法定程序进行调查处理,不受当事人的意志的影响;
五是涉及的权利性质不同:投诉涉及的是民事权利,因此投诉人可以撤回;举报涉及的是国家公权力对违法行为查处,一旦举报不能撤回。
特别说明:在消费争议领域,投诉和举报具有内在关联,往往相伴出现。
二.投诉举报整体情况
1.投诉举报案件数量急剧增加
2.投诉举报人数越来越多
3.投诉举报案件分布较为广泛
(1)工商领域
(2)食药监领域
主要涉及包装标识、违法添加、产品质量等。
(3)物价领域
主要涉及网络购物的价格欺诈。
(4)质监领域
主要涉及销售产品未标注执行标准、销售列入目录的未经3C认证的产品和产品质量问题等。
三.投诉举报的特点及行为模式
1.投诉举报的特点
(1)以获取卖家的高额赔偿为目的。
(2)“知假买假”这是投诉举报人区别于普通消费者的典型特征。
(3)熟悉市场监管部门的执法程序,对市场监管的履职监督程度高。一旦发现市场监管部门的执法存在瑕疵,往往都会通过行政复议、诉讼的方式向市场监管部门施加压力。
2.投诉举报的一般行为模式
第一步:查找目标,网上查找或到超市商场查找瑕疵商品;
第二步:固定证据,网上订购商品并对商品宣传网页内容、支付页面进行截屏固定/在超市货架对商品进行拍照、录像、购买;
第三步:私下索赔,收到商品后联系卖家,以投诉举报要挟卖家私下要求高额赔偿/收银台支付货款后当场或一两天后向超市直接要求高额赔偿;
第四步:投诉举报,如私下赔偿要求未得到满足,则向监管部门写信投诉举报;
第五步:行政复议或行政诉讼,监管部门介入后仍未得到赔偿的,对监管部门的投诉举报处理提出行政复议或行政诉讼以向行政机关施加压力
第六步:提起民事诉讼,在监管部门对商家作出处罚之后,提起民事诉讼。
一.惩罚性赔偿的法律依据
1.《消保法》第五十五条
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
要点提示:
(1)该条适用于食品、药品以外的所有商品的消费赔偿。
(2)价款三倍的惩罚性赔偿必须以“欺诈行为”为前提。
(3)最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第68条,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。
2.《食品安全法》第一百四十八条
消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
(1)销售者以明知为赔偿前提,生产者没有明知的要求;
(2)免责条件:标签、说明书存在不影响食品安全+不会对消费者造成误导
二.投诉举报人是否属于消费者之争
1.《消费者权益保护法》
第二条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。
要点提示:对于明知商品有质量问题、或以购买瑕疵商品牟利的投诉举报人是否属于消费者,未作出明确规定。
2.2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第三条:因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
要点提示:该司法解释出台后,司法机关和执法机关在实践中对投诉举报人按照普通消费者进行对待。
3.2016年《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》
明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是消费者。但是,明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的,因有违诚信原则,人民法院不予支持。法律、行政法规及司法解释另有规定的除外。
(1)仍然认为“知假买假”的属于消费者;
(2)对“知假买假”的不支持惩罚性赔偿(言外之意可要求退还货款);
(3)食品、药品消费纠纷除外;
4.2016年《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》关于惩罚性赔偿的适用问题
对于食品、药品消费领域,购买者明知商品存在质量问题仍然购买的,其主张惩罚性赔偿的,人民法院予以支持,但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买的除外。
对于非食品、药品消费领域,购买者明知商品或服务存在质量问题仍然购买商品或接受服务的,由于不符合惩罚性赔偿构成要件中对于欺诈行为的界定,其主张惩罚性赔偿的,人民法院不予支持。
(1)将食品药品与其他商品区别对待;
(2)明知商品存在质量问题≠以牟利为目的(如何证明牟利为目的是一个难点);
(3)非食品、药品消费领域,购买者明知存在质量问题仍然购买的,不支持惩罚性赔偿;
5.2016年10月《深圳经济特区食品安全监督条例》(草案修改一稿征求意见稿)
6.2016年11月工商总局《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)
第二条消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例。
三.最高人民法院的最新态度
2017年5月19日最高院办公厅《对关于引导和规范职业打假人的建议答复意见》
明确不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域,并提出:1.在普通消费产品领域,消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为,而对于知假买假人而言,不存在其主观上受到欺诈的情形。(主观)
2.牟利性打假的对象主要是大型超市和企业,主要集中在产品标识、说明等方面,该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障,管理较为规范的生产经营主体,而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。(效果)
3.我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式。……可以考虑在除购买食品、药品之外的情形……适时借助司法解释、指导性案例等形式,逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。(最高院态度)
典型案例1:2015年9月,投诉举报人何某向投诉举报,称其通过某电子商务平台,向某公司购买了一台三星(SAMSUNG)NP900X3C-A02CN13.3英寸超极本,金额为9599元。商家在该款产品宣传中使用了“全球最轻最薄的全金属超级本电脑”、“顶级做工,结实耐用”等用语,要求依法对商家进行查处并督促商家退一赔三。
(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;
合规建议:
1.最高级用语包括但不限于“国家级”、“最高级”、“最佳”三个,其他具有最高级含义的形容词均应禁止;国家工商局曾明确:顶级、极品、第一品牌也属于最高级用语;
3.不属于最高级用语的几种情形
1)不针对商品、服务或企业的,如“最佳饮用期”;
2)同一企业或品牌内部商品描述,限定范围明确且真实的“最大户型”
3)有证据证明的表示时空顺序的词语,如“本市第一家”;
4)表达企业的经营理念或追求目标;
5)客观描述背景资料,如“本公司位于上海第一高楼上海中心”;
6)依法取得的称号,如“国家级风景名胜区”;
1)带有“最”字前缀的形容词,包括并不限于以下用词:最佳、最具、最爱、最赚、最优、最优秀、最好、最大、最高、最高级、最高档、最奢侈、最低、最低价、最便宜、时尚最低价、最流行、最受欢迎、最时尚、最舒适、最先进、最先进科学、最先进加工工艺、最新、最新科技、最新科学等。
2)与最字接近,同样具有最高级含义的形容词,包括但不限于以下用词:国家级、国家级产品、全球级、宇宙级、世界级、顶级(顶尖/尖端)、顶级工艺、顶级享受、极品、极佳(绝佳/绝对)、终极、极致、前无古人、史无前例、至尊、巅峰、第一品牌、NO.1、TOP.1等。
典型案例:2015年10月,投诉举报人王某称其在某电商平台购买了一台“戴尔XPS8700-R5638”台式电脑,金额为6849元,在该商品页面介绍中产品规格标注显示器型号为“dellS2340L23英寸全高清LED显示器,23vis,宽视角,DCR8M,VGA,HDMI”,收到货物后发现显示器为“戴尔(DELL)S2340M”并没有配备HDMI接口。举报该公司涉嫌虚假宣传、欺诈消费者,要求对该公司进行查处,并要求退一赔三。
注意避免以下几类常见虚假宣传行为:
1.优惠活动中的虚假宣传
折扣虚假宣传:“全场6折”“全场半价”,实际并非全部6折、半价;
促销期限虚假:“1388秒杀!即将恢复原价2588!仅此一天”,实际连续4天均未恢复原价;
2.商品性能的虚假宣传
1)夸大性能:某品牌电脑实际内存16G,宣传内存32G;某品牌手机摄像头实际为200万像素,宣传为300万像素;
2)虚构性能:某品牌相机宣称支持“触摸屏”功能,实际并不具备该功能;某品牌取暖器宣称具有120度左右摇头功能,实际并不具备该功能;
3)对宣传的性能无法提供科学依据:某品牌蚕丝被宣称具有“防过敏抗菌除螨”“缓解皮肤瘙痒”“预防动脉硬化”“美容抗皱”等功能,无法提供科学有效依据。
提示:对消费者并不会带来不利后果或造成误导的不实宣传,不宜按照虚假宣传退一赔三。
3.商品成分的虚假宣传(服饰、家纺、饰品等)
1)衣服、家纺材质:某品牌男装,宣传含羊绒70%,实际只有30%;宣传为纯棉,实际含有化纤成分;
2)饰品:某品牌项链宣称“镀白金”,实际不含白金成分;
4.产品产地的虚假宣传
1)某品牌单反相机机身,宣传的产地为“日本”,实际为“泰国”;
2)某品牌手表,宣传为瑞士手表、瑞士名牌;实际该手表为广州某钟表公司生产,产地为广州。
5.普通食品冒充保健食品(蛋白粉、阿胶)
1)某品牌胶原蛋白粉,在商品描述中宣称该商品“蓝帽标识:保健食品(食健字)”,实际该商品为普通食品;
2)某品牌阿胶糕,宣称是保健食品,实际为普通食品;
(一)商品或者服务不存在的;
(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;
(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;
(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
《反不正当竞争法》
l合规建议:
l5.不排除合理的夸张、不让人产生误解的艺术表达方式。
(三)医药产品以外的商品宣传疾病治疗功能
(一)表示功效、安全性的断言或者保证;
(二)涉及疾病预防、治疗功能;
(四)与药品、其他保健食品进行比较;
(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
1)哪些用语属于医疗用语?
在医学上涉及疾病治疗的术语包括五类,第一类是医学名称及诊疗科目名称,如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等;第二类是各种疾病名称及疾病治疗用语,如感冒、高血压、糖尿病、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等;第三类疾病诊断方法和手段的用词,如体检、化验、B超、CT、透射、验血等;第四类是疾病治疗方法和手段的用词,如抗病毒、注射、化疗、理疗等;第五类是表述疾病症状改善的用词,如退烧、退热、止痛、止咳等。
4)直接宣传和间接宣传:不能直接宣传疾病治疗功能,也不得借助成分功能宣传治疗功能。
(四)普通食品不得宣传保健功能
法律依据:
合规提示:
(1)不得直接宣称具有保健功能,也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用;
(2)易出现此类违规的几类普通食品:减肥产品、阿胶、维生素片、蛋白粉等。
(3)保健功能的范围
根据国家食药监总局公布的《保健食品功能目录》,目前明确的保健食品功能包括以下27项:
增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、抗氧化、辅助改善记忆、缓解视疲劳、促进排铅、清咽、辅助降血压、改善睡眠、促进泌乳、缓解体力疲劳、提高缺氧耐受力、对辐射危害有辅助保护功能、减肥、改善生长发育、增加骨密度、改善营养性贫血、对化学性肝损伤的辅助保护作用、祛痤疮、祛黄褐斑、改善皮肤水份、改善皮肤油份、调节肠道菌群、促进消化、通便、对胃粘膜损伤有辅助保护功能。
要点提示:其他与上述27项功能含义接近的宣传,也存在被认定为宣传保健功能的风险,建议普通食品不要宣传产品功能。
典型案例1:2015年9月举报人齐某某投诉举报称,其在天猫的某公司化妆品官方旗舰店购买了某品牌的美白保湿双膜面膜套装和天使爱美丽缤纷补水面膜套装,该两款产品在标题栏和功效中宣称能够美白。但经查询产品成分和咨询客服人员,均发现无美白科学依据,属于夸大、虚假宣传,要求确认该公司的行为违法,并责令该公司退还货款,给予三倍赔偿。
典型案例2:某网店销售一款名为“源草本海藻美白面膜”的产品。在该产品的介绍页面中,使用了“抑制黑色素”的宣传用语。监管部门查明,用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品属于特殊用途化妆品中的祛斑类,应取得国家食药总局颁发的特殊用途化妆品批准文号。然而,该产品只经过了“进口非特殊用途化妆品”备案,未申请过特殊化妆品批准文号,也不具备祛斑类化妆品功能。依法对该网店经营者作出处罚。
法律规定:《化妆品卫生监督条例》
第十条生产特殊用途的化妆品,必须经国务院卫生行政部门批准,取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。
1.2013年,国家食药监局《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》:将美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理。
二.价格领域常见投诉举报类型
l虚构原价+划线价
典型案例:2015年12月,举报人王某投诉举报称,其通过淘宝网向某公司购买了一款办公椅,金额为199元,该公司在网页上宣传该款产品“价格447.50元(划线价),促销价199元”,投诉举报人通过查询该公司商铺月成交记录,发现其从未按447.5元销售,存在虚构原价、虚假优惠折价的行为。
虚构原价的认定
《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知:
“虚构原价”是指经营者在促销活动中,标示的原价属于虚假、捏造,并不存在或者从未有过交易记录。
“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交,有交易票据的最低交易价格;如果前七日内没有交易,以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。
1.慎用“原价”表述,如果确需使用需要有真实的原价成交记录;
2.尽量不要使用划线价,如需使用的,店铺需要在平台统一解释之外对划线价格进行单独的解释;
3.解释内容放于明显、醒目的位置,
4.商品少的商家直接把解释做到产品图片中;
虚假优惠折价:是指经营者在促销活动中,标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。
l2.标价与实际成交价不一致(低价招徕高价结算)
典型案例:某品牌电脑主板,宣传促销价为699元,实际销售价为749元;
合规建议:1.促销活动开始时及时对商品结算价格进行调整;
2.例外规定:经营商品种类、数量较多,采用消费者自选方式,统一收银的超市、商场,个别商品的标示价格与结算价格不一致,但是能够及时更正,建立了明确的错收价款退赔制度并能够有效实施的不属于《规定》第六条第(二)项情形。(通知第九条第(二)项)
以下8种价格标示属于价格欺诈:《禁止价格欺诈行为的规定》第六条1.标价所标示商品或者服务与实际的商品或服务不符;2.低价招徕高价结算;3.用欺骗性或误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价,诱导交易(青岛天价虾事件)4.标示的市场最低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的;5.降价销售所标示的折扣幅度与实际不符的;6.销售处理商品时,不标示处理品和处理品价格的;7.采取价外馈赠方式销售商品和提供服务时,不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品的;
8.标示价格附加条件时,不标示或者含糊标示附加条件的。
以下8种价格手段属于价格欺诈:《禁止价格欺诈行为的规定》第七条1.虚构原价;
2.虚构降价原因;
3.虚假优惠折价;
4.谎称降价或者将要提价,诱骗他人购买的;5.不履行或者不完全履行价格承诺;6.谎称价格高于或者低于其他经营者;7.销售的商品数量或者质量与价格不符的;8.对实行市场调节价的,谎称政府定价或者政府指导价。
三.食品安全领域投诉举报常见情形
(一)销售过期食品
典型案例:
2014年3月份,6名无固定职业的年轻人组成举报团伙,由于无法鉴定商品是否是假冒的,只能以“吃坏肚子”为由,对一些城乡接合部的小店实施敲诈。每到一家小店,他们专门盯着过期的食品买,实在找不到过期食品,就拿过期的包装袋掉包。2014年2-3月份,几人在浙江各地采用购买过期食品的方式实施诈骗60余起,涉案金额近两万元。后因一些店主报案,该6名举报人因涉嫌诈骗被警方抓获。
法律规定:《食品安全法》
第一百二十四条违反本法规定,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证:(五)生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂;
1.主要多发于大型综合超市、小超市、城乡结合部小杂货店;尤其是一些管理不规范的小杂货店、小超市是举报人寻找过期食品的主要对象
2.主要商品:保质期较短的食品(比如冷藏食品、面包、熟食等)
3.加强对食品保质期的管理,将临近保质期的食品集中降价销售;
5.对超市内的食品区域、货架安排专门工作人员看管,及时检查商品保质期。
(二)食品成分不符合食品安全规定——违法添加
(1)普通食品中添加药食同源之外的药品原料
2)普通食品添加仅限用于保健食品的原料
典型案例:普通食品内添芦荟被索赔十倍
2015年2月,举报人申某在某网络商城购买了9盒芦荟口味的“燕太太即食燕窝”,共花费259.2元。该食品外包装配料中有芦荟。申某认为根据国家规定,芦荟属于“可用于保健食品的物品”,不得作为普通食品原料,而他购买的食品属于普通食品。因此申某起诉要求退还货款259.2元,支付10倍赔偿款2592元。
商家辩称已经审核了食品供应商的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、食品流通许可证等证件,已经尽到审查义务。涉案食品也经过了质量检测,符合国家质量安全标准。申某和韦某的身体健康也没有受到任何损害,因此要求十倍赔偿没有法律依据。
(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;
1.除食药同源以外的药材(收录于《中国药典》),不得用于食品经营
2.国家卫计委2002年公布的可用于保健食品的物品名单,仅限用于保健食品,不得作为普通食品原料;
3.进口食品要注意国外食品安全标准与国内食品安全标准可能不一致。
4.熟悉三个名单:《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》
典型案例1:葡萄干不标产品等级索赔未获支持
2015年2月,宋女士在网上购买某品牌葡萄干209袋,花费2069.1元。收到货物后,宋女士认为该葡萄干使用的是“NY/T705执行标准”,按该标准无核葡萄干应分为特级、一级、二级、三级四个质量标准,而其所购买的葡萄干没有标注产品质量等级,不符合国家强制性食品安全标准的规定。于是起诉商家要求退货并10倍赔偿。
法院认为:食品安全指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。未标注质量等级仅说明涉案葡萄干的标签存在不规范的情形,并不表明食品本身存在安全问题。宋女士不能证明涉案产品造成了人身损害,也不能提交证据证明其购买的食品系违反食品安全法的不安全食品,同时未标注等级并不足以构成对其购买行为的误导,故对十倍赔偿的诉讼请求不予支持;判决宋女士退货,电商退款,驳回其他诉讼请求。
典型案例2:贮藏条件不符执行标准索赔未获支持
2016年1月,举报人邓某某投诉举报称,其购买的某公司经销的“山椒凤爪”产品标签上注明的贮存条件“请置于阴凉干燥通风处或冷藏,避免阳光直接照射”,不符合产品标明的执行标准GB/T23586规定的贮存条件“高温灭菌预包装产品及罐头工艺生产的产品应在阴凉、干燥、通风处贮存;低温灭菌的产品应在0℃~4℃冷藏库内贮存,库房内应有防尘、防蝇、防鼠等设施。不得与有毒、有异味或影响产品质量的物品共存放”,要求对该公司进行处罚并责令10倍赔偿。
执法机关认定:执行标准规定“高温灭菌预包装产品及罐头工艺生产的产品应在阴凉、干燥、通风处贮存”,因此“山椒凤爪”置于阴凉、干燥、通风处已经符合其贮存要求,而至于冷藏,显然并不会产生任何不利影响,因此该公司经销的“山椒凤爪”标注的贮存条件并无不当。
典型案例3:干海参营养成分标注与实际不符,十倍索赔被驳回
2014年8月,杨某在武汉某超市购买某品牌干海参40盒,总价款52万元。产品营养成分表显示,蛋白质含量为50.3g/100g,钠含量12.568g/100g。杨某将该批产品送到武汉市产品质量监督检验所检验,结果显示蛋白质含量为46.5g/100g,钠含量为11.491g/100g,产品中还含有食盐成份,但标签中没有标注。杨某认为,该产品的营养成分未达到外包装标注的执行标准,起诉要求商家退还货款52万元,并10倍赔偿520万元。
法院认为:产品标注的蛋白质等含量虽高于检测值,但仍在规定误差范围之内;盐是干海参加工过程中的必备配料,标签中没有注明,属于标签不规范,应由监管部门责令整改,并非食品本身不符合安全标准。2015年9月,武汉中院作出一审判决:武商量贩超级生活馆退还杨某货款52万元,杨某退回40盒涉案干海参,驳回杨某其他诉讼请求。
第二十六条第(四)项规定:食品安全标准应当包括下列内容:(四)对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。
应对建议:
参考案例,在食品类索赔民事诉讼中,企业可以主张以下几种情形属于《食品安全法》第一百四十八条第二款所指的“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”:
1)食品标签中未按照执行标准标明“产品等级”的;
2)食品标签中“贮存条件”标注不影响食品安全的;
3)不影响食品安全的必备配料未标明;
四.产品质量领域投诉举报常见情形
(一)生产、销售列入目录的未经3C认证的产品
典型案例:销售无3C认证安全座椅被判退款且付3倍赔偿金
2016年10月,于某在重庆市某大型超市购买了两款儿童汽车安全座椅,价格分别为1580元、1780元。购买后发现这两款安全座椅均未标注强制性产品认证标志,仅在座椅底部标有3Q字样。于某以消费欺诈为由,将该超市诉至法院,要求退还货款3360元并支付三倍价款赔偿金10080元。
法院审理认为,2014年1月《质检总局、国家认监委关于机动车儿童乘员用约束系统实施强制性产品认证的公告》规定:“现决定对机动车儿童乘员用约束系统实施强制性产品认证。自2015年9月1日起,未获得强制性产品认证证书和未标注强制性产品认证标志的机动车儿童乘员用的约束系统,不得出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用”。根据上述公告,涉案汽车安全座椅未标注强制性产品认证标志,不得销售,而被告仍予以销售的行为应认定为欺诈。判决被告退还原告货款3360元,并支付三倍价款的赔偿金10080元。
法律规定:《中华人民共和国认证认可条例》
第三十条列入目录的产品,必须经国务院认证认可监督管理部门指定的认证机构进行认证。
第六十七条列入目录的产品未经认证,擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的,责令改正,处5万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得。
3C认证:全称为强制性产品认证制度,是我国为保护消费者人身安全、加强产品质量管理、依照法律法规实施的一种产品合格评定制度。英文名称ChinaCompulsoryCertification,英文缩写CCC。从2002年5月1日起,国家认监委开始受理第一批列入强制性产品目录的19大类132种产品的认证申请。
1.尤其要注意新列入目录的产品是否获得3C认证;
(二)生产、销售冒用认证标志的商品
典型案例:2015年11月,举报人投诉举报称,其在某电商网站上的“北纯官方旗舰店”购买了400包“北纯有机东北杂粮糙米400g”,总金额6360元。到货后发现商家涉嫌冒用“有机大米认证标志”,要求对商家进行查处,并对其进行赔偿总计63800元。
法律规定:《产品质量法》
第三十一条生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。
第三十八条销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。
第五十三条伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。
投诉举报中常见的几类认证标志
有机认证:有机农产品认证的简称,是我国国家认证认可监督管理委员会统一管理的认证形式之一。有机产品认证的目的是推动和加快有机产业的发展,减少和防止农药、化肥等农用化学物质和农业废弃物对环境的污染。有效期为一年。
环境标志产品认证:是国内最权威的绿色产品、环保产品认证,又被称作十环认证,由环保部指定中环联合(北京)认证中心为唯一认证机构,通过文件审核、现场检查、样品检测三个阶段的多准则审核来确定产品是否可以达到国家环境保护标准的要求。
1.未取得认证证书的,不得使用“有机”、“绿色食品”等宣传用语;
3.认证证书一般都有有效期,必须在有效期内使用,有效期满后继续使用的属于冒用认证标志。
(三)销售的产品无产品名称、厂名和厂址
典型案例:最高法院公布10起弘扬社会主义核心价值观典型案例
张某先后在某商贸公司购买大瓶史记牌香油5瓶、小瓶史记牌香油47瓶,支付价款654元,商贸公司出具了发票。数月后,张某向某监管部门举报该二种香油为“三无”食品。某市食品药品监督管理局经查证属实,对商贸公司因涉嫌经营“三无”食品给予行政处罚。之后,张某向法院起诉,要求退还货款654元并支付货款十倍赔偿6540元。人民法院在查明事实的基础上,支持了张某的诉求。
(四)销售产品未标注执行标准或产品标准已过期
典型案例:2015年8月,举报人李某投诉举报称,其在广西某超市购买了嘉定某公司生产的“竹炭空气净化包”1包,价格为7.9元,该产品标签上的生产日期模糊不清,标注的产品执行标准:Q/SSLG001-2005属于过期标准。要求退还货款7.9元,并赔偿500元;依法没收被举报人非法所得并对其进行处罚;赔偿各项损失5243元。
一、强化合规工作,做好事前预防
1.强化企业合规工作
(2)实体零售企业,重点做好索证索票、商品保质期、价格标注、促销海报审查。
(3)对曾被投诉举报或诉讼,且经执法机关、法院认定确实违规的行为,企业要注意及时纠正,避免因同类行为被反复投诉举报。
2.加强对投诉举报的应对准备
(1)建议建立投诉举报人信息库和清单,加强识别;
(3)设立专门的投诉举报接待室,在接待室安装摄像头,对投诉举报过程做好录音录像资料搜集工作;
(4)在超市、商场发现投诉举报人时,马上安排销售人员全程“陪同”,不让举报人有“耍手段”的空间;
3.投诉举报人的识别
(1)穿着上:单独行动的一般会带帽子;
(2)行为上:
挑选商品无固定目标;
认真查看商品的外包装文字标识;
(3)违反常理的对某一商品进行大量采购(比如对消耗量较小的商品进行大量购买,或对冷门商品大量购买的);
(4)通过网络购买的,跟客服或销售人员进行聊天,重点、反复询问商品的性能、功效等信息的。
二、投诉举报人直接找企业索赔的应对技巧
总的原则:应尽量减少或拒绝直接赔偿,增加举报人的成本,降低获利;除非企业需要上市为避免处罚。
1.安排专人接待:做好录音录像工作;
3.设置处理周期:针对投诉举报,可以先行受理,但不要急于答复,可以告知举报人公司对投诉举报有专门的工作和审批流程,或者负责人不在,公司会在几个工作日后会对其诉求专门进行回复。
4.及时判别情况:在初次接到投诉后,及时对投诉人反映的情况进行核实和分析,不能为了息事宁人而盲目的向举报人进行妥协或满足其无理赔偿要求;
可以直接拒绝投诉举报人赔偿要求的几种情形:
1.对于等待付款订单/自己取消订单,由于双方没有形成买卖合同关系,投诉举报人也不存在任何损失,可以直接拒绝赔偿。2.对于已经完成换货的,可以直接拒绝,因为按照《消保法》的规定,换货本身就是商家履行消保义务的一种方式。
3.对于已经完成退货的,也可以直接拒绝,合同关系已经解除
4.对于超过法律规定额度的损害赔偿,未提供损失证明的,超过部分可以直接拒绝。
三、举报人向监管部门投诉举报后的应对技巧
总的原则:对投诉举报人的赔偿可以合理拒绝监管部门的调解,对于监管部门对举报内容的调查工作积极的配合。除非职能部门明确要求赔偿之外,一般不再主动赔偿。
1.加强沟通,积极配合调查:建议安排专人就投诉举报与监管部门进行对接,并积极配合监管部门的消费纠纷调解和举报调查工作。
四、投诉举报民事诉讼应对建议
(一)程序上
1.网络交易可以事先约定诉讼管辖:约定卖方所在地法院管辖,避免各地应诉;表述上采用“甲方住所地具有管辖权的法院管辖”;采取合理的方式提示消费者管辖约定条款,避免约定无效。
2.积极的答辩应诉,切忌缺席审判;
(二)在实体上
1.在主观上不具有欺诈的故意;
2.客观上未造成损害;
3.已依法履行商品的进货查验义务,并提供供货商的资质,对于食品安全方面的问题不属于“明知”;
4.提供产品质量检测报告,证明产品质量合格;
5.涉及食品标签的,如果争议内容涉及规格、净含量、产品标准代号、生产许可证编号、生产地址、联系方式的,可以以属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵为由进行抗辩。
6.证明“知假买假”和“牟利”的几类证据:
1)就同类商品到其他商家、门店的购买记录并要求赔偿的证据;
2)通过裁判文书网查找原告此前是否有过同一商品索赔诉讼案件,以证明其属于明知;
典型案例1:
原告在2015年8月,分两次在被告处购买7台万和燃气热水器,收货后发现产品说明书及外包装未有网页宣传所称的“行业顶级纯铜水箱”字样,于是提起诉讼,要求赔偿货款3倍的金额。
法院认为:网页中介绍的涉案产品采用的材质、工艺及对比信息并不存在隐瞒、虚构情形。原告在两天内分次购买七台热水器,称因被告“最好”、“顶级”误导而购买,有悖生活常理,不予支持。
典型案例2:
2016年5月7日,张某以每罐39元的价格在互联网上购买了生产厂家为南农公司、销售者为益生园公司的“盐焗开心果”50罐,总金额1950元。购买后,张某发现该开心果实际的营养成分与产品商标上营养成分表中标示的成分(能量、蛋白质、脂肪、碳水化合物、钠)含量不符,向法院要求商家十倍赔偿。
一审二审法院均认为:一审法院在2017年1月22日同时受理了张某作为原告起诉的四件消费者维权案件,所购买的产品均为开心果,且购买数量分别为100袋、50罐、100罐不等。张某在短期内大量购买开心果,不符合日常消费常理。同时,其购买后均以产品存在质量问题为由向法院起诉索赔,本院倾向于认定张某的消费行为系以营利为目的。对张某要求益生园公司、南农公司支付所购产品十倍的赔偿及精神损失费的诉讼请求,不予支持。
五、对恶意投诉举报人的应对建议
1.恶意投诉举报人的几种类型
(1)带过来——即从外面带一些不合格的食品到商场,利用商场的管理漏洞买单,然后索赔;
(2)藏起来——即由团伙成员把超市里面快要过期的食品藏到角落,让理货员也无法发现,等过期时再来购买索赔;
(3)来破坏——通过涂改、撕掉、用药水擦掉等方式,损害商场里面的食品标签,购买后索赔;
(4)强行索要——以对商家的违规行为进行举报为由要挟企业给付“顾问费”、“咨询费”私了。
2.恶意举报人被追究法律责任的几个案例
典型案例:北京永辉超市现场抓到恶意打假人被拘留13天
2017年3月5日下午,北京永辉超市旧宫店抓到一位恶意打假人,此人用蘸有特殊药水的棉布将商品的生产日期擦去,擦完后便跑去结账,然后直奔客服中心,拿出一样无生产日期的商品,要求客服人员处理。在等候工作人员处理的时候,该男子中途去了一次洗手间,该男子到了洗手间后从包里掏出在超市买的一个面包,然后拿针在面包袋上扎了一个小洞,接着把一根头发塞了进去,随后该男子将面包拿到客服中心以所购面包内有杂物为由继续索要赔偿。在拿到赔偿准备离开时,安保人员将其抓获并报警。警方从其身上搜出了浸有某种液体的棉片,可用于擦掉预包装商品上打码的生产日期,一个装满了头发丝的烟盒以及一盒大小不一的针。同时,该消费者身上还保留有周边其他连锁超市,如物美、华联的购物小票,所购商品与在永辉超市购买并索赔的商品基本一致。因此人曾多次在永辉超市不同门店获得索赔,早已引起店员警觉,故此次再出现时,店员采取偷拍的形式将作案过程全程拍下。大兴公安分局证实,该“打假人”因涉嫌敲诈勒索被治安拘留13天。
典型案例:以举报企业生产不合格产品相威胁,迫使企业交纳“咨询服务费”和“保证金”,被判14年
2011年12月,重庆市万州区人民法院作出判决黄某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑7年;黄某提出上诉,2012年4月,重庆市第二中级人民法院作出裁定书驳回上诉,维持原判。
《治安处罚法》第四十九条盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。
《刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金
敲诈勒索:是指以非法占有为目的,采用对被害人实施暴力相威胁或者其他要挟的方法,强行索取财物的行为,数额较大的依法追究刑事责任。
1.加强对恶意投诉举报人的证据收集(调取监控视频、交涉过程中注意录音,形迹可疑的可暗中观察和拍摄视频取证);
2.无具体的消费纠纷,以举报企业违法相要挟,要求给付“顾问费”“咨询费”的涉嫌敲诈勒索,在有证据(如录音)的情形下可以向公安报案;
3.《治安处罚法》对敲诈勒索行为的认定没有金额的标准,故对掌握了一定证据的恶意投诉举报人,均可以及时向公安机关报案,追究敲诈勒索的行政责任;
4.敲诈勒索罪的立案标准:
2013年《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。