1.A厂系个体工商户,经营范围为其他印刷品印刷;
2.A厂承印的B商标标识与某知名企业在宠物食品上的注册商标相同;
3.A厂经营者(当事人)供认,印制B商标用的印版(胶片)系由客户提供,其承印时未查验该客户的营业执照、商标注册及使用证明,案发后经联系该客户方知其商标用于宠物用品,且客户承认不能提供商标使用证明。印刷费用500元已由当事人收取。
5.当事人未按《印刷业管理条例》规定建立相应的承印验证、承印登记、印刷品保管、印刷品交付、残次品销毁制度。
6.对于本案中委托印制B商标的客户信息,当事人拒不提供。
二、【意件分歧】
围绕以下问题,有以下不同的观点表达:
(一)当事人是否涉嫌犯罪应予移送?
观点一:应予移送。印有B商标的400张印刷品完成分割后就是4万“件”独立的、有完整商标图样的标识,符合伪造他人注册商标标识数量在二万件以上的追诉标准。
观点二:不予移送。理由是当事人承印前并不知道B商标用于什么、是否注册,主观上无故意;400张商标尚未切割,不符合“二万件以上”的追诉标准;原全国人大常委会法工委副主任卞耀武主编的《商标法释义》认为“伪造”是指“不经他人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出与该注册商标标识相同的商标标识”,本案当事人受人委托而承印,非属“不经他人许可”;承印商标标识仅是假冒注册商标的准备条件,只有作为委托人客户构成假冒注册商标罪时,当事人才有可能作为提供便利条件而成为共同犯罪的主体;
《商标印制管理办法》第十三条明确规定“商标印制单位违反第七条规定承接印制业务,且印制的商标与他人注册商标相同或者近似的,属于《商标法实施条例》第五十条第(二)项所述的故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件的行为”,这一定性意见应予参照。
观点一:直接依照《无照经营查处取缔办法》处罚。当事人超出经营范围、擅自从事应当取得“包装装潢印刷经营许可”方可从事的印刷经营活动,应按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定处罚。
观点二:依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款转致《印刷业管理条例》第三十四条第一款,按擅自从事“包装装潢”印刷经营活动处罚。
观点三:依照《印刷业管理条例》定性处罚。个体工商户于民法意义上属于“公民个人”,其行为违反了《印刷业管理条例》第九条第二款“个人不得从事出版物、包装装潢印刷品印刷经营活动”的规定,应适用《印刷业管理条例》第三十四条第一款“违反本条例规定,擅自从事印刷经营活动”定性处罚。
《商标印制管理办法》也有“擅自设立商标印刷企业或者擅自从事商标印刷经营活动的,由所在地或者行为地工商行政管理局依照《印刷业管理条例》的有关规定予以处理”的明确规定。
观点四:工商部门无权处罚,应移交出版行政主管部门管辖。理由是:当事人的违法行为特征完全符合《印刷业管理条例》第三十五条中印刷业经营者“未取得出版行政部门的许可,擅自兼营或者变更从事出版物、包装装潢印刷品或者其他印刷品印刷经营活动”的表述;也符合《印刷业管理条例》第四十条中从事其他印刷品印刷经营活动的个人不得“超范围经营的”的规定。而前述处罚主体均是出版行政部门,而非工商部门。
(三)对于当事人违反承印规定之行为,工商部门可否依照《商标印制管理办法》的规定行使管辖?
观点一:可以。《商标印制管理办法》规定“本办法所称商标印制单位,是指依法登记从事商标印制业务的企业和个体工商户”,只要是经登记的企业和个体工商户从事了商标印制的业务,即属“商标印制单位”。
观点二:不可以。《商标印制管理办法》对“商标印制单位”的定义包含二个要件,一是经登记持有企业或个体工商户的营业执照,二是有登记核准从事商标印制业务的经营范围。本案中当事人有执照却无商标印制的范围。
三、【本人观点】
(一)对当事人印制B商标之行为应予移送,移送理由主要考虑以下因素:
1.“仿造、擅自制造他人注册商标标识”是《刑法》第215条确定的独立于“假冒注册商标罪”的罪名,两罪间不是从属关系;
2.作为经营者,当事人明知其无包装装潢印刷经营资格、也明知其承印的商标有注册标志,但其怠于查验且擅自承印,放任该行为的发生,具有间接故意;
3.当事人承印的商标虽未分割,但造成其未完成切割的原因系基于工商部门的查处这一其主观意志之外的原因,属于“未遂”的范畴;
4.当事人在案发后明知委托人不能提供商标使用证明,却不配合行政机关调查,拒不提供委托人信息,情节恶劣。
(二)对当事人超越“其他印刷品”经营范围从事包装装潢印刷活动的,应移交出版行政部门处理。理由:
1.我们习惯于把其他印刷品经营者从事包装装潢印刷经营活动视为“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”,其实从字面上理解,如果包装装潢印刷经营企业在未经取得其他印刷品经营许可的情况下从事了其他印刷品印刷经营活动的,同样应视为“违法经营”。按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定”的规定,对本案当事人擅自从事包装装潢印刷活动的行为,在《印刷业管理条例》第三十五条、第四十条有完全对应的条款,明确规定由出版行政部门依法处理。
3.对照《印刷业管理条例》第三十四条、第三十五条,我们可以发现立法者法律责任设置上的区别:对于“擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的”(笔者认为专指无证无照或有证无照或有照无证的印刷经营活动主体),条例规定可以由公安部门、工商行政管理部门“没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备”,而对于有证照的“印刷经营者”未取得出版行政部门的许可擅自兼营或者变更从事出版物、包装装潢印刷品或者其他印刷品印刷经营活动,由“县级以上地方人民政府出版行政部门责令停止违法行为,责令停业整顿,没收印刷品和违法所得”,两者相比,少了没收“进行违法活动的专用工具、设备”的规定。这一区别,正是体现了立法者的立法本意,即《印刷业管理条例》第三十四条、第三十五条中规定的违法行为表现形式中并无混同,并不意味对印刷业经营者超越许可范围从事印刷经营活动这一违法行为可由工商部门、出版部门依照不同的条款作出不同的处罚。
(三)本案当事人承印时未验证、登记之违法行为,不属于工商部门监管范围
《商标印制管理办法》所称“商标印制单位”是指依法登记从事商标印制业务的企业和个体工商户”,《商标印制管理办法》所称商标印制“是指印刷、制作商标标识的行为”。从事“印刷、制作商标标识”的行为主体,可以是取得“包装装潢印刷经营许可”的企业;也可以是无需取得印刷经营许可、不从事商标印刷、但从事商标制作(如以刻字、织字、铸模、冲压、贴花等方式制作商标标识的)的企业和个体工商户。《商标印制管理办法》中有关的承印验证、登记义务适用的对象是“商标印制单位”。
《印刷业管理条例》调整的是从事出版物、包装装潢印刷品和其他印刷品的印刷经营活动,包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等。《印刷业管理条例》有关承印验证、登记义务适用的对象是持有证照从事印刷经营活动的经营者,新闻出版总署、公安部还因此制定有专门的规章——《印刷品承印管理规定》。
明确以上几个概念后,我们可以发现工商部门适用《印刷业管理条例》实施行政处罚的界限范围是:
1.对无印刷经营许可证而从事印刷经营活动的单位或个人,依照《印刷业管理条例》第34条第1款规定作出处罚;
2.对已取得印刷经营许可但未取得营业执照或者已取得印刷经营许可但未办理营业执照经营范围变更登记的单位或个人依照《印刷业管理条例》第34条第1款规定作出处罚;
3.对单位内部设立的印刷厂(所)未依照《印刷业管理条例》规定办理印刷经营许可而从事印刷经营活动的,依照《印刷业管理条例》第34条第1款的规定作出处罚;
4.对取得“包装装潢印刷经营许可”的的企业,在从事商标印刷经营活动未履行《商标印制管理办法》第7条至第10条规定的义务的,依照《印刷业管理条例》第39条第2款的规定处罚(对无需取得“包装装潢印刷经营许可”的的企业或个体工商户从事商标制作但未履行《商标印制管理办法》第7条至第10条规定义务的,只能依照《商标印制管理办法》第11条的规定处罚)。
四、【若干思考】
思考一:工商插足前置许可管理事项是否太深?
诚如《印刷经营许可证》分为出版物、包装装潢和其他印刷品三类一样,《食品生产许可证管理办法》规定“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动,不得超出许可的品种范围生产食品”;《浙江省烟花爆竹安全管理办法》规定“烟花爆竹零售经营者不得违反《烟花爆竹经营(零售)许可证》载明的烟花爆炸种类和限制存放数量的规定存放烟花爆竹;《危险废物经营许可证管理办法》规定“国家对危险废物经营许可证实行分级审批颁发”、“危险废物经营单位改变危险废物经营方式、增加危险废物类别的应当按照原申请程序,重新申请领取危险废物经营许可证”,如此等等。
那么?饮料厂生产面包怎么办?C类烟花爆竹经营单位经营B类、A类烟花爆竹怎么办?医药废物经营单位擅自经营废矿物油怎么办?-----我们习惯于按照超范围经营并转而按照无照经营处理的思维定势应当到了不得不反思的时候了!
思考二:工商对超范围经营行为进行监管的立足点在哪里?
依法行政工商行政行为的基本要求,作为工商执法人员,一方面要牢记守土有责、恪尽职守,另一方面要严防越俎代庖、李代桃僵。《行政许可法》规定“行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督”,这一规定体现了行政许可与行政监管之间权利与义务的对等关系。经营范围是营业执照载明的主要登记事项,而工商部门对登记事项进行监管的立足点无疑应当是登记法规。
多年来,工商部门貌似“创新如潮”,其实在不少方面定位不准、基础不牢,将一些打擦边球式的边缘化职能作为“创新典范”,而剥离了工商职能中的内核,缘木求鱼,荒废了责任田。这种教训是深刻的,代价也是沉重的。
思考三:面对巡查发现的纷繁现象工商如何有效降低职务风险?
工商有较多的人员、较完整的基层机构、较宽广的监管范围,对巡查中发现的形形色色的问题,有些是职能内的问题,有些是职能外的问题;对职能外的问题,有些是负有法定抄送义务的,有些仅是负有道义上的责任的,如此等等纷繁的现象,我们怎么办?
个人认为,从上到下提高人员素质固然是根本,但是标准化的可操作的执法体系建设应当是比下几个泛泛的文件更显当务之急。
所谓标准化的可操作的执法体系,个人初步以为可以包括以下内容:一是针对巡查中发现的普遍问题,明确哪些是工商应当查处的,哪些是工商应当抄告的,甚至哪些是可以视而不见的;二是规范现场处置的程序,包括需要使用什么文书,需要口头表述什么内容,注意哪些事项等;三是制定统一的相应文书格式,明确文书应体现的内容;四是明确移送或抄告的责任人员、责任机构、协调科室、工作流程、工作时限、交接事项、后续措施;五是及时对一些似是而非的疑难问题作出指导性意见,如案例分析各说各的,但到底怎样才是对的?总得给个说法吗!