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2023.02.08河南
2022年“世界500强”榜单发布，沃尔玛再度位居全球榜首，这已是连续第九年。沃尔玛是标准的渠道商，所以“去中间化”“消灭中间商”的言论虽然甚嚣尘上，但渠道的价值却是历久弥新的。
一、经销协议的法律性质
1、经销协议的类型及法律性质
基于此，经销协议在实践中出现了很多样态。法阁团队通过在“Alpha案例库”以“经销协议经销商厂商”为同段出现的关键词进行检索和甄别，把常见的经销纠纷做了梳理，根据权责利不同，经销协议有如下类型：
（1）委托型经销协议（行纪合同型经销协议）
（2）买卖型经销协议
（3）混合型经销协议
2、三类经销协议的差异对比
3、三类经销协议在市场中的演变样态
二、经销协议的常见纠纷
1、经销合作期间的品牌推广投入成本谁买单？
这类问题，主要发生在经销协议未约定或约定不明的情况下。且法阁团队认为主要集中在买卖型经销协议、混合型经销协议履行过程中。因为委托型经销协议是代理商为生产商或总经销打工，所以推广费用理应由生产商或总经销买单，理论上不存在争议。
买卖型经销协议、混合型经销协议引发的纠纷中，现有裁判规则分两种：
（1）宣传推广的费用一般视为经销商自己商业上的投入，构成企业的沉没成本,在没有合同约定的情况下，由经销商自负盈亏。
代表案例：上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号、上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民四(商)终字第2332号案。以上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号的法院论述为例：
“上诉人15年间为扩大销售而支出的这些费用，确实随着上诉人退出强生公司产品的经销市场而成为上诉人无法通过销售活动收回的沉没成本，但这种沉没成本只能是市场主体在商业判断中应评估考虑的商业风险，在法律上没有获得补偿的理由和依据。”
（2）经销商在宣传推广方面的投入，生产商或总经销也是受益方，所以即使经销商自身存在违约导致“解约”的，依据“公平”和“诚信”原则，生产商或总经销也应分担一定比例的推广费用。
代表案例：上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初12679号。
2、因履行《经销协议》所产生的“可得利益”能否支持？
与《合同法》形成鲜明对比的是，《民法典》明确规定：有偿委托合同的解除方可以主张“可得利益”。这对于委托型经销协议、混合型经销协议的当事人是利好的。
该规定的理论基础在于，委托合同有民事合同和商事合同之分，于后者而言，商事委托是有偿、要式合同，委托关系并不是单纯基于当事人之间的信赖，而是基于受托人的商誉和专业能力，支撑这种商誉和专业能力需要投入大量的人、财、物等其他成本，因此，委托人的解约对受托人造成的损失是巨大的，且难以得到填补，因此应当予以周延保护。
尽管如此，在实践中尤其是民法典颁布前，对于该问题依然存在争议：
（1）违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。
代表案例：最高院（2012）民一终字第67号、最高院：(2013)民申字第1891号。以最高院（2012）民一终字第67号的法院论述为例：
“违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。此外，数源公司如果要在未来获得经营利润，不能仅靠租赁合同的继续有效，还需投入大量资金、人力、物力等成本。数源公司要求三维公司赔偿其全部经营利润亏损，将使数源公司在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和三维公司签订合同时可以预见的损失范围。综上，数源公司要求三维公司按照审核报告确定的其承租经营期间的利润亏损额赔偿其损失，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。”
代表案例：上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终81号、上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初29443号、福建省福州市中级人民法院(2016)闽01民终470号。以上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终81号的法院论述为例：
尽管目前的司法判例有两种不同的判例，且不支持“可得利益”赔偿的判例来自最高院，且(2013)民申字第1891号还属于经典案例。但是，这都是合同法时代的裁判。伴随着《民法典》933条的实施，“委托合同型/混合型经销协议”解约后“可得利益”的索赔有了明确的规定，支持的判例会成为主流。
3、不书面续签年度经销合同是否等于经销关系不存续？生产商或总经销单方终止经销合作关系是否承担赔偿责任？
代表案例：（2021）浙01民终3749号民事判决（案件当事人：浙江领尚美居家居有限公司申请再审被浙江省高级人民法院以（2022）浙民申4338号裁驳，也印证了浙江省高级人民法院认同浙江省杭州市中级人民法院的裁判观点）。
“该区域性经销商合作模式下，双方均谋求长期发展合作共赢，经营者需要对场地租赁、门店装修、员工培训等方面投入大量成本，该成本无法在短期内收回而需要长期合作逐渐回收，供应商也需要通过专卖店的长期稳健发展来开拓和培养市场，也需要一定的周期。双方双向选择决定合作即相互之间对长期合作均有正常预期和合理信赖，该共同利益应当予以保护。该合作具备一定的稳定性和延续性，不能简单以年度合同是否及时申请和签订来判断合作关系的状态，而应根据双方的实际行为来综合判断”
“双方延续合作并实际履行下一年度合同即表明浙江领尚美居家居有限公司公司已放弃依据上一年度提货指标不达标解除合同的权利，该解除合同的权利不能因为其他争议而重新取得”、“在黄国华某在已做合理解释的情况下，浙江领尚美居家居有限公司公司未作任何核实，仅以产品异地出现作为认定的唯一标准，存在重大制度漏洞和道德风险，排除经营商主要权利并加重经销商责任，也不利于供应商正常管理和经销合作的良性发展”“关于黄国华某主张的各项损失，综合考量双方正常合作的周期、终止合作的具体原因，装修投入和终止合同时的残余价值及重复利用的范围、家具物品的原采购价值和合理贬损、合作中双方的可期待利益等其他因素，兼顾双方利益的平衡。……改判浙江领尚美居家居有限公司公司赔偿黄国华各项损失180万元。”
根据该判例可知，生产商或总经销需要依据诚信和公平原则对待经销商，在续签经销合作协议问题上，要据实对待，不能一味的依靠优势之地位制作的格式合同条款行不公之举。实际上这个观点在上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终81号的法院论述也得到了印证：
4、经销协议在何种情况才被认定为显失公平的合同？
厂商关系一旦破裂，渠道最常见的抗辩意见就是经销协议属于格式条款，存在利用优势地位、显失公平的情况，所以主张不适用或无效。对于此问题，如何界定呢？
根据法阁团队的检索结果，尚未发现经销协议被提出显失公平抗辩后被认定无效的判例，但是通过反向推理，在法阁检索的判例中可以提炼出经销协议在何种情况才被认定为显失公平的合同的要件。为了让大家有一个客观的判断，摘录两个法院论述非常经典的判例供参考：
上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终14109号
“显失公平的合同，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。显失公平的构成要件是：1、须属有偿行为；2、需内容明显背离公平原则；3、该不公平系一方利用优势或对方没有经验所致。九州通公司认为其之前未经营过XX产品，无终端销售渠道，然根据九州通公司提供的证据，其为多家品牌公司经销商品，其为诚美公司代理的XX产品已进入XX超市，不存在没有经销经验与渠道。且诚美公司以零售价五折的优惠价格与九州通公司结算，代理协议不背离公平原则。故九州通公司以代理协议显失公平为由要求撤销该协议的反诉请求无事实与法律依据”
我们其实可反向推理出经销协议在以下情况可被认定为显失公平的合同：
（1）合同相对方缺乏经验或者被胁迫、处于危困状态做出意思表示；
（2）当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同（提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的）；
（3）格式条款制定方，未采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款；或者未按照合同相对方的要求对条款予以说明的。
（4）违反法律、行政法规的强制性规定的。
5、一方违约后，相对方是否有权抗辩延期付款？
根据《民法典》第五百二十五条、第五百二十六条、第五百二十七条关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的规定，按理说这个不存在争议。但是实践中，却往往存在争议，甚至有达到最高院的案件。因此，需要做充分的研究。
根据最高人民法院(2018)最高法民再82号的裁判观点，一方违约后，相对方有权抗辩延期付款。但是，是有适用前提的。我们先看下判决书的摘录内容，然后再做总结整理。
“本院认为，富士医疗公司存在先行违约情形下，飞蕾公司要求延期支付货款，并不构成违约。
（一）飞蕾公司要求延期支付货款，系因富士医疗公司违约在先，飞蕾公司依法对此提出合理抗辩，并不构成违约。
（二）飞蕾公司按照合同依据要求延期付款，并不存在违约恶意。
（三）飞蕾公司出具要求延期付款的通知时，货款尚未到支付期限，因此飞蕾公司要求延期付款时亦未违约。
（四）从双方合同历史履行情况及一般常理来看，飞蕾公司没有故意延期支付货款的动机与目的。”
据此可知，一方违约后，相对方有权抗辩延期付款，但需要满足以下要件：
（1）有证据证明一方存在违约，相对方有权延期付款而不是拒绝付款，且以停止违约方的侵害行为和状态为目的；
（2）延期付款需要发出通知；
（3）有证据证明，抗辩延期付款的相对方在双方合同历史履行情况及一般常理来看，从未有拖欠货款的行为，没有故意延期支付货款的动机与目的。
6、违约一方能否单方解除经销协议？
经销合作过程中，往往会出现，一方违约后，会引发引发相对方行使抗辩权，但是违约方会不认可该抗辩权，将其认定为违约行为，并行使单方解除权，进而引发双方诉争。
法阁团队经过检索发现法院对这类问题的裁判规则是：违约一方，在相对方提出正当抗辩情形下，无权单方解除合同。
以最高人民法院(2018)最高法民再82号的裁判观点为例：
（六）富士医疗公司在通知飞蕾公司解除合同时即停止耗材供应，亦违反合同约定。根据《大区总代理合同》第五条第1款第10项约定：“对于乙方（飞蕾公司）的销售区域，甲方（富士医疗公司）有义务保护其相应耗材（如IP套件、胶片等）供应的唯一性和长期性（拾年）；若双方由于任何原因而造成本合同的中止，对于在本合同有效期内的所有设备的耗材供应，甲方也必须以原有价格持续供应乙方，对于该些设备乙方仍然为唯一的合法耗材供应商。”按照通常商业惯例，尤其是医疗设备行业，保持耗材的稳定供应，乃最为基本的商业要求，因此上述条款中的“中止”应当理解为“终止”，即在双方合同解除而终止情形下，对于已出卖设备的相应耗材也应当保证供应。”
7、在相对方违约的情况下，可否不做催告单方解约？
这一点在《民法典》的立法精神里有对应规定，和中国传统文化“先礼后兵”暗合。
第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第六百三十四条分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
第七百五十二条承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
这一点在山东省烟台市中级人民法院(2015)烟商初字第125号判例中也有体现：
“本案合同在履行过程中原、被告已实际解除了合同。合同解除的原因在于原告未按合同约定先向被告支付货款，在原告不支付货款的情况下，被告未向原告进行催告即停止向原告发货。因此，原、被告双方对于合同解除均有过错。”
据此可知：在相对方违约的情况下，需要先做催告在合理期限内仍未履行的，可单方解约。
8、经销商基于信赖利益履约的合同效力是否应予确认，并继续履行？
信赖利益与期待利益相对应，又称为“消极利益”，是指合同当事人因信赖对方将履行合同而付出的成本，其不仅包括实际成本亦包括机会成本。在合同正常履行的情形下，这些成本即代价将通过合同正常履行获得填补。而当一方违约导致守约方无法通过合同履行填补代价时，守约方有权向违约方主张信赖利益赔偿。其主旨在于使守约方恢复至合同订立之前的良好状态，即“仿佛一切未发生”。信赖利益的内涵亦包括积极损失与消极损失两部分。
现行法规对信赖利益的保护体现在《民法典》总则编第157条，合同无效、被撤销、或确定不发生效力后的过错方赔偿责任；第171条，狭义无权代理人对善意相对人的赔偿责任；以及第500条规定的缔约过失责任。
从现行法规看，立法层面对信赖利益的保护集中在合同无效或被撤销时，或订约阶段的损害赔偿。并无直接规定本约履行过程中一方违约时对信赖利益的保护。
经销商基于信赖利益履约的合同效力是否应予确认，并继续履行？就是在本约履行过程中一方违约时对信赖利益的保护问题。
关于这个答案，法阁团队在检索现有判例中，发现法院从诚实信用原则，对于违约方损害守约方信赖利益的行为做出了否定性评价，并在内心形成确认，最终对该问题做出了自由裁量，形成了如下裁判规则：经销商基于信赖利益履约的合同有效，并应当继续履行。
以浙江省杭州市下城区人民法院(2008)下民二初字第1434号的法院论述为例：
9、生产商或总经销自行制定的商务文件是否当然对渠道有约束力？
实践中生产商或总经销基于优势地位，会制定一系列商务文件对渠道做约束，通常还会在经销协议中约定其制定的商务文件对渠道有约束力。但是，对于这个行为，司法裁判给出了明确的信号，即：
生产商或总经销自行制定的商务文件，必须和经销协议载明的文件名一致，同时经渠道确认，才对渠道有约束力。
以河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终3536号的法院论述为例：
10、生产商或总经销存在欺诈性失实陈述的，渠道是否有权索赔？
因此，生产商或总经销的首要义务是确保自己拥有无瑕疵或无权利限制的商权。如果生产商或总经销该项义务不能全面履行，将导致经销协议被撤销或解除，并赔偿渠道的损失。
具体可以详见上海市浦东新区人民法院(2014)浦民二(商)初字第10号和北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1757号的判例，以北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1757号的法院论述为例：
“本案的争议焦点在于星权公司在本案中的行为是否构成欺诈性失实陈述。对此，本院认为星权公司在本案中的行为构成欺诈性失实陈述，理由如下：
四、从双方沟通的电子邮件的内容及沟通过程来看，显然是星权公司的欺诈行为，导致万兴公司陷入错误判断，进而与星权公司签订了合同，并导致相应损失。
11、独家代理的权益到底有哪些？
商事独家销售代理合同属于委托代理合同中的一种，但又具有独家和销售的个性化特征，所以《2018年最高院民商事案件大数据报告：三巡法庭》才确定了独家代理有其独有特点，其约定的违约责任具有惩罚性，应予支持，并通过（2018）最高法民再82号上海飞蕾科技有限公司、富士医疗器材（上海）有限公司合同案件得出了如下裁判观点：
就独家代理关系而言，除具备代理关系的一般特征外，还具有其独有特点：
一是代理身份不得随意变更，签订独家代理合同后，对于代理一方的交易地位及相应权利应当具有稳定保障，任何一方不得随意解除代理合同；
二是具有特定的地域性，独家代理通常会限定一定的区域，大可至一国甚至某洲的区域，小可仅限一省或一市范围，在限定区域内不得再有其他代理方；
三是代理具有期限性，即独家代理一般会约定固定的代理期限，期限届满后可再续签合同；
四是具有目标的明确性，独家代理合同通常给代理方设置一定的工作目标，完成目标方可续签代理合同；
五是违约赔偿具有惩罚性，区别于普通代理，独家代理合同中一方违约会有明确的赔偿约定，且该约定带有一定的惩罚性；
六是被代理人对代理人的对外行为不承担连带责任，即代理人与他人因履行合同产生的责任等，除产品责任外，被代理人并不承担其他责任，与一般代理之中本人应对受托人负责的特点并不相同。
最高院（2018）最高法民再82号案件历经七年，非常经典，值得反复研读，是提取独家代理权益的经典案例。
“本院再审认为，本案争议的主要问题是：一、飞蕾公司与富士医疗公司之间的法律关系如何认定；二、富士医疗公司与飞蕾公司在履约过程中哪一方存在违约行为；三、富士医疗公司是否有权单方解除诉争合同；四、如富士医疗公司存在违约行为，飞蕾公司可以主张的违约损失如何认定；五、富士胶片公司是否应就富士医疗公司对飞蕾公司的违约赔偿承担连带责任。
一、关于飞蕾公司与富士医疗公司之间的法律关系如何认定的问题。飞蕾公司主张，《大区总代理合同》的法律性质为独家销售合同而非委托代理合同，富士医疗公司认为双方系委托代理合同关系。本院认为，从飞蕾公司与富士医疗公司签订的合同及履行情况来看，双方存在独家代理及销售合同的双重法律关系，应认定双方构成独家代理销售合同关系。
二、关于富士医疗公司与飞蕾公司哪方存在违约行为的问题。本院认为，富士医疗公司在与飞蕾公司合同履行期间，越过飞蕾公司，向飞蕾公司的二级代理商恒博公司直接销售代理产品，甚至还采取低价之方式，明显违反独家代理销售之约定，明显构成违约。”
三、应对建议
1、因地制宜，选择与合作各方权责利相匹配的经销模式
经销关系出问题，核心在于权责利不清晰所致，而其根本又在于经销合作双方在合作的诉求上既要又要。殊不知，任何模式的合作一定是有利有弊，当选择其中的任何一个模式，就要接受模式的不完美，不要强求合作方无法实现的结果。为此，法阁团队专门制作了三种经销协议（模式）的对比表。
（1）渠道的价值在于有恒产者有恒心下的经营活力和经营实力，消除提防式内耗式锁死式的管理模式；
（2）风险识别、风险管控、风险缓释、风险分担应当分类定量应对；
（3）模式无高低，适配最重要；模式无定式，共赢才恒久；权责要清晰，定性也定量。比如将营销链条中的主要成本环节和价值贡献环节进行明晰罗列，将厂商之间的职责分工更加具体化，在清楚化厂家要做到多少，经销商要做到多少，厂商之间又需要协同做到多少之后，结合每一个环节的重要度与成本支出设置扣点、返利等佣金体系，如果经销商在其中做得多、做到位的多，得到的就多，对那些做得少、做到位的不多的经销商而言则刚好相反。
2、经销协议及配套商务文件，应秉持诚信、公允和透明原则，对法阁团队提示的常见纠纷事项作出明确约定，并避免触发格式条款不被适用的雷区
（1）应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
（2）采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。
（3）按照对方的要求，对该条款予以说明。
由于这个只有在保险合同项下，是保险公司要承担举证责任的。其他合同都是被动说明，所以只有合作方提出要求，才有义务予以说明，否则没有义务。因此，合作方如果用这条来主张格式条款不适用，需要举证自己提出要求予以格式条款制作方说明。所以这种情况相对少见。因此，建议还是把前两项工作做好。
为了让大家对于格式条款设立有更为具体的对标，大家可以参照国家工商行政管理总局2010年出台的《合同违法行为监督处理办法》所做示例，避免入坑：（1）经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任；（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。（2）经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。（3）经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。
3、发生争议后，应还原经销协议的法律性质本质，并按照对应法律关系寻找定纷止争的依据
法阁律师团队通过检索公开发布的裁判文书发现，大量厂商纠纷都被定性为买卖合同纠纷，而《经销协议》也被以定性为买卖合同而一笔带过，代理商提出的制造商合同义务未履行等抗辩理由也被一纸对账单消解。但实际上，《经销协议》实际上是以授予代理商区域代理权的委托合同为主合同，辅以买卖合同、特许经营权合同、承揽合同、保管合同作为从合同所形成的多重合同关系。但遗憾的是，目前对于工程机械厂商关系的论述和研究不多，主管机关也缺乏权威的界定，从而导致在司法裁判环节，法院多以买卖合同案由回应了厂家的诉求，但对于厂家单方停止融资渠道所导致的销售损失、未足额供货、未足额兑现返利、服务补贴、厂家未开票、保证金未清算、移交设备估价和冲账不规范等损害代理商的权益和诉求大多没有全面审理和裁决。这也是导致工程机械厂商纠纷大都案结事不了的主要原因。
4、违约责任的认定清单化，以促成经销双方快速认定责任、评估争议成本，避免陷入诉累
（1）是否违约及违约责任认定的依据
（2）违约的类型及结果
根据违约程度，视违约情形认定违约责任。在认定违约责任时，应当根据违约程度的大小予以考虑。
如果一方履约存在单项违约或特定违约，则应当根据特定违约相应考虑违约责任；
如果一方根本违约，则应当按照合同约定承担全部根本违约责任；
如果双方都违约，则应综合过错及各自违约程度衡平考量。
（3）违约责任的确定
结合守约方之可得利益损失，衡量违约方之赔偿责任。根据我国合同法司法解释之规定，对于违约金约定金额过分高于实际损失的，当事人可以请求消减。因此，对于违约责任的最终认定亦应当结合守约方之损失，包括可得利益损失等进行考量。
关于可得利益的内涵及表现形式，最高法在“法发［2009］40号”《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中曾做出指导性规定，对解决实务难题有重要的参考意义。其中，《指导意见》第9条规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”
实践中计算可得利益损失的计算方法有五种：
一是类比法，亦称比对法，即参照与守约方相同或相似的情况下所能获取的利益进行计算，如同类企业在某个时期获得的平均利润。山东省高级人民法院在（2020）鲁民终1060号“阿特拉斯·科普柯（上海）工艺设备有限公司、山东浩瀚能源有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书”中判定“阿特拉斯公司根据本公司2013年至2014年三年净利润的平均值，要求浩瀚公司赔偿可得利益损失2976635元（2197万元x13.55％），理由充分，数额合理，应当予以支持”此裁判观点即适用了对比法计算。最高法（2020）最高法民申6383号裁定书、（2004）民一终字第112号建设工程合同一案亦采用类比法计算可得利益损失。
三是估算法，即在可得利益损失难以确定时，由法院或仲裁机构以非违约方的请求赔偿数额为基础，根据公平原则，结合案件具体情况进行酌定。如（2021）最高法知民终1516号“广东雅洁五金有限公司、深圳市赛亿科技开发有限公司计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书”中，最高法认为“由于雅洁公司并未提供预期利益损失的具体计算依据及相应证据，原审法院根据软件行业惯例酌情确定赛亿公司赔偿雅洁公司10万元并无不当，亦没有超过赛亿公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，应予维持”。
五是综合衡量法，《民法典合同编理解与适用》丛书认为该方法是守约方可证明违约方构成根本违约但无法证明其遭受的可得利益损失，法官基于内心确信所适用的计算方法。笔者以为与前述估算法相类。
（4）违约金调整的原则
须注意的是，根据《九民纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。”在实务案件中，如果违约方主张合同约定的违约责任过高，申请法院调低时，违约金是否过高的认定标准不仅限于实际损失，还应包括可得利益损失。如最高法（2021）最高法民再341号案例：“中新春谊智业（吉林）综合能源有限公司、吉林省乐府大酒店等合同纠纷民事再审民事判决书“中认为：“在原二审法院认为违约金的认定仅应以实际损失为基础，而作出否定守约方中新能源公司应获可得利润损失赔偿的违约金调整，属适用法律错误，应予纠正。本院对中新能源公司再审请求乐府大酒店赔偿其可得利益损失的合理部分，依法予以支持。”
（5）关于可得利益的举证责任
根据最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发［2009］40号第9条规定：非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
5、善待独家经销商的利益，不以优势地位随意限缩或剥夺商权
独家经销指一个经营者在特定的范围内只向另一个特定的经营者供应或购买商品的交易方式或交易状态。虽然独家经销表面上具有排斥竞争对手的特征，但其实是有利于竞争的，有利于降低价格，促进质量的提高、技术的进步和管理的改善，增加竞争强度，增强经营者的进取精神以及维护良好的竞争秩序等。
总之，经销商是连接生产者和消费者的关键一个环节，其价值在于创造信息，促成交易，并降低交易成本。在过去的30年中，是中国商贸流通生意的主要模式。通过2022年11月15日在Alpha案例库检索“经销商”关键词，有高达273294件纠纷；通过在Alpha案例库检索“经销协议、经销商、厂商、合同纠纷”关键词，有162篇裁判文书。一审案件有89件，二审案件有70件，再审案件有3件。足见这类争议较大，容易形成诉累。同时，行业分布主要集中在批发和零售业，制造业，科学研究和技术服务业，租赁和商务服务业，金融业，是国民经济的主要行业。法阁团队撰写本文，也是希望能够为预防经销协议纠纷，及时化解经销纠纷、构建良性健康的经销关系贡献力量。
参考文献：
1.大橙子：《37亿“红牛”案的背后：除了商标纠纷，是该聊聊经销商“解约”问题了》，载给点儿说法公众号。
2.大橙子：《经销商“解约”：经销协议的性质认定及其对解约责任的实践性后果》。
3.张睿：《经销商在新竞争环境中所面临的困境和出路》，载科技管理研究。
4.道可特法视界：《经销协议性质探究》，载道可特法视界。
6.陈征：《产品销售中“代销”和“经销”之法律分析及风险防范》，载威科先行数据库。
7.雷锟(TCL华星光电)：《违约责任损害赔偿的范围分析》，载威科先行数据库。
8.最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》。
9.任立华：《揭开工程机械经销协议的面纱》，载《今日工程机械》。
10.史凯贤：《开发商如何使格式条款有效？》，载河南成务律师事务所公众号。
11.李政权：《优化厂商合作模式，提高经销商执行力》，载中国营销传播网。
作者简介：任立华，山东大学法学硕士，法阁品牌创始人、江苏微应律师事务所首席合伙人（二级，副高），司法部千名涉外律师人才库律师，民建中央企业委员会上市公司专委会委员，中国工程机械工业协会《厂商代理权合同范本》评审专家组副组长，宁夏回族自治区人民政府法律咨询委员会委员，宁夏青联委员、零壹租赁专栏作者。代表著作：《融资租赁法律风险防范指南》《天下无债—商战债权管理界的孙子兵法》。